상가의 양도가 부동산매매업에 해당하는지 여부

○○세무서장이 1999.3.3 청구인에게 결정고지한 1996년 귀속분 종합소득세 71,098,590원은 청구인등 이외의 자에게 분양한 2개 점포의 양도가액을 청구인 등의 총수입금액으로 하고 이에 대한 소득금액을 산정하여 청구인 지분에 해당하는 소득금액을 사업소득금액으로 하여 종합소득세 과세표준과 세액을 경정결정 합니다.

○○세무서장은 청구인외 신○○등 55명(이하 “청구인등”이라 한다)이 ○○프라자라는 조합을 구성하여 1994.5.27 ○○개발공사로부터 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지외 2필지 토지 1,383.3㎡를 취득하고, 1996.4.2 여기에 지하 2층, 지상 5층의 상가건물 연면적 7,250.61㎡(이하 “쟁점상가”라 한다)를 신축하여 1996.4.2 청구인등이 각 지분별로 소유권보존등기를 하고, 잔여분 ○호 및 ○호 2개 점포(이하 “일반분양상가”라 한다)를 청구인등 55명의 공동명의로 소유권보존등기한 후 1996.4.18 조합원이 아닌 권○○, 박○○에게 양도한데 대하여 쟁점상가의 분양을 부동산매매업으로 보고 이에 대한 사업소득을 4,667,248,650원으로 산정하고, 청구인의 지분 158,686,454원을 청구인의 사업소득으로 하여 1999.3.3 청구인에게 1996년 귀속 종합소득세 71,098,590원을 경정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 1999.6.9 심사청구하였다.

쟁점상가는 청구인등이 공동으로 토지를 취득하고, 스스로 건축주가 되어 건축허가를 받고 준공 후에는 각자의 소유지분대로 소유권보존등기를 하고, 잔여분 2개 점포에 대하여만 조합원이 아닌자에게 분양하였는 바, 조합원 각자의 지분대로 소유권보존등기한 부분은 특정인과 대가를 주고 받으며 재화를 거래한 바 없으므로 이를 부동산매매업으로 하여 총수입금액이 발생하였다고 보아 종합소득세를 과세하는 것은 부당하고, 쟁점상가의 양도를 부동산매매업으로 보아 총수입금액을 산출하면서 토지대금 및 건축공사비의 합산액에 역산율 65%를 적용하여 산출한 것은 법적근거가 없는 방법에 의한 것으로 위법한 처분이다.

청구인등은 1995.2.27 부동산/상가 매매를 사업목적으로 부가가치세법상의 사업자등록 신청(사업자등록번호 000-00-00000)을 하였으며 그에 따라 부가가치세 및 종합소득세에 대한 신고납부의무를 이행하였고 또한 일반분양도 있으므로 쟁점상가의 양도는 부동산매매업에 해당하며, 총수입금액은 청구인등이 작성한 쟁점상가 처분계획서상의 예상시가와 일반분양한 상가의 가액 및 조합원 공급가액을 비교 검토하여 청구인등이 작성한 쟁점상가 처분계획서상의 시가를 기준으로 산정한 것이므로 당초처분은 잘못이 없다.

• 가. 쟁점 쟁점상가의 양도가 부동산매매업에 해당하는지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령

○ 소득세법 제19조 【사업소득】 제1항 제12호에서『대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득』을 사업소득으로 규정하고 있으며,

○ 같은법 시행령 제34조【부동산매매업의 범위】에서 『법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국산업표준분류상의 건축물자영건설업 및 부동산분양공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.』고 규정하고 있다.

○ 소득세법기본통칙 19-7【부동산매매업 등의 범위】 제1항에서 『영 제34의 규정에 의한 부동산매매업 범위는 다음과 같다.

1. 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우.

2. 자기 토지위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축중인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우.』라고 규정하고 있다.

• 다. 사실관계 및 판단 쟁점상가의 등기부등본, 건축물대장, 토지대장 등에 의하여 청구인등이 취득하여 분양한 경위를 보면, 1994.5.27 ○○개발공사로부터 청구인등 55명 공동명의로 쟁점상가의 토지를 취득하고, 1996.2.15 건물을 신축(준공)한 후 2개 점포는 조합원이 아닌 권○○, 박○○에게 양도하고 이외는 청구인등 각자의 지분대로 소유권보존등기한 사실이 확인된다. 1994.6.7 청구인등은 ○○프라자 빌딩 조합을 결성하고 작성한 정관에 의하면, 제2조에서 “○○개발공사에서 시행하는 ○○시 ○○동 택지개발 사업의 일환으로 공급하는 중심 상업용지를 분양받아 상가를 공동 건축하여 조합원에게 건설원가 금액으로 분배함을 목적으로 한다”고 되어 있고, 제19조에서 “건축비 등의 부담은 정관 시행약관에서 정한 상가분배 처분계획서의 제규정에 따라 각 층호수별 해당 건설원가 금액을 납부하여야 한다”고 되어 있으며, 제20조에서 “상가분배는 건물 준공검사 완료일 전 30일 이내에 상가분배처분 계획서의 제반 규정에 따라 시행한다”고 되어 있다. 청구인등이 1995.1.14 작성한 “상가분배 처분 계획서안”을 보면, 쟁점상가를 층ㆍ호수별 평당원가, 분양평수, 기초원가, 추가건축비 및 총원가 등을 기재한 조합원 분담액 및 층호수별 주요항목 총괄 분석표가 작성되어 있고, 평당원가는 ○○ 신도시 단지내 상가 등의 시가에 65%로 하며, 각 조합원의 층호수 결정방법을 정하고 있다. 청구인등은 쟁점상가를 청구인등의 지분별로 소유권보존등기한 것을 부동산매매업으로 보아 과세함은 부당하다고 주장하고 있어 이에 대하여 살펴보면, 부동산매매업은 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하는 경우(소득세법 기본통칙 제19-7)라 할 것인 바, 이건의 경우 청구인등은 정관에서 상가를 공동으로 건축하여 분배함을 목적으로 하고, 토지를 공동으로 취득한 후 건물을 착공하기 전에 상가분배처분계획서안을 작성하여 각 층ㆍ호수별로 조합원 분담액을 산정하고, 동 상가분배처분계획서안에 따라 조합비를 납부하고, 1996.2.15 준공후 조합원 지분별로 배분하여 1996.4.2 소유권보존등기를 한 사실로 보아 이는 사업상 목적으로 판매한 것이라고는 보기 어렵고, 공유물에 대하여 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리를 공유물 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 존속시키는 것으로 단지 그 소유형태만 변경된 경우라 할 것이므로 각 조합원들의 지분별로 분배한 것을 부동산매매업으로 보아 과세함은 잘못(같은 뜻 감심98-207, 98.7.14)이라고 판단된다. 따라서, 이건 심사청구는 청구주장 이유있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.