유상증자로 청구인이 신주를 취득한 것은 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유상증권의 모집에 해당되지 아니함

이 건 심사청구는 기각합니다.

청구인은 2007.8.16. 코스닥 상장법인인 (주)AAAAA(구, 주식회사 BBBBBBB, 이하 “유상증자법인”이라 한다)의 유상증자시 제3자 배정방식으로 유상증자에 참여하여 유상증자법인의 주식 0,000,000주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 취득했다. CC지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2012.4.30.부터 2012.6.8.기간 동안 유상증자법인에 대하여 주식변동조사를 실시한 결과, 유상증자법인이 위 유상증자시 제3자 배정방식으로 청구인에게 쟁점주식을 1주당 000원에 배정하여 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다) 제39조의 규정에 의해 산정한 1주당 평가액 0,000원을 저가로 인수함으로써 증자로 인한 이익을 얻은 것으로 보아 이에 대한 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 위 과세자료 통보에 따라 2012.7.00. 청구인에게 2007.8.16. 증여 분 증여세 000,000,000원을 결정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2013.2.13. 심사청구를 제기하였다.

• 가) 청구인은 유상증자법인이 결정한 유상증자가액이 적법한 절차에 따라 결정된 것임과, 청구인이 유상증자 과정에서 부당하게 개입하여 개인적 이익을 도모할 처지가 아니고 적법하게 투자한 것이므로 조사청의 증여세 부과는 부당하다. 유상증자법인이 YY위원회에 2007.8.15. 제출한 정정신고(최초신고 2007.5.3.)의 제18조 제1항에서 “ 신주 발행가액은 확정가액으로 유가증권발행 및 공시 등에 대한 규정 제57조에 의거 유상증자를 위한 이사회결의일 전일을 기산일로 하고, 기산일로부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 최근일 종가를 산출평균하여 산정한 가액(0,000원)과 최근일 종가(00,000원)중 낮은 가액인 0,000원에서 0.00% 할인하여 0.000원으로 결정”이라고 신주발행가액 산정의 근거를 밝히고 있다. 즉, 유상증자법인의 신주발행가액은 해당규정인 유가증권발행 및 공시 등에 대한 규정에 따라 결정된 것이며, 유상증자를 주관하는 기관 및 규정을 준수하여 진행된 것이다. 신고서에는 신주발행가액 계산근거를 밝혔으며, 이러한 신주발행가액의 결정이 유상증자에 응한 자들에게 증여세가 부과될 만큼 부당한 행위였다면, 이미 이러한 신고절차에서 해당 관할 당국이 제재 등의 행위가 있었어야 할 것이라고 생각되고, 이러한 제재 등의 행위가 없었다면 이는 적법한 경제 행위로서 인정되어야 할 것이다. 또한 유상증자에 참여한 주식이 1년 동아 보호예수조치가 되어 매각할 수 없는 상황 하에서 1년 후 매각할 시기에 손실이 발생하여도 수익과 상관없이 증여세까지 과세될 수 있다는 점이 투자하기 전에 전제되었다면 청구인은 유상증자에 참여하지 않았을 것이다.
• 나) 청구인은 이 건 유상증자에 참여하기 전까지 유상증자법인과 아무런 관계가 없었으며, 유상증자 발행가액에 어떠한 영향력을 발휘할 처지에 전혀 있지 못하였고, 다만 유상증자법인이 제시한 발행가액에 응한 것이다. 유상증자법인의 유상증자가 일반공모에 해당하는지의 기준이 “청약 권유받은 자가 50인 이상”이므로 이 건 유상증자가 일반공모에 해당하지 않는 다면, 유상증자 전 유상증자법인과 아무런 관련이 없는 청구인과 같은 투자자는 “청약 권유 받은 자” 또는 “그 청약권유 받은 자 중에 특수관계인”이 몇 명인지 등의 정보를 유상증자법인으로부터 확인받을 수 있는 방법이 거의 없는 현실에 비추어 볼 때, 청구인에게 일반적인 수준을 넘어 과도하게 의무를 부여한 것이며, 단지 청구인은 유상증자법인의 미래 발전 가능성이 있다고 판단되면 적법하게 투자행위를 할 뿐이다.
• 다) 유상증자를 시행한 기업에도 위법한 행위가 없고, 유상증자에 응한 청구인도 위법한 행위가 없으면, 부당하게 경제적 이익의 이전을 도모한 바도 없는 것이다. 유상증자에 응하기 전까지 청구인은 유상증자법인과 관련이 없었고, 순수하게 기업이 미래가치를 살펴 투자를 한 것이고, 정당한 투자에 따라 이익을 얻은 것임에도 불구하고 이 건 유상증자의 일반공모를 판단하는 규정의 애매모호함을 근거로 청구인에게 증여세를 부과하는 것은 부당하다.

• 가) 청구인은 이 건 신주발행가액은 유가증권 발행 및 공시 등에 대한 규정에 따라 결정된 정상적인 발행가액이므로 적법한 경제행위로 증여세가 과세되지 않는다는 주장에 대한 의견이다. 먼저, 상증법 제39조 1항에서 “ 증권거래법 제2조 제3항 의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 증여세 과세를 제외한다”라고 규정하고 있으므로 쟁점주식의 유상증자가 증권거래법 제2조 의 제3항에 해당하는 모집으로 볼 수 있는지를 살펴본다. 증권거래법 제2조 제3항 및 동법 시행령 제2조의4 제1항에서 ‘유가증권의 모집’이라 함은 청약의 권유를 받은 자의 수가 50인 이상의 자에게 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말하며, 증권거래법 제2조 제3항 에 의한 유가증권의 모집에 해당하는 경우에는 동법 제8조에 따라 유가증권신고서를 제출하여 수리되어야만 신주를 상장할 수 있다고 규정하고 있으며, 동법 제2조 제3항에 의한 모집에 해당하지 않는 경우, 즉 50인 미만의 자에게 청약권유가 있었다면 ‘유가증권발행 및 공시 등에 관한 규정’에 따라 사모형식으로 유가증권을 발행할 수 있고, 다만, 이 때 동 규정 제12호에 의거 1년 내에 50인 이상의 자에게 전매되지 않도록 필요한 조치를 취하여야 한다고 규정하고 있다. 위 내용을 요약하면, 50인 이상의 자에게 청약을 권유하였다면 증권거래법에 따라 유상증자 신고서를 제출하여 수리를 받아야 만 상장할 수 있고, 유가증권신고서가 수리되지 않고 유가증권을 상장하기 위해서는 50인 미만의 자에게 청약을 권유하고 상장일로부터 1년 내 50인 이상의 자에게 전매되지 않도록 전원 보호예수 조치를 취해야만 사모개념의 유가증권 상장을 할 수 있다. 이러한 규정에 따라 유상증자법인은 제3자 직접배정에 따른 유상증자가 2차례 정정신고를 거쳤지만 유가증권신고서가 수리되지 않자, 2007.8.1. 유가증권신고서를 철회하고, 발행회사 임원 3명을 제외한 청약자 49인에 맞춰 1년 내 50인 이상의 자에게 전매되지 않도록 1년간 보호예수 조건으로 ‘유가증권발행 및 공시 등에 관한 규정’에 의거 사모형식으로 상장하게 되었다. 청구인이 주장하는 바에 의하면, 명의신탁자를 포함하면 50인 이상의 자가 청약을 하였으므로 증권거래법 제2조 제3항 에 의한 ‘유가증권의 모집’으로 보아야 한다라고 주장하고 있으나, 발행회사는 증권거래법 제2조 제3항 에 해당되지 않도록 청약자를 50인 미만에 맞추어 ‘유가증권발행 및 공시 등에 관한 규정’에 의한 사모형식으로 상장하였으므로 발행회사 스스로 증권거래법 제2조 제3항 에 의한 모집으로 보지 아니하였음을 의미한다. 그리고, 발행회사의 유상증자시 유가증권 발행 및 공시 등에 대한 규정에 따라 신주발행가액을 결정하였으므로 적법한 경제행위라 하더라도 상증법상의 시가 보다 저가로 발행함으로써 경제적 이익을 얻었다면 조세법률주의에 따라 증여세를 부과함은 당연하다. 처분청은 유상증자 신주에 대하여 상증법 시행령 제29조에 따라 계산된 1주당 가액인 0,000원을 시가로 하고, 이 가액과 신주인수가액 000원과의 차액인 000원을 1주당 증여이익으로 보아 증여세 과세처분을 하였다. 상증법 제60조에 의하면, 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일(이하 ’평가기준일'이라 한다) 현재의 시가에 의하고, 시가란 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액을 말하는 것이며, 특히 유가증권 등의 경우 상증법 제39조, 제63조 빛 같은 법 시행령 제29조에 의하여 ’상장주식 또는 코스닥주식의 증자시 증자 후 1주당 평가액을 증자 후 2월간의 종가평균액과 같은 법 시행령 제29조에 따라 산출된 가액 중 적은 금액’으로 산정하도록 하고 있는 바, 처분청이 쟁점주식을 위 각 규정에 따라 1주당 0,000원으로 평가한 것은 적법하다. 따라서, 제3자 직접배정 유상증자로 인하여 상증법 제39조에 규정하는 증자이익을 얻었다면 부당하게 경제적 이익을 도모한 바 없었다고 하여 증여세를 면할 수는 없다.
• 나) 유상증자에 참여한 주식이 1년간 보호예수 조치로 매각할 수 없었고, 1년 후 매각 시 손실이 발생하였는데도 증여세를 과세하는 것은 부당하다는 주장에 대한 의견이다. 2002.12.30. 신설된 상증법 시행령 제29조 제4항은 “같은 조 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다.”고 명시적으로 규정하고 있고, 구 상증법 기본통칙 39-0…1에서도 “상증법 제39조 제1항 중 ‘당해 이익을 받은 경우’라 함은 증자의 경우는 주식대금 납입일을 말한다.”라고 규정하고 있고, 보호 예수된 주식에 대하여 별도의 예외규정을 두고 있지 않으며, 보호예수는 일정기간 동안 신주의 처분을 제한하는 회사와 신주인수자 당사간의 약정에 불과하다는(서울행정법원) 판결내용이 있으며, 상증법상 어느 규정에도 보호 예수된 주식의 평가 기준일을 보호예수 해제일로 적용한다는 규정도 없다. 따라서, 주금납입일 이후부터 보호예수 해제일까지의 기간손익에 대하여는 증여이익 개념이 아니라 투자수익(양도소득) 개념으로 보아야 할 것이므로 상기에서 살펴본 바와 같이 청구인의 주장은 이유가 없는 부당한 주장이다.

• 가. 쟁점 쟁점주식에 대하여상속세 및 증여세법제39조 제1항에 의한 증자에 따른 이익의 증여에 해당한다고 보아 증여세를 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령

1. 상속세 및 증여세법(2007.12.31. 8828호 개정전의 것) 제39조 【증자에 따른 이익의 증여】

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

• 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 "실권주"라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인 이 동법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익
• 나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익
• 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

② 제1항제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다. 제60조 【평가의 원칙등】

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용.공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다. 제63조 【유가증권등의 평가】

① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

• 가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전·이후 각 2월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.
• 나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 "한국증권거래소 최종시세가액"은 "증권업협회 기준가격"으로 본다.
• 다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

2. 상속세 및 증여세법(2007.10.15. 20323호 개정전의 것) 제23조 【증여재산의 취득시기】

① 법 제31조제1항의 규정을 적용함에 있어서 법 제33조 내지 법 제45조의2의 규정이 적용되는 경우를 제외하고는 증여재산의 취득시기는 다음 각호의 1에 의한다.

1. 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록을 요하는 재산에 대하여는 등기·등록일. 다만, 민법 제187조 의 규정에 의한 등기를 요하지 아니하는 부동산의 취득에 대하여는 실제로 부동산의 소유권을 취득한 날로 한다.

2. 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 그 건물의 사용승인서 교부일. 이 경우 사용승인전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일로 하고, 건축허가를 받지 아니하거나 신고하지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일로 한다.

• 가. 건물을 신축하여 증여할 목적으로 수증자의 명의로 건축허가를 받거나 신고를 하여 당해 건물을 완성한 경우
• 나. 건물을 증여할 목적으로 수증자의 명의로 당해 건물을 취득할 수 있는 권리(이하 이 호에서 "분양권"이라 한다)를 건설사업자로부터 취득하거나 분양권을 타인으로부터 전득한 경우

3. 제1호 및 제2호외의 재산에 대하여는 인도한 날 또는 사실상의 사용일

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 증여받는 재산이 주식 또는 출자지분(이하 이 항에서 "주식등"이라 한다)인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사등에 의하여 당해 주식등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 본다. 다만, 당해 주식등을 인도받은 날이 불분명하거나 당해 주식등을 인도받기 전에 상법 제337조 또는 동법 제557조의 규정에 의하여 취득자의 주소와 성명등을 주주명부 또는 사원명부에 기재한 경우에는 그 명의개서일 또는 그 기재일로 한다. 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】

③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

• 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 소득세법시행령 제22조 각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액× 증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)]÷ (증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)
• 나. 신주 1주당 인수가액
• 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

④ 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다. 제52조의2 【한국증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가】 법 제63조제1항제1호 가목 단서에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.

1. 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자·합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간

2. 평가기준일 이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

3. 평가기준일 이전·이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

3. 증권거래법(2007.8.3. 8635호 개정전의 것) 제2조 【정의】

③ 이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다. 제8조 【모집 또는 매출의 신고】

① 재정경제부령이 정하는 바에 따라 산정된 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 YY감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 다만, 재정경제부령이 정하는 바에 따라 발행인이 발행예정기간을 정하여 그 기간동안 모집 또는 매출할 예정인 유가증권에 관하여 YY감독위원회에 일괄하여 신고서(이하 "일괄신고서"라 한다)를 제출하여 수리된 경우에는 그 기간내에 모집 또는 매출하는 당해 유가증권에 관한 신고서를 따로 제출하지 아니할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 신고서에는 발행인의 미래의 재무상태나 영업실적등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항으로서 다음 각호의 사항(이하 "예측정보"라 한다)을 기재 또는 표시할 수 있다. 이 경우 예측정보의 기재 또는 표시는 제14조제2항제1호·제2호 및 제4호의 방법에 의하여야 한다.

1. 매출규모·이익규모 등 발행인의 영업실적 기타 경영성과에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항

2. 자본금규모·자금흐름등 발행인의 재무상태에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항

3. 특정한 사실의 발생 또는 특정한 계획의 수립으로 인한 발행인의 경영성과 또는 재무상태의 변동 및 일정시점에서의 목표수준에 관한 사항

4. 기타 발행인의 미래에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항 제9조 【신고의 효력 발생시기 등】

① 제8조 제1항의 규정에 의한 신고(이하 "유가증권신고"라 한다)는 그 신고서(이하 "유가증권신고서"라 한다)를 YY감독위원회가 수리한 날로부터 재정경제부령이 정하는 기간이 경과한 날에 그 효력이 발생한다.

② 제1항의 규정에 의한 효력의 발생은 그 신고서의 기재사항이 진실 또는 정확하다는 것을 인정하거나 정부에서 그 유가증권의 가치를 보증 또는 승인하는 효력을 가지지 아니한다. 제12조 【사업설명서의 작성·공람】

① 제8조의 규정에 의하여 유가증권을 모집 또는 매출하는 때에는 그 발행인이 대통령령이 정하는 바에 따라 사업설명서를 작성하여 재정경제부령이 정하는 장소에 비치하고 일반인에게 공람하게 하여야 한다.

② 제1항의 사업설명서에는 유가증권신고서(제10조제2항의 규정에 의한 일괄신고추가서류를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)에 기재된 내용과 상위한 내용을 표시하거나 그 기재사항을 누락하여서는 아니된다. 다만, 기업경영등 비밀유지와 투자자보호와의 형평등을 고려하여 일반인의 열람에 제공하지 아니할 필요가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 사항은 그러하지 아니하다. 4) 증권거래법 시행령(2007.7.29. 20947개정 전의 것) 제2조의4 【유가증권의 모집·매출】

① 법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인이상이어야 한다.

② 법 제2조제4항의 규정에 의한 유가증권의 매출을 함에 있어서는 유가증권시장 또는 코스닥시장 밖(법 제52조의2제1항의 규정에 의하여 유가증권의 매매가 중개되는 경우를 제외한다)에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한다.

1. 최대주주와 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사·감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및 근로자복지기본법에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 규정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주 4의2. 외국법령에 의하여 설립된 외국기업인 발행인이 종업원의 복지증진을 위한 주식매수제도 등에 따라 국내 계열회사의 임·직원에게 당해 외국기업의 주식을 매각하는 경우 그 국내 계열회사의 임·직원

5. 발행인이 설립중인 회사인 경우 그 발기인

6. 법인세법 시행령 제17조의2제8항 에 따른 기관투자자(이하 "기관투자자"라 한다)

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 YY위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년이내에 50인이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 YY위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.

⑤ 제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지등을 통한 광고, 안내문·홍보전단등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

• 다. 사실관계 1) 주식변동 조사서(2012년 6월) 등 조사청이 제출한 심리자료에 의하면 아래 사실들이 나타난다. (가) 유상증자법인은 “(주)SS”이라는 상호로 1991.2.12. 코스닥 상장되었고, 2007.8.16. 청구외 GGG이 이 건 유상증자를 통하여 동 회사를 인수하게 되면서 “(주)BBBBBBB”로 상호를 변경하여 유전 개발사업을 추진하였으나, 동 유전 개발사업이 실패함에 따라 2010년 6월경 회생절차를 거친 후 2011년 2월경 DDDD(주)에 인수되어 “(주)FFFFF”으로 상호가 변경되었다. (나) GGG은 2007.5.3. 유상증자법인의 기존 대주주인 HHH으로부터 JJJ, KKK 명의로 주식을 취득하는 계약을 체결하고, 이어 2007.8.16. GGG이 보유하고 있던 LLL 소재 유전개발업체 QQQQQQ 지분 00%를 청구법인이 000억원에 매수하는 계약을 체결한 후, 유상증자법인은 매입자금을 마련하기 위해 2008.8.16. 제3자 배정 직접배정 유상증자를 실시하였다.

① GGG은 유상증자법인을 인수계약을 한 날인 2007.5.3. 유상증자 배정대상자 명단(59명)을 제출하면서 제3자 배정 유상증자 이사회를 결의하였는바, 유상증자법인의 유상증자 과정은 아래와 같다.

② 유상증자내역은 인원 52명(단, GGG, ZZZ, VVV 3인은 2007.6.21. 주주총회에서 유상증법인의 임원으로 선임), 증자금액 000억원, 증자주식수 00,000,000주, 발행가 000원, 청약기일 2007.8.16., 주금납입일 2007.8.16., 신주교부일 2007.8.27.이다.

2. 청구인에 대한 증여세 경정결의서에 의하면 청구인은 유상증자법인이 증자한 주식 중 0,000,000주를 받았고, 처분청은 저가로 인수한 것으로 보아 청구인에게 2007.8.16. 증여분 증여세 000,000,000원 경정 고지한 내용이 나타난다. (단위: 주, 원) * 주당증자이익 000원: 주당 평가액 0,000원 - 주당 발행가액 000원

3. YY감독원 전자공시시스템상 2007.8.16. 이건 유상증자 관련 정정신고 사항에 의하면 2007.5.3. 최초 제출한 유상증자 내용을 정정 신고하는 것으로 그 주요내용은

• 신주의 종류와 수: 00,000,000주, - 증자방식: 제3자 배정증자

• 신주발행가액: 000주 - 납입일: 2007.8.16.

• 유가증권신고사 제출대상 여부 및 면제시 그 사유: 면제(보호예수) 다음과 같이 나타난다.

4. 조사청은 이 건과 관련하여 과세기준자문을 신청하였고, 그 결과의 주요내용은 다음과 같이 나타난다. (법규과) (생략) 2. 신청내용

○ 질의1

• 상장법인이 구증권거래법상 유가증권의 모집방법으로 유상증자를 하는 경우 상속세 및 증여세법제39조(증자에 따른 이익의 증여)에 대한 증여세가 과세제외 되는바,

• 상장법인이 50인 이상에게 제3자배정방식 유상증자를 하면서 금감원에 유가증권신고를 하지 아니한 경우 증여세 과세제외 되는 유가증권의 모집방법에 해당하는지 여부 제3자배정방식: 발행회사가 정관 또는 주주총회 특별결의에 따라 주주 이외 특정인에게 신주를 인수하도록 하는 유상증자 방식

○ 질의2

• 상장법인의 유상증자에 대하여 증자에 따른 이익의 증여를 적용하는 경우 증여이익의 평가기준일

• 가. 위 과세기준자문 신청의 사실관계와 같이, 상장법인이 제3자배정 방식으로 유 상증자를 하는 경우로서 증권거래법(2009.2.4. 폐지 되기 전의 것) 제8조 제1항에 따른 유가증권 신고서가 수리가 되지 아니하였거나 청약을 권유받는 자의 수가 50인에 미달한 경우에는 상속세 및 증여세법(2010.1.1. 개 정되기 전의 것) 제39조 제1항의 “모집방법”에 해당하지 아니하는 것입니다.
• 나. 상장법인의 유상증자에 대하여 상속세 및 증여세법제39조에 따라 증여세를 과세하는 경우 증여이익의 계산은 같은 법 시행령 제29조 제4항에 따라 주식대금 납입일을 기준으로 하는 것이며, 당해 증자에서 권리락이 있는 경우에는 권리락일을 기준으로 하는 것입니다. 끝.
• 라. 판단 청구인은 이 건 유상증자의 증자가액 등이 적법한 절차에 의하여 결정된 것이고, 청구인은 이런 과정에 개입한 사실도 없는 적법한 투자이고, 증자받은 주식에 취득한 후 1년간 보호예수가 설정되어 있어 취득한 주식을 1년간 처분할 수도 없었음에도 증자로 취득한 주식에 대하여 증여세를 부과하는 것은 부당하다고 주장하고 있다. 이에 대하여 살펴본다. 상증법 제39조 제1항 제1호에 따라 신주를 시가보다 낮은 가액으로 배정받음으로써 얻은 이익 계산 시 증권거래법 제2조 제3항 에 규정에 따라 유가증권 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다고 규정하고 있고, 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항 에는 증권거래법 제2조 제3항 의 규정에 의한 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이어야 한다고 규정되어 있다. 이 건의 경우 유상증자법인이 2007.5.3. YY위원회에게 제출된 증권신고서 등에는 배정대상자가 50인 이상으로 기재되어 있으나 2007.8.1. 증권신고서를 철회하였고, 증권거래법 제8조 제1항 에 의하면 당해 유가증권에 관한 신고서를 YY위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 그 유가증권의 모집을 할 수 없도록 규정하고 있으므로 이러한 사정만으로 증권거래법 제2조 제3항 (50인 이상에게 청약 등의 권유)에 따른 모집방법에 해당한다고 보기 어려운 점(조심2012 참조), 유상증자법인과 청구인과의 약정에 의하여 청구인이 인수한 후 일정기간 동안 처분 등이 제한되어 있다 하더라도 증여가액의 산정은 평가기준일(증여일) 현재의 시가에 의하여 하는 것이므로 상증법 제39조 및 같은 법 시행령 제29조에 따라 쟁점주식의 시가를 평가한 것이 타당해 보이는 점(조심2010 참조), 상증법 제39조 제1항 제1호 다목은 법인이 저가로 신주를 발행하면서 기존주주가 아닌 자에게 신주를 직접 배정하는 경우, 신주인수권을 포기한 주주로부터 신주를 배정 받은 자에게 경제적 이익이 무상으로 이전되는 효과가 발생하므로, 신주를 배정받은 자가 얻은 이익을 신주를 포기한 주주로부터 증여받았다고 보아 증여세를 과세하는 것(조심2012 참조)이므로 신주를 배정받은 자가 유상증자 과정에 개입하지 않은 적법한 투자라는 사정에 따라 법령을 달리 적용하는 규정도 없는 점 등을 종합적으로 감안해 볼 때 상증법 제39조 제1항의 규정에 의하여 이 건 증여세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.