가공경비를 대표이사 귀속으로 보아 갑종근로소득세를 부과한 처분의 당부

○○세무장이 1999.5.15 청구법인에게 결정고지한 1993년 귀속 갑종근로소득세 68,052,906원, 1994년 귀속 갑종근로소득세 122,641,106원은

1. 1993년 귀속 갑종근로소득세는 이를 취소하고

2. 나머지는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 기각합니다.

○○세무서장은 청구법인에 대한 법인세 조사시 실제 발생한 경비보다 많은 금액을 비용으로 계상한 것으로 본 1993사업연도에 광고선전비등 136,105,811원, 1994사업연도에 광고선전비등 272,535,792원(이하 “쟁점가공비용”이라 한다)을 가공경비로 보아 손금불산입하여 법인세를 경정하고 쟁점가공비용을 청구법인의 대표이사 김○○의 근로소득으로 보아 청구법인에게 원천징수 의무를 물어 1999.5.15 청구법인에게 1993년 귀속 갑종근로소득세 68,052,906원, 1994년 귀속 갑종근로소득세 122,641,106원을 결정고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 1999. 6.30 심사청구하였다.

구 법인세법(’94.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항의 규정에 의하여 상여로 처분한 것은 1995.11.30 헌법재판소의 위헌결정(헌재 94헌 바14)으로 이미 효력이 상실된 법에 근거한 위법한 처분이므로 동 처분에 의하여 갑종근로소득세를 부과한 것은 위법한 처분으로 취소되어야 하며, 쟁점가공 경비가 청구법인의 대표이사 김○○에게 현실적으로 귀속되었다는 증빙이 없이 추정에 의하여 대표이사 김○○의 근로소득으로 보아 갑종근로소득세를 과세한 것은 부당하다.

구 법인세법 제32조 제5항 및 동법시행령 제94조의 2의 규정은 위헌결정으로 소득세 과세처분의 근거법령이 될 수 없다 할 것이나, 법인세법 시행령 제94조 의 2에 근거한 소득처분과는 별도로 소득세법 제21조 제1항, 제142조 및 제143조 등을 과세근거로 하여 소득세를 과세한 처분은 정당한 것(대법원 97누2429, 97.10.24)이며 청구법인의 대표이사 김○○은 총 발행주식의 51%를 소유하고 있는 대주주로서 쟁점가공원가는 실제 비용보다 많은 금액의 영수증을 수취하여 법인의 비용으로 계상함으로써 발생한 것으로 이를 기밀비 및 개인적 지출 등으로 사용하였음을 확인하고 있는 바 대표이사 김○○에게 귀속된 것으로 보아 갑종근로소득세를 부과한 당초처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점가공경비를 대표이사 김○○에게 귀속된 것으로 보아 갑종근로소득세를 부과한 처분의 당부를 가리는데 있다.
• 나. 관계 법령 구 법인세법(’94.12.22 법률제4804호로 개정되기 전) 제32조 제5항에서 『제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다”라고 규정하고 있다. 구 소득세법(’94.12.22 법률제4803호로 개정되기 전)제21조 【근로소득】 제1항에서 『근로소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. 1.갑종 (가) 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여 (나) 법인의 주주총회ㆍ사원총회 또는 이에 준하는 의결기관의 결의에 의하여 상여로 받는 소득 (다) 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액 (라) 퇴직으로 인하여 지급받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득』이라고 규정하고, 제5항에서 『근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다』고 규정하고 같은법시행령(94.12.31 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제43조 【근로소득의 법위】 에서 『법 제21조 제5항에 규정하는 근로소득의 범위에는 다음 각호의 금액을 포함한다.』라고 규정하고, 제1호에서 『기밀비ㆍ교제비ㆍ직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 지급한 것으로서 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 급여』라고 규정하고 있다. 소득세법 제143조 【원천징수세액의 납부 】에서 『원천징수의무자는 원천징수한 소득세를 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 납부하여야 한다.』고 규정하고 같은법 제150조 【근로소득 지급시기의 의제】 제1항에서 『근로소득을 지급하여야 할 원천징수의무자가 1월부터 11월까지의 급여액을 당해 연도의 12월31일까지 지급하지 아니한 때에는 그 급여액을 12월31일에 지급한 것으로 본다』고 규정하고, 제2항에서 『원천징수의무자가 12월분의 급여액을 다음 연도 1월31일까지 지급하지 아니한 때에는 그 급여액은 1월 31일에 지급한 것으로 본다.』고 규정하고 있다. 국세기본법 제26조 의 2 【국세부과의 제척기간】 제1항 제2호에서 소득세는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년간이 만료된 날 이후에는 부과할 수 없다고 규정하고 국세기본법시행령 제12조 의 3【국세부과의 제척기간의 기산일】 제2항에서 『다음 각 호의 날은 제1항의 규정에 불구하고 국세를 부과할 수 있는 날로 한다. 1.원천징수의무자 또는 납세조합에 대하여 부과하는 국세에 있어서는 당해 원천징수세액 또는 납세조합징수세액의 법정납부기한의 다음날』이라고 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 및 판단 처분청은 탈세제보자료에 의하여 청구법인에 대한 법인세를 조사하여 광고선전비등 쟁점가공경비를 적출하였고 청구법인의 대표이사 김○○이 이를 확인하였는 바, 동 확인서에 의하면 “본인은 ○○(주)의 대표이사로서 법인의 경비를 지출하면서 실제 비용보다 많은 금액의 영수증(세금계산서등)을 수취하여 장부상에 계상하고 영수증 금액과 실제비용의 차액은 법인의 업무관련 기밀비 및 개인적 지출 등으로 사용하였으며 계정과목별 가공경비의 내역은 아래(광고선전비등 연도별, 계정과목별 명세)와 같음을 확인한다”고 진술하고 있어 청구법인이 각사업연도 소득금액 계산시 쟁점가공경비를 비용으로 계상한 사실에 대하여는 다툼이 없다. 청구법인은 구 법인세법(’94.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항의 규정에 의하여 상여로 처분한 것은 1995.11.30 헌법재판소의 위헌결정(헌재 94헌바 14)으로 이미 효력이 상실된 법에 근거한 위법한 처분이므로 동처분에 의하여 갑종근로소득세를 부과한 것은 위법한 처분으로 취소되어야 한다고 주장하고 있어 이를 살펴보면 1994.12.22 개정 이전의 구 법인세법 제32조 제5항 및 동 시행령 제94조의 2의 규정은 1995.11.30 위헌결정으로 소득세 과세처분의 근거법령이 될 수 없다할 것이나, 법인세법 시행령 제94조 의 2에 근거한 소득처분과는 별도로 소득세법 제21조 제1항, 제142조 및 제143조 등을 과세근거로 하여 소득세를 과세한 처분은 정당하다 할 것(같은 뜻: 대법원 97누2429외 3, ’97.10.24)인 바, 쟁점가공경비에 대하여 청구법인의 대표이사이며 과점주주(발행총주식의 51% 소유)인 김○○이 기밀비 및 개인적 지출 등으로 사용하였음을 확인하고 사업을 위하여 사용하였슴을 입증할 만한 증빙이 없으므로 구 소득세법 제21조 제1항 및 동법시행령 제43조의 규정에 의하여 청구법인의 대표이사 김○○의 근로소득으로 보아 원천징수의무자인 청구법인에게 근로소득세를 부과한 것은 잘못이 없다고 판단된다. 다만, 소득세의 부과제척기간은 5년이고, 원천징수의무자에 대하여 부과하는 국세의 부과제척기간 기산일은 당해 원천징수세액의 법정납부기한의 다음날이며, 12월분의 급여를 다음연도 1월31일까지 지급하지 아니한 때에는 그 급여액은 1월31일에 지급한 것으로 보아 제척기간은 2월 10일이 되는 것(국심00경0000, 99.4.30)인 바, 1993사업연도의 가공경비를 청구법인 대표이사의 근로소득으로 보아 청구법인에게 원천징수의무를 물어 부과한 갑종근로소득세는 가공경비의 지급일이 불분명하나 1993사업연도의 근로소득에 대한 원천징수 부과제척 기간은 늦어도 1999.2.10로 종료된다 할 것이므로 1999.5.2 결정고지한 것은 부과 제척기간이 종료된 이후의 처분이므로 취소되어야 한다고 판단된다. 따라서 이건 심사청구는 청구주장 일부 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.