채무초과 상태에서 근저당권 설정계약은 사해행위에 해당됨

1. 피고와 소외 강◇◇ 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2007. 10. 22. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

2. 피고는 소외 강◇◇에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 영덕지원 등기계 2007. 10. 23. 접수 제14518호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고 산하의 영덕세무서장은 소외 주식회사 ◎◎상사(이하 이 사건 회사라고 한 다)에 대하여 2007. 9. 5.부터 2007. 10. 8.까지 법인사업자 통합 세무조사를 실시한 결과, 2007. 10. 31. 이 사건 회사에게 2007. 12. 31.을 납부기한으로 하여 법인세 2건 104,099,130원 및 부가가치세 4건 274,103,580원 합계 378,202,710원을 납세고지 하였다.
• 나. 그 후 이 사건 회사가 납세고지된 위 세금을 체납하자, 영덕세무서장은 2008. 1. 23. 이 사건 회사의 체납액에 대하여 그 법인 재산으로 충당하여도 부족하여 소외 강◇◇을 출자자의 제2차 납세의무자로 지정하여 통지하였는데, 그 체납액은 법인세 2건 44,387,720원 및 부가가치세 4건 115,288,910원 합계 159,676,630원이다.
• 다. 소외 강◇◇은 2007. 10. 22. 그의 처형인 피고와 사이에 별지 목록 기재 각 부 동산에 관하여 채권최고액 2억 원으로 하여 근저당권설정계약(이하 이 사건 근저당권설정계약이라고 한다)을 체결하고, 2007. 10. 23. 대구지방법원 영덕지원 등기계 접수 제14518호로 근저당권설정등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호 증 1 내지 6, 갑 제7호증의 각 기재

• 가. 피보전채권의 성립 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이, 이 사건 회사는 2007. 9. 5.부터 2007. 10. 8.까지 법인사업자 통합 세무조사가 진행되고 있어 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되고 있었고, 가까운 장래에 그 세무조사에 기하여 납세 처분이 있으리라는 점에 대한 고도 의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 원고의 이 사건 회사에 대한 납세 처분 및 소외 강◇◇에 대한 제2차 납세 처분이 있었으므로, 원고의 소외 강◇◇에 대한 제2차 납세처분에 의한 세금채권은 이 사건 사해행위 소송의 피보전채권이 된다. 이에 대하여 피고는, 원고의 소외 강◇◇에 대한 제2차 납세의무자 지정 처분이 국세기본법상의 규정에 해당하지 않는 위법·부당한 처분이라는 취지로 주장하므로 살피건대, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 2의 각 기재에 의하면, 소외 강◇◇은 이 사건 회사의 지분 40%를 보유한 주주이자 이 사건 회사의 지분 20%를 보유한 주주인 대표이사 강○○의 아들이자 이 사건 회사의 지분 40%를 보유한 주주인 강△△의 형인 사실, 원고가 발송한 세무조사 관련 문서를 직접 수령하는 등 이 사건 회사의 경영에도 직접 관여한 사실을 인정할 수 있는바, 소외 강◇◇은 국세기본법 제39조 제2항 에서 규정한 과점주주로서 같은 법 제39조 제1항 제2호 나.목 또는 다.목에 해당한다고 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008두983 판결 등 참조).
• 나. 사해행위 여부 앞서 본 바와 같이, 소외 강◇◇이 이 사건 회사의 법인 세무조사 기간이 지난 후 얼마 지나지 않은 시점에서 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 소외 강◇◇의 재산을 감소시켜 채권의 공동담보에 부족이 생기게 함으로써 결과적으로 채권자인 원고의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 사해행위가 된다고 할 것이고, 앞서 본 소외 강◇◇과 피고의 관계, 이 사건 근저당권설정계약의 일시 및 경위 등에 비추어 소외 강◇◇은 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 채권의 공동담보에 부족이 생기게 된다는 것으로 인식하고 있었다고 봄이 상당하며, 채무자인 소외 강◇◇의 사해의 의사가 인정되는 이상 수익자인 피고의 사해의 의사도 추정되므로 피고가 그 선의에 관하여 주장 입증하지 못하는 이상 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 실질적으로 소외 강◇◇에게 돈을 차용해 준 사실에 근거하여 그 담보로 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것이어서 사해의사가 없다고 주장하므로 살피건대, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 박☆☆의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
• 다. 소결론 따라서 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하므로 취소하고, 그 원상회복으로서 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 마쳐진 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.