쟁점건물 2층이 재산세부과내역상 기재와 달리 사실상 주거용으로 사용되었다고 인정하기에 부족함.

이 건 심사청구는 기각합니다.

• 가. 청구인은 ○○○○ 소재 토지 30㎡(무허가건물 포함)를 1990.4.20. 母 AAA에게서 상속받은 후(상속등기일은 1999.10.28.이다), 2003.10월경 종전 무허가건물을 2층으로 개축하였다(동 건물을 이하 “쟁점건물”이라 하고, 쟁점건물과 부수토지를 합쳐서 이하 “쟁점부동산”이라 한다).
• 나. 처분청은 2008.10.1. 청구인이 쟁점건물 1층을 사업장으로 2008.1.1.부터 부동산임대업을 개업한 것으로 하여 부가가치세 간이과세자로 직권등록한 후, 청구인이 쟁점부동산을 양도한 2021.10.15. 부동산임대업을 폐업한 것으로 2022.12.28. 직권폐업 처리하였다.
• 다. 청구인은 2021.10.15. 쟁점부동산을 BBB 외 2인에게 000백만원에 양도하면서 쟁점건물의 전체면적 중 주택 면적이 상가면적보다 크므로 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아, 쟁점부동산의 전체 양도차익 중 고가주택의 범위를 초과하는 부분은 과세로, 나머지 부분은 소득세법제89조제1항제3호에 따른 1세대 1주택 비과세 특례가 적용되는 것으로 하여 관련 양도소득세 000원을 2021.12.31. 예정신고ㆍ납부하였다.
• 라. 처분청은 2022.3.28.부터 2022.5.5.까지(조사중지 1회, 4.14.부터 5.2.까지) 청구인의 2021년 과세연도에 대한 양도소득세 조사를 실시하여, 쟁점부동산 전체를 상가로 사용한 사실을 확인하고, 고가주택 이외 부분에 대해 청구인이 신청한 1세대 1주택 비과세 특례조항을 적용 배제하여, 2022.5.12. 청구인에게 쟁점부동산 양도에 따른 양도차익 전부에 대해 양도소득세 000원을 과세한다는 세무조사결과를 통지한 후, 2022.6.15. 동 세액을 경정ㆍ고지하였다.
• 마. 청구인은 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 2023.2.1. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 쟁점건물은 청구인이 모 AAA에게서 1990.4.20. 상속받은 무허가 건물(토지포함)에 식당을 직영하고 있던 중, 2001년 태풍으로 건물이 큰 피해를 입어 사업을 할 수 없을 정도가 되자 생계유지를 위하여 친척의 도움과 본인의 전 거주지인 ▥▥▥▥ 주택의 전세보증금을 재원으로 하여 2003.10월경 1층은 식당, 2층은 주택으로 (토지 면적이 30㎡에 불과하여 무허가로) 신(개)축한 건물인바, 구체적인 내역은 다음과 같다.(생략)
• 나. 청구인은 쟁점건물의 1층은 식당으로 직영하고, 2층은 주택으로 사용하다가 2008.1.1.부터 직영하던 1층(식당)은 부동산임대업으로 사업자등록을 하여 임대를 개시하였고, 2층(주택)은 청구인이 거주하였다.
• 다. 2022.3.28. 현재 쟁점건물에서 CCCC을 경영하고 있는 DDD과 2018.11.1.부터 2020.6.30.까지 1, 2층 전체에 대하여 임대차계약을 한 후, 2020.7.1. 위 임대차계약을 갱신함에 있어 코로나19로 인한 사업부진으로 임차인이 1층만을 사업장으로 사용(계약)하기를 원하였고, 청구인도 원만하지 못한 부부관계로 인하여 별도의 거주 공간(2층)이 마침 필요하였던 터라 2층을 제외한 1층만의 임대차계약을 체결하고 2021.10.15. 양도할 때까지 실제 2층에서 거주하였다.
• 라. 청구인의 부동산거래 이력, 쟁점건물의 2층 구조, 용도 등

1. 청구인은 쟁점건물 외 다른 부동산을 소유해 본 적이 없을 뿐만 아니라, 태어난 EEE을 벗어나 한 번도 다른 지역에 거주한 적이 없을 정도로 근본적으로 부동산에 대한 관심이 없으며, 무허가건물의 과징금에 대한 부담과 노후 생활자금을 준비하고자 쟁점건물을 양도한 것일 뿐, 시세 차익 등을 노리고 양도한 것은 아니다. 2) (쟁점건물 2층의 구조 등) 쟁점건물의 2층은 주거 공간(거실 겸 침실)과 세면실(화장실)로 분리되어 있고, 주거 공간에는 침구 등을 넣어두는 장롱 역할을 하는 별도의 작은 공간도 있다. 한켠에 테이블과 탁자가 있기는 하나, 이는 임차인 DDD이 사실확인서에서 밝힌 바와 같이 여름 한철 FFFF 개장 시 손님이 많아 가끔 1층만으로 부족할 때 임대인(청구인)의 양해하에 2층 일부를 식당으로 이용하기 위함이고, 여름 성수기를 제외하고는 1층만으로도 영업에 부족함이 없어 2층을 식당으로 이용한 것은 아니다. 청구인은 2층에 상주하였으므로 2층의 주용도는 주거 공간이었음에 틀림이 없다.

3. 처분청은 쟁점건물 2층의 양도일 현재 용도(현황)에 대한 세밀한 조사 없이 조사일 현재의 상황만을 보고 이 건 양도소득세 부과 처분을 하였다.

• 가) 청구인이 2층에 거주하였다는 사진 등 증빙을 제시하지 못하는 것은 청구인이 쟁점건물 외 다른 주택이 없었고, 쟁점건물에 실제 거주하였기에 차후 쟁점부동산을 양도 시 1세대 1주택의 양도에 해당하여 당연히 양도소득세는 문제가 없을 것으로 판단하여 굳이 이에 대한 증거를 남길 필요를 느끼지 못하였기 때문이다.
• 나) 오히려 사실상 주택이 아님에도 주택으로 인정받아 부당히 양도소득세를 면탈할 목적이라면 나중에 있을 양도소득세 조사 등에 대비하여 철저히(인위적으로) 증거를 남기는 경우가 있을 수 있다 할 것인데, 청구인의 경우는 부동산에 대한 관심도 지식도 없었을 뿐만 아니라, 세법에는 더욱 무지하여 순진하게도 나중에 있을 조사 등에 대비한 구체적인 증거를 챙겨두지 못한 전자의 경우에 해당된다 할 것이다.
• 다) 이에 청구인은 너무 억울하고 미리 증거를 남겨두지 못한 자책감에 매수인의 협조를 얻어 양도일 현재 쟁점건물의 상황을 재현하여 촬영한 사진과 관할 통장의 사실확인서를 추가 증거로 제출하는바, 이 사진에 의하더라도 쟁점건물의 2층은 그 주용도가 식당이 아닌 주거 공간임을 알 수 있고, 한쪽으로 치워둔 식탁 및 의자 등은 앞서 주장한 바와 같이 여름 성수기 임차인의 1층 식당 객석이 부족할 시 여름 한철 임차인에게 가끔 편의를 제공한 정도에 지나지 아니하여 식탁과 의자가 있다고 하여 이를 오로지 식당 영업 공간이라고 판단하는 것은 잘못이라고 본다.
• 마. 여름 성수기 임차인의 고객이 많아 1층만으로 객석이 부족할 시 2층의 일부를 고유목적(주거) 외의 용도로 이용하였다 하여 이를 이유로 사실상의 주거 공간인 2층 전부를 식당으로 분류하여 과세함은 너무 가혹하고, 백보를 양보하여 처분청의 주장을 수용한다 하더라도 2층 전부를 주거목적 외의 용도로 사용한 것으로 볼 것이 아니라 2층 전체의 면적 중 몇 개의 식탁이 차지하는 비율의 면적은 제외하더라도 그 나머지 면적만큼은 주거 공간으로 인정하여 처분하여야 할 것이다.

• 가. 쟁점부동산의 양도가 1세대 1주택 비과세 대상에 해당하는지 여부에 대하여

1. 청구인은 2003.10월경 건물 신축 후 1층은 식당, 2층은 주택으로 사용하다가 2018.11.1. 임차인 DDD과 1, 2층 전체에 대해 식당으로 임대차계약을 체결하였고 2020.7.1. 임대차계약을 갱신하면서 1층은 식당, 2층은 주택으로 사용하였기에 건물 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세 신고를 하였다고 주장하고 있다.

2. 그러나 쟁점부동산은 다음과 같은 사실을 종합적으로 볼 때, 주택으로 사용한 사실 확인이 어렵고 건물 전체를 상가로 사용한 것으로 판단된다.

① 청구인은 2008.1.1.을 사업개시일로 직권 등록된 후 아래와 같이 임차인들과 임대차계약을 하였다.(생략)

② 쟁점부동산은 GGG 바닷가 앞에 위치한 2층의 HHHH 건물로 2006년부터 1, 2층 모두 식품위생시설로 재산세가 부과되었고, 전기요금 또한 상업용으로 계약하고 부과된 것으로 확인된다.

③ 청구인은 2020.7.1. 임차인 DDD과 임대차계약을 갱신하면서 코로나19로 인한 사업부진으로 임차인이 1층만을 사용하고자 하여 월세를 기존 00만원에서 00만원으로 감액한 계약서를 다시 작성하고 1층은 HHHH으로, 2층은 주택으로 사용하였다고 하며 감액한 계약서와 임대료 금융증빙을 제출하였으나, 쟁점부동산의 임차료는 1년 단위의 연(年)세를 선지급하는 방식으로 임대차계약 갱신 전 임차인은 매년 00백만원(00만원×12)의 임차료를 일시에 지불하였고, 임대차계약 갱신 후 월세 00만원의 2년분 차임을 선불로 지급한다는 계약서의 내용대로라면 2년치 연세 00백만원이 지불되어야 하나, 기존 연(年)세와 동일하게 00백만원이 지불된 것으로 확인된다.

④ 쟁점부동산 매매를 중개한 공인중개사 JJJ은 쟁점부동산의 2층이 실제 어떤 용도로 사용하고 있었는지 확인한 바 없지만 건물 전체를 HHHH으로 알고 중개하였다고 진술한 바 있다.

⑤ 한편, 쟁점부동산의 CCCC을 방문한 손님들의 인터넷 블로그 후기를 조사한바, 2010년 이후 1, 2층 모두 HHHH으로 사용한 사진, 2층에서 식사한 후기 등이 확인되며, 청구인이 쟁점부동산의 2층을 주거로 사용하였다고 주장하는 2020.7월부터 양도시점 2021.10월 사이에도 2층에서 식사를 하였다는 네이버 방문자 후기가 여러 건 확인된다.

⑥ 쟁점부동산의 2층은 신발을 신고 들어가는 입식테이블로 이루어져 있어 청구인이 주거용으로 사용할 수 있는 공간이 없고 2019년 블로그 후기에 게시된 2층 내부 사진과 조사 당시 2022.4월 2층 내부모습이 동일하다.

3. 위와 같이 쟁점부동산의 2층을 주택으로 사용하였다는 청구인의 주장은 신빙성이 없고 2층을 HHHH으로 사용한 여러 증빙이 확인되므로 1세대 1주택 비과세 신고를 부인하고 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

• 나. 주택으로 사용한 사실을 납세자가 입증할 증빙이 없는 경우 과세관청의 비과세 인정 여부에 대하여 청구인은 쟁점부동산 외 다른 주택이 없어 쟁점부동산의 양도를 당연히 비과세라 생각하였기에 쟁점부동산의 2층을 주거용으로 사용한 사실에 대한 증빙을 굳이 남길 필요도 없었고 실제 남기지 못했다고 주장하고 있으나, 쟁점 부동산은 건물 전체가 전기요금 부과내역, 재산세 부과내역상 상업용으로 확인되며, 공부상 상업용 건물이 실제 주거용으로 사용되었다는 주장에 대한 입증책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있는바, 비과세 입증책임은 청구인에게 있다고 보아야 한다.
• 다. 따라서, 쟁점건물 2층을 주택으로 사용하였다는 청구인의 주장은 증빙이 없어 신뢰하기 어렵고 오히려 쟁점부동산 전체를 HHHH으로 사용한 여러 증빙이 확인되는 점, 청구인이 실제 2층에서 일부기간을 지냈다 하더라도 이는 청구인이 필요한 시기마다 HHHH 상가건물에서 일부 지냈다고 보는 것이 타당한 점, 공부상 상업용 건물이 실제 주거용으로 사용되었다는 것에 대한 입증책임 및 비과세 입증책임은 청구인에게 있는 점 등으로 볼 때, 청구인에 대한 이 건 양도소득세 부과처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 쟁점부동산은 양도 당시 주택의 면적이 상가면적보다 크므로 1세대1주택 비과세 특례규정을 적용해야 한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제14조 【실질과세】(2020.12.22. 법률 제17650호로 개정된 것)

① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. <개정 2020.6.9.> 2) 소득세법 제88조 【정의】(2020.12.29. 법률 제17757호로 개정된 것) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2020.12.29>

1. "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상으로 사실상 이전하는 것을 말한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 부담부증여 시 수증자가 부담하는 채무액에 해당하는 부분은 양도로 보며, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 양도로 보지 아니한다.

6. "1세대"란 거주자 및 그 배우자(법률상 이혼을 하였으나 생계를 같이 하는 등 사실상 이혼한 것으로 보기 어려운 관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)가 그들과 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 자[거주자 및 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학, 질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소에서 일시 퇴거한 사람을 포함한다]와 함께 구성하는 가족단위를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 배우자가 없어도 1세대로 본다.

7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 3) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. <개정 2020.8.18>

1. 파산선고에 의한 처분으로 발생하는 소득

2. 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합(分合)으로 발생하는 소득

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택 3-1) 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】(2021.2.17. 대통령령 제31442호로 개정된 것)

① 법 제89조제1항제3호가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 주택법 제63조의2제1항제1호 에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않으며 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 않는다. <개정 2020.2.11.>

③ 법 제89조제1항제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. <개정 2005.12.31, 2010.2.18> 3-2) 소득세법 시행령 제156조 【고가주택의 범위】

① 법 제89조제1항제3호 각 목 외의 부분에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다. <개정 2014.2.21.>

• 다. 사실관계

1. 청구인은 2021.12.8. 쟁점부동산 양도(양도일 2021.10.15.)에 따른 양도소득세를 예정신고 하였는데, 그 내용은 다음과 같다.(생략) 2) 처분청은 청구인의 쟁점부동산 양도에 대한 양도소득세 신고와 관련 2022.3.28.부터 2022.5.5.까지 양도소득세 조사(1세대 1주택 비과세 특례 적용여부)를 실시하였고, 쟁점건물 2층을 주거용으로 사용된 것으로 보지 않았는바, 그 내용은 다음과 같다.(생략)

3. 처분청은 청구인에 대한 양도소득세 조사결과에 따라 양도소득세 000백만원을 부과하는 것으로 경정하였는데, 그 내용은 다음과 같다.(생략)

4. 청구인의 총사업내역, 소득세 신고내용은 다음과 같다.(생략)

5. 청구인은 2008.10.1. 임대업자로 사업자등록 직권등록(사업개시일: 2008.1.1.)된 후 임차인들과 임대차계약을 체결하였는데, 그 임차인들의 사업자등록 및 임차현황은 다음과 같다.(생략)

6. 청구인은 쟁점부동산 임차인 DDD과 2020.6.30. 임대차계약을 1층만 임대차하는 것으로 변경하였다고 하면서 임차인 DDD의 사실확인서와 변경된 임대차계약서를 다음과 같이 제출하였다.(생략)

7. 쟁점건물에 대한 재산세 부과내역을 살펴보면, 쟁점건물의 사용용도는 2013.6월까지는 근린생활시설로, 2014.6월부터는 식품위생시설(휴게, 일반음식, 단란주점)로 재산세가 부과되었음을 알 수 있다(취득일: 1999.10.28.).(생략)

8. 청구인은 쟁점건물 2층에 거주하였다는 증빙으로 통장의 사실확인서, 당시 주거용으로 사용한 것을 청구인이 재현하여 촬영한 사진, 쟁점부동산의 매매를 중개하였던 중개사의 사실확인서를 첨부하였는데, 그 내용은 다음과 같다.(생략)

9. 이의신청 결정문상 주요 사실관계 확인내용을 정리하면 다음과 같다.(생략)

10. 청구인의 상세주장 내용은 다음과 같다.(생략)

11. 청구인이 추가로 제기한 주장은 다음과 같다.(생략)

12. 사전열람 후 청구인이 추가로 제기한 주장은 다음과 같다.(생략)

13. 처분청이 사전열람 후 제출한 추가의견 및 수정사항은 심리자료에 반영하였다.

• 라. 판단

1. 관련 법리

• 가) 소득세법(2020.12.29. 법률 제17757호로 개정된 것, 이하 같다)제89조제1항제3호, 같은 법 시행령 제154조제1항은 비과세 양도소득 중의 하나로 ‘일정한 요건을 갖춘 1세대 1주택과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지 양도로 인하여 발생하는 소득’을 열거하고 있다.
• 나) ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도 구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이나(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 참조), 그 건물이 주거용인지 영업용인지 여부는 전체적으로 판단하여야 하고, 또한 건물 일부를 상시 주거용으로 사용하는 것이 아니라 영업용 건물에 딸린 방을 주거용으로 사용하였다고 하더라도 그것이 영업을 위하여 또는 영업장으로 함께 사용하는 경우에는 영업용 건물로 봄이 상당하다(의정부지방법원 2019.6.13. 선고 2018구합15934 판결 참조).
• 다) 한편, 위 규정에서 정한 ‘1세대 1주택과 이에 딸린 토지’에 해당되어 양도소득세 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 증명책임이 있다(대법원 2005.12.23. 선고 2005두8443 판결 참조).

2. 쟁점부동산은 양도 당시 주택면적이 상가면적보다 크므로 1세대1주택 비과세 특례규정을 적용하는 것이 타당한지에 대한 판단

• 가) 관련 법리와 앞서 살펴본 심리자료에서 인정되는 다음의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 청구인이 제출한 증거들만으로는 쟁점건물 2층이 재산세부과내역상 기재와 달리 사실상 주거용으로 사용되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증빙의 제시가 없으므로 처분청이 쟁점건물 전체를 상가로 보고 한 이 건 양도소득세 부과처분은 타당하다.

① 청구인은 2006.11.30.부터 쟁점건물 양도일(2021.10.15.) 이후인 2021.10.24.까지 쟁점건물에 주소를 둔 적이 있기는 하나, 이러한 사정 외 당시 주거 사진 등 실제 사용 상황을 확인할 자료 등은 제시하지 못하고 있다.

② 청구인은 임차인 DDD, 공인중개사 JJJ, 통장의 사실확인서를 제출하였으나, 동 확인서들은 쟁점건물의 일부를 주거용으로 사용했다거나 다른 사람이 그렇게 사용한 사실을 알고 있다는 추상적인 내용에 불과하고 그 내용이 구체적이거나 상세하지 않아서 이들 자료만으로 쟁점건물 2층을 주거용으로 사용하였다고 보기에는 충분하지 않다.

③ 그리고, 처분청이 제시한 2019년 인터넷 블로그상에 게재된 사용후기 사진, 2022.4월 조사 당시 현지출장 확인하여 촬영한 사진, 쟁점건물에 대한 CCCC 등 음식점의 사업등록이력과 청구인의 부동산 임대차 내역을 통해 1층과 2층을 함께 음식점 시설로 임대한 정황이 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 설령 청구인이 쟁점건물의 2층을 주거용으로 사용한 적이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 2층이 계속하여 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있었다고 인정하기는 어려워 보인다.

④ 아울러, 쟁점건물은 시유지를 무단점유하면서 신ㆍ개축한 건물로 건축허가가 나지 않아 지방자치단체인 ○○○○에서 무허가건물에 대한 재산세부과를 위해 현장확인 후 그 사용현황을 재산세부과대장에 기재하였는데, 그 재산세부과내역상 1층과 2층의 면적이 49.2㎡로 같고 사용용도 또한 식품위생시설(휴게, 일반음식, 단란주점)로 기재되어 있는 점을 고려할 때, 쟁점건물 2층이 항시 주거용 시설로 사용하기에 적합한 상태였다고 보는 것은 타당하지 않아 보인다.

⑤ 한편, 청구인은 쟁점부동산을 양도하면서 세법지식이 있었다면 동 부동산을 양도하기 전부터 주거시설로 개조하고, 관련 사진 등 증빙자료를 준비하였을 것인데, 이에 무지해서 그러한 증빙자료를 갖추지 못하였을 뿐, 쟁점건물 2층을 사실상 주거용으로 사용하였다고 주장하나, 청구인이 1층 상가, 2층 주택으로 개조하여 양도하였다면 매매가액에 영향을 미쳤을 것이고, 2층이 신발을 신고 들어가는 입식테이블로 되어 있어 2층 전체를 주거용으로 사용한 것으로 자료를 준비하기에는 어느 모로 보나 불가능하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 청구주장을 수긍하기에는 어려움이 있다.

• 나) 따라서, 쟁점건물 전체를 상가로 보고 쟁점부동산의 양도에 대해 청구인의 1세대 1주택 비과세 적용신청을 배제하고 한 이 건 양도소득세 부과처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로국세기본법제65조제1항제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.