불균등증자가 착오에 의한 취소권행사로 소급무효가 되었다는 주장의 당부

청구인은 ○○○○○(주)(이하 “청구외법인”이라 한다)의 주주로서 2005.12.31. 청구외법인의 유상증자(0,000주, 인수가액 1주당 5,000원, 이하 “쟁점유상증자”라 한다)시 신주 0,000주를 배정받았다.

○○ 세무서장(이하 “조사관서”라 한다)은 청구외법인을 조사하는 과정에서 청구인이 배정받은 신주 0,000 주 중 0,000주(이하 “쟁점주식”이라 다)는 청구인의 증자전 주식소유지분 00.0%에 해당하는 0,000주를 초과하여 배정받은 주식으로 보아, 쟁점주식을 인수하여 얻은 이익 000,000천원 【(1주당 평가액 00,000원-1주당 인수가액 5,000원)×0,000주 】을 불균등증자에 의한 증여재산가액으로 하여 처분청에 과세자료로 통보하였고, 이를 수보받은 처분청은 0000.0.00. 청구인에게 0 000.00.00.증여분 증여세 14,851,560원 을 결정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 0000.0.00. 이 건 심사청구를 하였다.

가. 쟁점유상증자시 청구외법인의 대표이사

○○○ 의 착오로 신주를 증자전 주식보유 비율에 따라 배정하지 않고 청구인 등 주주 3인에게 신주 00,000주를 동일한 비율로 배정을 하였으나, 청구외법인의 0000.00.00.자 유상증자(이하 “2차유상증자”라 한다)시 대표이사 ○○○가 쟁점유상증자의 불균등증자를 반영한 신주배정으로 쟁점유상증자전의 주식보유 비율로 환원하였으므로 이는 착오에 의한 취소권 행사로 보아 불균등증자가 소급무효로서, 신주 인수에 따른 실질 적인 이익이 없어 증여의제로 볼 수 없다

• 나. 청구인은 쟁점유상증자시 초과배정된 주식으로 인하여 추가 배당을 받거나 이를 양도함으로써 어떠한 이익을 얻은 바도 없으며, 2차유상증자시 쟁점유상증자의 잘못 배정된 주식수를 바로 잡았으므로 비록 사업연도를 달리하였다 하더라도 전체적인 관점에서 하나의 일련된 행위로 보아야 하며, 쟁점유상증자시 초과배정된 것은 단순히 대표이사의 업무상 착오에 기인한 것으로 업무상 실수를 세무조사 등이 있기 이전에 납세자 스스로 자기 시정하였으므로 형식적 과세요건이 충족되었다 할지라도 실질과세의 원칙에 따라 이 건 부과처분은 취소되어야 한다.

• 가. 쟁점유상증자는 각 주주의 주금납입과 주식인수증에 서명함으로써 국세 기본법 제21조 제1항 제3호의 규정에 의하여 납세의무가 성립한 법률행위로 2차 유상증자로 주식보유비율이 쟁점유상증자전의 비율에 근접하게 변동되었다하 더라도 쟁점유상증자의 납세의무 성립요건이 취소되거나 불균등증자에 따른 신주 인수이익이 소멸되었다고 볼 수 없으며,
• 나. 쟁점유상증자와 2차유상증자는 사업연도를 달리하여 성립하였고, 상속세 및 증여세법 제39조 및 같은법 시행령 제29조의 규정이 증자시점에 따른 증여재산가액을 산정하도록 되어있으므로 쟁점유상증자와 2차유상증자는 별개의 법률행위로 보아야 하므로 이 건 부과처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점

① 쟁점유상증자(0000.00.00)시 불균등증자한 것에 대하여 2차유상증자 (0000. 00.00)시 청구인의 지분율이 쟁점유상증자전 비율과 거의 동일하게 된 경우 당초 불균등증자에 대한 착오에 의한 취소권 행사로 보아 소급무효로 볼 수 있는지 여부

② 쟁점유상증자와 2차유상증자를 하나의 증자로 볼 수 있는지 여부

• 나. 관련법령 등 1) 상속세 및 증여세법 제39조 【증자에 따른 이익의 증여<개정 2003.12.30>】

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

• 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 "실권주"라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인 이 동법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익
• 나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익
• 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익 2) 상속세 및 증여세법 제60조 【평가의 원칙등】

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조제1항제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용·공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다. 3) 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등<개정 2003.12.30 >】

③ 법 제39조제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전·후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조제1항제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

• 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)
• 나. 신주 1주당 인수가액
• 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수) 4) 국세기본법 제21조 【납세의무의 성립시기 】

① 국세를 납부할 의무는 다음 각호의 시기에 성립한다.

3. 증여세는 증여에 의하여 재산을 취득하는 때 5) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2이상의 행위 또는 거래를 거치는 방 법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. <신설 2007.12.31> 6) 상법 제192조 【설립무효, 취소의 등기】 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결이 확정된 때에는 본점과 지점의 소재지에서 등기하여야 한다. 7) 상법 제423조 【주주가 되는 시기, 납입해태의 효과】

① 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음날로부터 주주의 권리의무가 있다. 이 경우 제350조 제3항 후단의 규정을 준용한다. 8) 상법 제427조 【인수의 무효주장, 취소의 제한】 신주의 발행으로 인한 변경등기를 한 날로부터 1년을 경과한 후에는 신주를 인수한 자는 주식청약서 또는 신주인수권증서의 요건의 흠결을 이유로 하여 그 인수의 무효를 주장하거나 사기, 강박 또는 착오를 이유로하여 인수를 취소하지 못한다. 그 주식에 대하여 주주의 권리를 행사한 때에도 같다 9) 상법 제429조 【신주발행무효의 소】 신주발행의 무효는 주주․이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다. 10) 상법 제430조 【준용규정 】 제186조 내지 제189조․제190조 본문․제191조․제192조 및 제377조의 규정은 제429조의 소에 관하여 이를 준용한다. 11) 상법 제431조 【신주발행무효판결의 효력 】

① 신주발행무효의 판결이 확정된 때에는 신주는 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.

② 전항의 경우에는 회사는 지체없이 그 뜻과 일정한 기간내에 신주의 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다. 그러나 그 기간은 3월이상으로 하여야 한다. 12) 민법 제109조 【착오로 인한 의사표시 】

① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

• 다. 사실관계 1) 쟁점유상증사시 불균등증자를 한 사실과 1주당 불균등증자에 따른 이익을 000,000천원【(1주당 평가액 00,000원-1주당 인수가액 5,000원)×0,000주】으로 산정한 사실에 대하여는 청구인과 조사관서간에 다툼이 없다.

2. 청구외법인의 법인등기부등본상 발행주식의 총수와 그 종류를 살펴보면 설립등기 보통주 10,000주, 0000.00.00.자 변경등기 보통주 00,000주 증자, 0000.00.00.자 변경등기 보통주 00,000주 증자, 0000.00.00.자 변경등기 보통주 00,000주 증자하여 발행주식의 총수는 보통주 00,000주로 기재되어 있다.

3. 0000.00.00.자 작성한 이사회의사록에 의하면

○ 제1호 의안: 신주발행의 건 경영상 사업의 다각화 추진을 위한 자본증가 필요에 의하여 신주 발행 결의

• 신주식의종류와 수: 보통주식 00,000주

• 1주의 액면가액: 0,000원

• 신주식의 발행가액: 0,000원

• 주금납입기일: 0000.00.00.까지

• 신주식의 인수방법: 각 주주가 가진 주식수의 비율에 따라 신주식 을 배정하고 단주가 발생하거나 주주가 인수권을 포기한 신주식은 이의 인수를 희망하는 주주 또는 일반으로부터 공모한다

• 주주는 신주권을 양도할 수 있으며 이 양도는 신주인수권양도증서에 의 한다

• 기타 신주발행에 관한 필요한 절차사항은 대표이사에게 일임한다.

○ 제2호 의안: 신주인수권증서 발행의 건(이하생략) 위 의사의 결의를 명확히 하기 위하여 본 의사록을 작성하고 의장과 출 석한 이사 및 감사 전원이 아래에 기명 날인 또는 서명하다라고 기재되어 있고 대표이사 문경수 외 이사 3명 전원과 감사 1명의 서명날인이 되어 있다

4. 청구외법인의 쟁점유상증자 및 2차유상증자 이후 주주별 보유주식과 지분율은 <표1>과 같음이 이사회의사록, 주식등변동상황명세서, 주식인수증 및 주식배정표 등 심리자료에 의하여 확인되고, 쟁점유상증자와 관련하여 청구인, 청구외 주주

○○○ 및

○○○ 의 주식인수증, 청구외

○○○ 의 신주식인수포기서에 의하여 총 00,000주가 증자되어 2005.12.31.자로 청구인 등 주주 3인이 신주를 인수하고 주금납입 하였다 <표1> 0000년～0000년 유상증자 후 주식보유내용 주주 쟁점유상증자전 쟁점유상증자 후 (0000.00.00) 2차유상증자 후 (0000.00.00) 주식수 주식 비율 배정 주식수 배정후주식수 배정후 주식비율 배정 주식수 배정후주식수 배정후 주식비율

○○○ 00,000 00.00 0,000 00,000 00.00 0,000 00,000 00.00

○○○ 00,000 00.00 0,000 00,000 00.00 0,000 00,000 00.00

○○○ 0,000 00.00 0,000 00,000 00.00 00 00,000 00.00

○○○ 0,000 0.0 0 0.00 0 0,000 0.00 계 00,000 00,000 100 00,000 00,000 100 (천원,%)

5. 쟁점유상증자와 2차유상증자의 증자계획은 별도로 결의되어 있으며, 2차 유상증자에 대한 이사회의사록 결의 내용은 주금 납입기일이 0000.00.00.까지로 기재된 것이 다를 뿐 쟁점유상증자의 이사회의사록과 동일하게 결의되어 있고 0000.00.00.자로 주금납입하고 신주를 인수하였음이 확인된다

6. 청구인은 심리기간 중 쟁점유상증자시 균등증자에 합의하고 대표이사인

○○○ 에게 포괄적으로 위임하여 구체적인 법적 행위에 대하여 아는 바가 없 으며 2차유상증자시에도 포괄적으로 위임하였으며 쟁점유상증자에 오류가 있어 전체적으로 균등증자가 되도록 수정하여 증자하는데 동의하였다는 청구인, 청구외

○○○,

○○○ 3인의 확인서를 제출하였다

• 라. 판단

1. 쟁점①과 관련하여 가) 청구인은 쟁점유상증자시 불균등증자 이후 2차유상증자시 당초 지분율로 환원되도록 신주를 배정하였으므로 이를 민법 제109조 착오에 의한 취소권 행 사에 해당된다고 하여 불균등증자 내용이 소급무효가 되었 다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 살펴보면, 나) 청구외법인의 쟁점유상증자 및 2차유상증자시 이사회의사록 등에 의하면 각 증자시마다 신주인수 방법으로 각 주주가 가진 주식수의 비율에 따라 신주 식을 배정하고, 주주가 신주인수권을 포기한 신주는 이의 인수를 희망하는 주주 또는 일반에 공모하는 것으로 결의하였고, 그에 따라 청구인은 쟁점유상증자시 다른 주주들이 포기한 신주를 인수하였으며 2차유상증자시는 청구인이 00주만 인수하고 나머지는 포기한 것으로 나타날 뿐, 청구인 주장과 같이 2차유상증자시 쟁점유상증자시의 착오 배정에 의한 취소권 행사로 유상증자를 실시한 것으로는 나타나지 아니한다 다) 이와 같이 쟁점유상증자의 불균등증자가 대표이사의 단순한 업무 착오에 의한 것이였다고 볼 수 없으며, 청구인은 대표이사에게 포괄적으로 위임하여 구체적인 법적 행위에 대하여 아는 바가 없다고 하나 포괄 위임에 따른 법률행위의 효력은 청구인에게 귀속된다 할 것이다.

• 라) 한편, 상법 제427조 【인수의 무효주장, 취소의 제한】의 규정에 의하면 “신주의 발행으로 인한 변경등기를 한 날로부터 1년을 경과한 후에는 신주를 인수한 자는 주식청약서 또는 신주인수권증서의 요건의 흠결을 이유로 하여 그 인수의 무효를 주장하거나 사기, 강박 또는 착오를 이유로 하여 인수를 취소하지 못한다.” 라고 규정되어 있으며, 마) 상법 제429조 【신주발행무효의 소】의 규정에 의하면 “신주발행의 무효는 주주․이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다”라고 규정되어 있으며, 상법 제192조 규정을 준용하여 신주발행 및 인수 무효, 취소판결이 확정된 경우에는 등기하게 되어 있으며 그 효력은 장래에 대하여 효력을 잃는 것으로 규정 되어있다. 바) 청구외법인의 법인등기부등본상에 증자와 관련된 내용을 살펴보면 0 000.00.00.자 변경등기 보통주 00,000주 증자, 0000.00.00.자 변경등기 보통주 0 0,000주 증자, 0000.00.00.자 변경등기 보통주 00,000주로 증자하여 발행주식의 총수는 보통주 00,000주임이 확인되고, 신주발행 및 인수와 관련한 무효, 취소 판 결과 관련하여 등기된 내용이 확인되지 아니하므로 그 법률행위가 취소되었다고 볼 수 없다 하겠다. 사) 따라서 쟁점유상증자와 2차유상증자는 별개의 유효한 법률행위로 이루 어진 것이라 할 것이고 쟁점 유상증자가 대표이사의 착오에 의하여 불균등증자가 되어 2차유상증자시 착오에 의한 취소권 행사로 소급무효가 되었다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

2. 쟁점②와 관련하여 가) 쟁점유상증자(0000.00.00.)와 2차유상증자(0000.00.00.)를 하나의 증자로 볼 수 있는지에 대하여 살펴보면, 쟁점유상증자와 2차유상증자는 별도의 자본 증가 계획에 따라 사업연도를 달리하여 이루어 졌고 그 기간도 단기간이 아닌 00개월 정도의 상당한 차이가 있어 하나의 증자로 볼 수 없다 하겠다.

• 나) 한편, 국 세기본법 제21조 제1항 제3호의 규정에 의하면 증여세의 납세의무 성립시기는 증여에 의하여 재산을 취득하는 때로 되어 있으며, 상속세 및 증여 세법 제39조 규정에 의하면 증자에 따른 증여의제는 증자시마다 증여재산가액을 산정하도록 규정하고 있어 불균등증자의 증여의제가액은 증여시점 마다 계산하는 것(서면4팀-4082, 206.12.15 외 다수 같은 뜻)이므로 처분청이

유상증자시 불균등증자에 대하여 증여재산 가액을 산정하여 과세한 이 건 부과 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.