실권주를 재배정 받은 것으로 보아 과세한 처분의 당부

• 가. 청구인은 ○○□도 ○□시 ○□면 ○□리 557-1번지 소재

○○기업 주식 회사 (이하 “청구외법인”이라 한다)의 주주로서, 청구외법인의 1999.12.29. 유상증 자 시 6,000주(1주당 발행가액 10,000원, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 배정받아 주 주 가 되었다.

• 나. ○○지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 청구외법인에 대한 법인세 통합조사 시, 청구인이 쟁점주식을 취득한 것은 기존 주 주가 실권한 쟁점주식 을 재배정 받은 것으로 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다) 제39조(증자에 따른 증여의제)에 해당한다고 보아, 처분청 에 결의서안을 통보하였고, 처분청은 2010.6.1. 이 건 증여세 5,704,010원을 고지․결정하였다. 청구인은 이에 불복하여 2010.7.2. 이 건 심사청구를 제기하였

• 가. 쟁점주식은 1997.11.10.～2000.12.31. 기간 중의 유상증자로서 제3자 배정 유 상증자인지, 실권주 재배정인지 확인되지 아니함에도 불구하고 과세요건 사실을 추정하여 과세함은 근거과세의 원칙에 반하는 위법한 처분이다.
• 나. 청구인은 1999.12.29. 청구외법인의 유상증자 시 1주당 10,000원에 발행된 보통주식 6,000주를 배정받았고, 신주인수를 포기한 지배주주와 세법에서 규정하는 특수관계자에는 해당되지 않는다.
• 다. 조사청은 당초 조사 시에 청구인이 제3자 배정신주를 배정받은 것으로 보아 과세예고 통지하였다가 과세전적부심사청구를 거치면서 청구외법인의 정관에 제3자 배정에 관한 규정이 없고 주주총회 특별결의여부도 확인되지 아니한다고 보아 제3자 배정이 아닌 실권 후 재배정으로 추정하여 이 건 처분이 정당하다고 보고 있으며, 청구외법인은 이 건 증자 후 10년이나 경과하여 관련서류가 없어, 제3자 배정인지 실권 후 재배정인지 객관적으로 확인할 길이 없다.
• 라. 구 상법(1999.2.5. 법률 제5809호로 개정된 것) 제418조 제1항에 따르면 주 주는 정관에 다른 정함이 없으면 그가 가진 주식의 수에 따라서 신주의 배정 을 받을 권리가 있다고 규정하고 있고, 정관에 규정이 없더라도 정관변경과 같은 요건인 주주총회 특별결의에 의하여 제3자 배정을 할 수 있으며, 신주발행의 하자 는 신주발행 무효의 소에 의해서만 주장하게 하고 있고 그 소는 신주를 발행한 날로부터 6개월 내에 제기하도록 하고 있어 신주발행 무효의 소의 제기가 없으면 정관에 제3자 배정의 기재가 없더라도 유효하게 제3자 배정을 할 수 있는 것이다.
• 마. 청구외법인이 제3자 배정을 한 것인지 실권 후 재배정을 한 것인지 객관적 으로 확인되는 바는 없지만 비상장중소기업으로서 개업 후 3년 밖에 되지 않았던 소규모법인인 만큼 기존주주 간에 주식배정에 대한 의견일치를 보고 제3자 배 정하였을 확률이 경험상 많아 보인다. 설령 조사청의 주장대로 제3자 배정에 대한 증거가 없으므로 실권 후 재배정이라고 본다면 상법상 실권주 재배정(이사회결의, 신주배정기준일 2주간 전에 공고, 실권주주에 대한 최고, 청약, 납입 등) 했다는 사실을 입증할 만한 근거는 있는지 반문하고 싶다.
• 바. 단순히 정관의 기재가 없다거나 주주총회의 특별결의 여부가 확인되지 아 니 한다고 하여 아전인수식으로 사실을 추측하여 무조건 과세대상에 해당되는 실권 주 재배정이라고 보는 것은 아무런 근거 없이 추측에 의존하여 과세하는 것일 뿐이다.
• 사. 따라서 과세요건사실을 추정하여 과세한 이 건 처분은 국세기본법 제16조 의 근거과세의 원칙에 정면으로 위배되는 처분이므로 취소되어야 한다.

• 가. 신주발행에 있어 직접 배정은 주주평등(배정)원칙에 대한 예외로써 회사의 경영권이나 기존주주의 이해관계에 밀접한 관계가 있으므로 정관규정이나 주주총회 특별결의가 없는 한 제3자 직접 배정을 할 수가 없는 것이다.
• 나. 그러므로 정관규정이나 특별결의가 없는 한 쟁점주식은 실권 후 재배정된 것으로 보는 것이 타당하다.
• 다. 이와 달리 특별한 절차를 밟아 제3자 직접배정을 하였다는 것에 대한 입증책임은 청구인에게 있는 것이다.
• 라. 실권 후 재배정한 경우 특수관계 여부에 관계없이 얻은 이익에 대하여 증여 세를 과세할 수 있는 것이므로 이 건 과세는 정당하다.

• 가. 쟁 점 실권주를 재배정 받은 것으로 보아 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령 1) 상법 제418조 【신주인수권의 내용 및 배정일의 지정․공고】

① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.

② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자 에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무 구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.

2. 상증법 제39조 【증자·감자시의 증여의제】

① 법인의 자본 또는 출자액의 증자 또는 감자 시 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받 은 것으로 본다.

1. 법인의 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이 하 이 항에서 "신주"라 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기 한 경우로서 다음 각목에 규정하는 이익(신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 소액주주가 2인 이상일 경우에는 소액주주 1인이 권리를 포 기한 것으로 보아 계산한 이익을 말한다)

• 가. 그 포기한 신주(이하 이 항에서 "실권주"라 한다)를 다시 배정하는 경 우 (증권거래법 제2조 제3항 의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우 를 제외한다)에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익

3. 상증법 시행령 제29조 【증자·감자시 증여의제가액의 계산방법 등】

① 법 제39조 제1항 제1호에서 "소액주주"라 함은 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 1미만을 소유하는 경우로서 주식 등의 액면가액의 합계액이 3억원미만인 주주 등을 말한다.<개정 1998·12·31>

② 법 제39조 제1항 제1호 가목에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제1호 의 규정에 의하여 계산한 가액에서 제2호의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 제3호의 규정에 의한 신주수를 곱하여 계산한 금액을 말한다.

1. [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)+(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수+증자에 의하여 증가한 주식수)

2. 신주 1주당 인수가액

3. 균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 그 초과부분의 신주수

4. 상증법 시행령 제31조의 4【실권주의 배정 등에 대한 증여의제】 (2000. 12. 29, 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것)

① 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 법 제42조 제2항의 규정에 의하여 당해 이익에 상당하는 금액을 특수관계에 있는 자 또는 최대주주 등으로부터 증여 받은 것으로 본다.

3. 법 제39조 제1항 제1호의 규정에 의한 신주를 배정함에 있어서 가목의 규정에 해당하는 자가 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 당해 신주의 인수회사 로부터 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)받거나 나목의 규정 에 해당하는 자가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 신주수를 초과하여 직접 배정받음으로써 신주를 배정받은 자가 이익을 얻는 경우: 제29조 제2항의 규정에 의하여 계산한 금액 (1997.11.10. 신설)

• 가. 당해 법인의 주주가 아닌 자로서 최대주주 등에 해당하거나 그와 특수관계에 있는 자 (1999. 12. 31 개정)
• 나. 당해 법인의 주주로서 최대주주 등에 해당하거나 그와 특수관계에 있는 자 (1999. 12. 31 개정)
• 다. 사실 관계

1. 청구인은 1999.12.29. 청구외법인의 유상증자 시 1주당 10,000원에 발행된 보통주식 6,000주를 제3자 배정받아 신규로 주주가 된 사실 및 신주인수를 포기한 지배주주와 청구인은 세법상 특수관계자에 해당하지 않는다는 사실에 대하여는 서로 다툼이 없다.

2. 조사청이 조사한 바에 의하면 청구외법인의 1999.12.29. 유상증자 시 실권주를 재배정한 내역은 다음 표와 같다. (천원) 유상증자 내역 신주 저가발행 제 3자 배정 내역 증자일시 주주명 주식수 주당평가액 주주명 주식수 주당발행금액 비고 1999.12.29. 진○○ 1,500 17,313(원) 강○○ 6,000 10,000(원) 쟁점주식 서○○ 1,500 신○○(진○○) 1,500 박○○ 1,500 신○○(서○○) 1,500 신○○(박○○) 1,500 신□□ 1,500 계 4,500 77,908 계 12,000 120,000

3. 조사청은 쟁점주식 6,000주에 대하여 증여의제 규정을 적용하여 증자 후 1주당 평가액 17,313원과 주당 인수가액 10,000원과의 차액에 의하여 산정된 43,878천원을 증여가액으로 하여 청구인에게 증여세 5,704,015원을 결정․고지하였 음이 이 건 증여세 결의서에 의하여 확인된다.

5. 청구인이 제시한 청구외법인의 정관에는 유상증자 시 제3자 직접 배정할 수 있는 내용이 없고, 그 외 쟁점주식의 직접 배정과 관련된 주주총회 특별 결의내역 등 근거서류를 제시되지 아니하였다.

• 라. 판 단

1. 신주발행에 있어서 직접 배정은 주주평등(배정)원칙에 대한 예외로써 회사의 경영권이나 기존주주의 이해관계에 밀접한 관계가 있으므로 회사의 정관에 특별히 규정하거나, 주주총회의 특별결의를 거쳐야 시행할 수 있도록 상법상 엄격 히 제한하고 있는바, 신주인수권은 주주에게 부여하는 것을 원칙으로 하고, 정관 규정이나 주주총회 특별결의가 없는 한, 제3자 직접 배정을 할 수가 없는 것으로 실권 후 재배정한 것으로 보아야 하며, 실권 후 재배정한 경우에 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 대하여는 신주인수를 포기한 주주와 실권주를 재배정받은 자와의 특수관계 여부에 관계없이 증여세가 과세되는 것이므로 청구외법인의 정관상 유상증자 시 제3자 직접 배정할 수 있는 근거가 없 고, 청구인 은 청구외법인이 1999.12.29. 유상증자 시 제3자 배정하게 된 주주총회 특별 결의 등 기타 구체적인 이유를 제시하지 못하고 있는바, 조사청이 청구인이 배정받은 쟁점주식에 대하여 실권주를 재배정한 것으로 본 것은 달리 잘못이 없다 할 것이다.

2. 청구인은 청구외법인이 비상장중소기업으로서 개업 후 3년 밖에 되지 않았던 소규모법인인 만큼 기존주주 간에 주식배정에 대한 의견일치를 보고 제3자 배 정하였을 확률이 경험상 많아 보이며, 제3자 배정에 대한 증거가 없으므로 실권 후 재배정이라고 본다면 상법상 실권주 재배정 했다는 사실을 과세관청에서 입증하여야 한다고 주장하나, 객관적이고 구체적인 증빙 없이 당시의 정황만으로 제3자 배정을 하였을 것이라는 것은 추측일 뿐이고 달리 법인의 정관에 규정된 바가 없거나, 특별결의가 없는 한 쟁점주식 은 실권 후 재배정된 것으로 보 는 것이 타당하다 할 것이며, 실권주의 재배정 사실을 과세관청에서 입증하여야 한다는 청구주장은 청 구인 이 쟁점주식의 제3자 직접배정에 대한 입증을 하지 못하는 책임을 과세관청 에 전 가 하는데 불과한 것으로, 이에 대한 반증도 청구인이 하여야 할 사항이지 과세관청 에서 입증하여야 할 것은 아니라 할 것이다. 위 사실관계와 관련법령을 종합하면 쟁점주식을 청구인이 배정받은 것에 대하 여 처분청이 청구인에게 이 건 증여세 부과한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정합니다.