등기부 기재가액을 쟁점토지의 취득가액으로 보아 양도소득세를 과세한 처분

○○세무서장이 2020.11.22. 청구인에게 한 2017년 과세연도 양도소득세 ,,원(이의신청에 따른 재조사결과 ,,원은 감액경정 되었음)의 부과처분은, ○○ ○○○○군

○○○면 ○○리 산○○○번지 임야 ,*㎡의 취득가액을 소득세법 제114조 제7항 및 같은 법 시행령 제176조의2 제2항의 규정에 의한 환산가액으로 하여 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 청구는 이를 기각합니다.

• 가. 청구인은 2012.8.23.부터 2014.4.29.까지 기간 중에 AAA 등 13인으로부터 총 ,,원에 취득한 ○○ ○○군 ○○면 ○○리 산○○○ 임야 ○○○㎡(이하 “쟁점토지 ”라 한다)를 2016.7.22. BBB에게 ,,원에 양도한 뒤 2017.2.21. ,,원에 재취득 하였으나, 2017.11.16. 부동산 임의경매로 CCC 외 2인에게 ,,원에 경락되었고, 양도소득세는 무신고 하였다. 전체 임야면적은

○○○ ㎡(이하 “전체토지”라 한다)이며, 쟁점토지를 제외한 나머지 토지

○○○ ㎡는 AAA가 소유하고 있었으며, 2017.11.16. 쟁점토지와 함께 임의경매로 매각됨

• 나. 처분청은 2020.11.22. 쟁점토지의 경락대금 ,,원을 양도가액으로, 등기부 상 거래가액 ,,원을 취득가액으로 하여 청구인에게 2017년 과세연도 양도소득세 ,*,***원을 결정 고지하였다.
• 다. 이에 불복하여 청구인은 2021.2.26. 이의신청을 제기하였는데, 2021.4.20. 처분청의 국세심사위원회는 2016.7.22.부터 2017.2.21.까지 기간 중 청구인과 BBB 사이에 있었던 쟁점토지 매매거래의 실질은 ‘양도담보’로써 소득세법 시행령 제151조 의 규정에 따라 양도에 해당하지 않는다는 청구주장을 인용하고, 청구인이 AAA 등 13명으로부터 취득한 쟁점토지의 실제 취득가액을 재조사하라는 내용으로 재조사결정을 하였다. 라. 처분청은 상기 이의신청 결정에 따라 2021.5.10.부터 2021.5.21.까지 양도소득세 조사를 실시하여 쟁점토지의 취득일자를 2014.4.29.로, 취득가액은 등기부상 거래가액의 합계액인 ,,원으로 하여 당초 청구인에게 고지하였던 2017년 과세연도 양도소득세 ,,원을 ,,원이 감액된 ,,*원으로 재결정하고, 2021.6.2. 청구인에게 재조사결과통지를 하였다.
• 마. 청구인은 이에 불복하여 2021.8.12. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 2009.12.30. ㈜ZZZZ건설(이하 “ZZZZ”이라 한다)은 전체토지 지상의 ○○산 ☆☆ 신축 공사(이하 “쟁점공사”라 한다) 중 토목공사를 청구인에게 하도급 하는 계약을 체결하였는데, 토목공사대금은 ,,*,***원(부가가치세 포함)이고, 공사기간은 2010.6.까지이었으며, 공정률은 건축공사를 마감한 2010.11.말을 기준으로 90%로 정하였다(일반적으로 토목공사마감과 동시에 건축공사를 시작하는 건축현장의 관례에 의함).

• 그러나, 쟁점공사 발주자인 AAA 외 13인의 연대보증인이자 대리인이었던 MMM(AAA의 배우자)과 공사비 지급방법에 대한 분쟁이 있었던 도급사업자 ZZZZ의 사정으로 하도급 시공자인 청구인은 토목공사대금을 받지 못한 상태에서 건축공사에 착수하였으며 당시 토목공사의 미수금은 ,,,원(,,,×90%이었으며, 건축공사 총 공사계약금액은 ,,*,***원, 공사기간은 2010.11.30.까지였다.

• 나. 당초, ZZZZ은 MMM으로부터 쟁점공사에 대한 보장을 받는 방법으로 ○○ ○○동의 의료 시설 건축공사를 수주하였고 그 기성공사비와 연계하여 쟁점공사를 마감하기로 하였으나, ○○동 의료시설 건축공사를 ZZZZ이 이행하지 못하자 MMM이 시공자를 변경하는 사정이 생겼고, 쟁점공사도 원활히 이루어지지 못하게 되었다.

• 이에 따라, ZZZZ은 청구인의 토목공사비 ,,,원을 전혀 지급하지 않았고, 건축공사비 또한 기성공사비 ,,,원(공정률55%) 중 ,,원만 지급하고 ,,원은 지급하지 않았는바, ZZZZ가 청구인에게 미지급한 공사비의 합계는 ,,*,***원이다.

• 다. ZZZZ은 MMM과 ○○동 의료시설 건축공사와 관련된 분쟁으로 계약이 파기되자 쟁점공사에 투입할 돈이 없는 상태에서 MMM, 청구인과 합의하여 공사비를 대물로 정산하기로 정하고, 사업부지상 토지와 팬션(주택)을 각각 1개동(토지소유자), 3개동(ZZZZ), 9개동(청구인)씩 소유하는 것으로 하였다.

• 그럼에도 불구하고 ZZZZ는 합의사항에 대한 불만으로 청구인의 건축공사를 방해하여 형사처분을 받은 사실이 있으며, 이 사건으로 건축공사가 지연되다가 결국 중단되어 2010.12.30. 현재 공정률 토목공사 90%, 건축공사 55%(보수적으로 산정)로 잠정 산정하여 공사비를 정산하고 이를 근거로 토지가액(매매가액)을 산정하였다.

• 청구인이 공사비로 받아야 할 금액은 토목공사비와 건축공사비를 합산한 ,,,원인데, 청구인이 3자 합의에 의하여 배분받은 팬션(주택)은 9개동으로, 이를 당시 정한 금액으로 잠정 계산하면 ,,,원(○○○원 × 9동)이며, 청구인은 ,,원(,,,원 - ,,,***원)을 추가 공사비로 투입하여 팬션(주택) 13동의 잔여공사를 마무리 완성하여 토지소유자 1동, ZZZZ 3동 그리고 나머지 9동은 청구인의 배분으로 정산하게 된다.

• 한편, 공사비를 정산할 때 토지 가격과 팬션(주택)가격을 얼마로 할 지가 문제가 되는데, 이에 대해서는 청구인 등이 합의를 할 당시 팬션(주택)가격을 동당 ○○○원으로 정하고 팬션(주택)에 따른 부지 지분의 토지가격은 팬션(주택)가격에 포함된 것으로 계산하였다.

• 라. (쟁점①관련 주장) 청구인 등은 토지대금을 공사비(대물)로 정산하기로 합의하였고, 토지 개발 당시의 토목공사비 ,,원[총 토목공사비 ,,원(,,,×1/2)]에서 간접비 및 제경비를 제외한 순공사비]과 ○○새마을금고의 감정가액이 대동소이한 바, 토목공사비 ,,*원(이하 “쟁점토목공사대금”이라 한다)을 쟁점토지의 취득가액으로 산정하는 것이 타당하다.

• 공사비의 산출은 직접공사비와 간접공사비로 이루어지는데, 직접공사비는 공종에 따른 실질공사비를 말하며, 간접공사비는 부대비용이라 할 수 있는 제반 보험료, 간접노무비, 기타경비, 안전관리비, 일반관리비 및 회사이윤으로 이루어진다. 그러므로 토지가격을 대물로 계상할 때 간접공사비가 제외된 직접(순)공사비가 그 개념에 맞다고 할 수 있으며, 이에 간접공사비를 제외한 순수한 공사비인 직접공사비 ,,***원을 쟁점토지 대금으로 상계하는 것으로 계상하였다.

• 마. (쟁점②관련 주장) 그런데, 공사비의 대물변제 합의에 앞서 기존 전체토지에는 대출금 백만원(채권최고액)이 있었는데, AAA는 그 일부를 청구인에게 양도하고 청구인으로 하여금 담보대출을 받아 기존 대출금을 상계․변제하는 방식으로 대출금 백만원(채권최고액 백만원, 이하 “쟁점대출금”이라 한다)씩을 각각 받아 토지대금을 백만원으로 하여 정산하였다.

• 청구인은 쟁점토지 대금을 지불하기 위해 쟁점토지를 담보로 대출을 하였으며, 이는 ○○새마을금고의 감정평가표에 근거한 것으로써 쟁점토지 대금을 추정하는 합리적인 근거자료가 될 수 있다.

• 즉, 3자 합의에 따른 토지대금과 공사비의 대물 정산은 별론으로 하더라도 쟁점토지를 담보로 하여 쟁점토지 대금으로 정산한 백만원이나 쟁점토지의 감정평가표(공부상 면적 ,〇〇〇㎡에 대한 평가금액 ,*,***원)는 쟁점토지의 취득가액을 산출하는 합리적인 근거가 될 수 있으며,

• 대출을 위한 감정평가표 상 전체토지의 감정가격은 ,,,원이며 청구인의 토목공사비는 ,,,원으로, 그 차이가 ,,***원에 불과하여 어느 것이든 토지 취득가격으로 산정한다 하더라도 그 금액의 차이는 대동소이하다고 할 것이다.

• 따라서, ○○새마을금고가 감정평가한 쟁점토지가액을 근거로 담보대출하여 토지대금으로 실제 지불한 쟁점대출금을 쟁점토지의 취득가액으로 산정하는 것이 타당하다.

• 바. (쟁점③관련 주장) 처분청은 쟁점토지 소유권 정리 과정에서 형식적으로 작성한 검인계약서상 매매가액(공시지가)을 쟁점토지의 취득가액으로 산정하여 청구인에게 양도소득세를 부과하였으나, 실지거래가액에 따라 양도소득세의 신고 및 결정이 이루어져야 한다는 점에서도 처분청의 양도소득세 부과는 부당한 처분이다.

• 청구인은 그동안 쟁점토지 대금의 일부는 쟁점토지의 소유권을 이전받고 담보 대출한 금액으로 지급하였으며, 나머지 대금은 대물(공사비)로 지급하기로 계약(합의)하여 쟁점토지 소유자에게 건물 1동을 지급하는 것으로 정산하였다고 주장해 왔으며, 이에 대하여 처분청은 MMM의 주장을 근거로 쟁점대출금을 NNN(MMM의 兄)에게 송금하였으므로 쟁점토지 대금이 지출된 바 없고 아직까지 대출금이 매도인의 채무로 남아있다는 주장을 하고 있으나,

• MMM이 청구인을 상대로 제기한 손해배상청구소송(서울지방법원 2019가합○○○)에서, 청구인은 MMM에게 대출금 채무원금 백만원과 채무승계 합의 당시까지의 대출금 연체이자 백만원 및 합의에 의해 이전하기로 한 건물 1동 가액 백만원 합계 *백만원을 지급하라는 판결에 따라 청구인은 MMM에 대하여 ***백만원의 채무를 지게 되었는바,

• 결국 MMM은 백만원에 쟁점토지를 매매한 것이라고 할 수 있으며, 청구인이 취득한 쟁점토지 대금은 백만원이 되어 경매로 처분된 매각대금과 대동소이한 금액이 됨을 알 수 있다. 따라서 청구인이 부과한 양도소득세는 근거 없는 과세로서 취소되어야 한다.

• 사. 청구인의 항변

1. 청구인은 처음부터 토지를 매입하여 개발사업을 진행한 사업자가 아니며, 쟁점토지 지상에 팬션(주택)을 짓는다는 ZZZZ의 하도급 의뢰를 받고 공사에 참여했던 하도급시공자로, 토목공사 ,백만원(부가가치세 포함)의 공사계약금 중 *백만원까지는 공사비 지급 없이 시공하기로 약정하였으나, 이 약정은 토지주와 도급시공자의 분쟁으로 이행되지 않았고, ***백만원 이상의 공사를 하게 되면 그 이상의 금액은 공사비를 지급받을 것으로 예상한 청구인은 약정대로 토목공사를 이행하였고, 분쟁으로 3자가 합의하는 상황에 이를 때에는 청구인은 토목공사의 70% 공정률을 달성한 상태였다.

2. 이렇게 발을 뺄 수 없는 상황에 봉착한 청구인은 어쩔 수 없이 나머지 부분까지 처리할 수밖에 없는 처지에 놓이게 되었고, 이미 억여원은 청구인의 돈과 지인의 돈을 빌려 시공비(장비대금, 레미콘대금, 형틀목수 인건비 등)를 지급한 상태였고, 나머지 억여원은 미지급상태로 공사를 계속하고 있었다.

3. 쟁점토지대금의 지불(대출금으로 변제)

① MMM(명의자 AAA), NNN, LLL 등 형제들의 지분으로 되어 있었던 쟁점토지는 공사를 시작하면서 2010.12.1. ○○새마을금고의 토지대출금으로 정산되었는데, 쟁점토지 소유자 지분을 모두 담보 설정하여 지분권자들 모두에게 토지대금이 지불되었으나, NNN의 지분과 그가 추가 제공한 공동담보 부동산(NNN의 사무실 건물 제공)만 남아 있었다.

② 그 후 MMM과 ZZZZ와 청구인 간의 3자 합의에도 불구하고 건축주 수허가자 변경을 미뤄왔던 MMM은, 건축허가의 취소를 우려하여 청구인과 상호 계약을 체결하고 그때까지의 대출금 이자를 완제하는 방법으로 수 허가자 변경을 위한 모든 서류를 이전하여 1동을 제외한 12동에 대한 건축 수허가자를 청구인과 청구인의 관계인에게 이전하였다.

③ MMM과 합의한 청구인은 2014.4.22. AAA로부터 쟁점토지 지분을 인수받고 쟁점토지를 담보로 대출을 받아 쟁점대출금 ***백만원을 지불하였다. 다만, 동 금액은 앞서 지분권자로서 토지대금을 받지 못한 NNN에게(이때 NNN은 그가 제공한 지분 이외 담보도 해제됨) 지불된 것이다.

④ 위와 같이 청구인은 3자 합의와 토지소유자 MMM과의 양자 합의를 통하여 공사비를 대물로 지급받은 방법으로 하여 쟁점토지를 인수한 것이다.

4. 청구인은 토지를 매입하여 공사비를 더하고 그 위에 건축을 하여 사업을 진행한 사업자가 아니며, 단지 공사 하도급업자로 토지주와 도급시공자의 사업에 참여하다가 그 하자로 발생한 부산물을 떠안게 되어 공사비로 지출한 손해를 줄이기 위해 어쩔 수 없이 사업을 하였다.

• 그것 또한 완성하지 못하고 경매로 처분되어 손해는 복구되지 못했다. 이러한 처지에서 양도소득세를 부담하는 것은 너무나도 부당하다. 왜냐하면 청구인은 ,,,원을 공사비(부동산과 상계)로 들여 부동산(토지와 건물)을 취득하였고 ,,,원에 경매 처분되었기 때문이다.

• 청구인의 과실도 있다고 하겠지만, 처분청이나 국가도 이러한 사회 일반에 퍼져있는 불량사업자(본 사건의 경우 ZZZZ)는 시장에서 퇴출시키는 노력을 하여 선량한 하도급업자들이 피해를 보고 마음에 멍이 드는 고충을 사전에 예방해야 할 책무도 있다고 생각하며, 부디 이러한 점을 고려하여 선처가 있기를 바란다.

• 아. 결론 쟁점토지 감정평가표 상의 감정가액과 대동소이한 쟁점토목공사대금 ,,원을 쟁점토지의 취득가액으로 산정하게 되면 토지 취득가액이 양도가액보다 높아 양도소득세는 부과되지 않으며, 쟁점토지의 취득가액을 2014.4.28. 당시 토지대금으로 실제 지불한 쟁점대출금 백만원으로 산정하면 양도차익은 ,,원이 된다. 또한, 쟁점토지 소유자 MMM이 제기한 손해배상소송 판결에 따라 청구인은 MMM에게 백만원의 채무를 지게 되었는바, 쟁점토지 취득가액은 백만원으로 인정되어야 한다. 위와 같이 ① 쟁점토지 대금을 공사비로 정산하기로 하였으므로 쟁점토지 개발 당시 토목공사금액을 근거로 한 토지 취득가액 ,,원과 ② 감정평가표에 근거하여 담보 대출한 쟁점토지 대금 지불금액 ,,원과 ③ MMM에 대한 손해배상금 채무액 백만원을 선택적으로 적용하여 청구인에게 고지된 이 건 양도소득세는 경정되거나 취소되어야 할 것이다.

• 가. 쟁점토지 취득에서부터 양도에 이르기까지의 사건 개요

1. AAA 외 13명은 쟁점토지를 포함한 전체 토지 일부의 공유자이거나 공유자였던 자들로, 2007년부터 2008년 사이에 전체 토지 지상에 건축허가를 받았다.

2. AAA를 제외한 13명은 2009.12. AAA에게 자신들이 소유하던 토지 전부의 사용과 계약 및 시공 행위 일체에 관한 권한을 위임하였다.

3. AAA의 남편 MMM은, 2009.12. AAA와 ZZZZ와 연대보증인을 본인으로 하여 쟁점토지를 포함한 전체 토지 임야 〇〇〇㎡ 지상에 휴양시설 도급건설계약을 체결하였다.

4. ZZZZ는 위 휴양시설 건설 도급공사와 관련하여 청구인에게 2009.12.30. 토목공사를, 2010.6.10. 펜션공사를 각각 하도급계약을 체결하였다.

5. ZZZZ는 2011.6.30. 이 사건 공사 이행기가 도래하지도 않은 상태에서 이 사건 공사대금의 미지급 위험을 사유로 공사를 중단하였고, 도급자의 공사 중단으로 인하여 쟁점토지 소유자 AAA와 ZZZZ는 청구인이 자력으로 이 사건 공사를 책임지고 준공하며 이후 공사가 완료되면 청구인이 팬션(주택) 9개동을, ZZZZ가 3동을, AAA가 1동을 소유하기로 하는 1차 합의를 체결하였다.

6. 그러나, 1차합의 체결 이후에도 공사가 예정대로 진행되지 않자 AAA는 2012.1.10. 신축건물 총 13개동 중 12개 동에 대한 건물 및 이에 비례하는 대지의 지분을 청구인에게 이전해 주기로 하는 2차합의서를 작성하였다. 즉, AAA와 청구인은 ZZZZ에 대한 모든 의무(신축 후 3개동을 인도하거나 3개동에 상응하는 금액을 지급하기로 하는 등의 책임을 정산하는 의무)를 청구인이 전적으로 부담하고 이행하기로 하였다.

7. 그럼에도 청구인이 자금조달 등의 이유로 공사를 진행하지 못하게 되자 2012.8.22. AAA와 청구인은 1차 합의서에 기재된 내용을 성실히 이행하고 청구인이 AAA의 ○○새마을금고 대출금 ***백만원을 변제한다는 등의 내용으로 3차 합의서를 작성하였다.

8. 2016.7.22. 청구인은 쟁점토지를 BBB에게 ,천원에 양도하였고 2017.2.21. 청구인은 동일한 금액으로 BBB로부터 쟁점토지를 재취득하였다. 전심 이의신청에서 청구인은 자금의 차용을 위한 양도담보라고 주장하였고, 처분청 국세심사위원회에서 청구주장 인용됨

9. 2017.11.16. 쟁점토지의 청구인 지분 전부가 부동산 임의경매로 매각되었다.

• 나. 공사비 산정금액을 쟁점토지의 취득가액으로 인정해 달라는 주장에 대하여

1. 청구인은 쟁점토지대금의 대물금액인 쟁점토목공사대금 ,천원을 쟁점토지의 취득가액으로 인정해달라고 주장하고 있으나, AAA 등은 2007년부터 2008년경까지 전체토지 지상에 건물을 신축하기 위하여 건축허가를 받았으며, 2009.12. 토지 소유자들, ZZZZ과 쟁점공사 도급계약을 체결하였고, ZZZZ은 청구인과 2009.12. 토목공사 하도급계약을, 2010.6.에는 건축공사 하도급계약을 체결한 사실이 있다.

• 이후 자금사정 등으로 쟁점공사가 진행되지 않자 2011.10.5. 건축주를 ZZZZ에서 청구인으로 변경하고, 청구인은 자력으로 이 사건 공사를 책임지고 완공하며 이후 공사가 완료되면 ZZZZ가 팬션(건물) 3동, AAA가 1동, 청구인이 9동을 각각 소유하기로 하는 1차 합의를 하였고, 그 이후에도 공사가 진행되지 않자 2012.1.10. MMM이 1동, 청구인이 12동을 소유하기로 하고 청구인은 ZZZZ의 기 공사비 전액을 책임지고 정산하기로 하는 2차 합의가 있었으며, 그럼에도 불구하고 공사가 진행되지 않자 2012.8.22. 청구인이 1차 합의에서 기재된 의무를 이행하고 대출금 채무를 변제하며 1차 합의서에 기재된 ZZZZ에 대한 의무를 전적으로 청구인이 부담한다는 3차 합의를 하게 되었다.

• 상기 내용과 같이 각각의 공사비 등에 대한 합의는 2011.10월부터 2012. 8월 사이에 이루어진 합의이며, 청구인의 쟁점토지의 취득일은 2014. 4월이므로, 상기의 공사비를 쟁점토지의 취득가액으로 인정해달라는 주장은 전혀 근거 없는 주장이며, 각각의 합의는 최종 신축될 팬션(건물)과 부속토지에 해당하는 내용이므로, 쟁점토지만 경매에 의해 양도된 현 상황에서 합의된 공사비를 쟁점토지의 취득가액이라고 주장하는 것은 타당하지 않다.

2. 청구인은 전체 총공사비 ,백만원을 들여 부동산을 취득하였고, 이 중 토지가 ,백만원에 경매 처분되었기에 실질적으로 양도차익이 발생하지 않았으므로 양도소득세를 부과하는 것은 부당하다고 주장하나,

• 첫째, 합의에 의하여 공사비를 토지취득가액으로 상계하는 약정이 있었다고 하나 총공사비에서 토지 취득가액이 인정되려면 전체 공사비 중 토지부분과 건물부분의 금액이 별도로 확정되어야 하나 제출된 명세에는 각 부분이 나누어지지 않았으며,

• 둘째, 적정한 안분을 통하여 토지와 건물부분의 공사비를 분리한다고 하더라도 당초 MMM과 ZZZZ와 청구인의 합의에 나타나 있듯이 청구인이 최종적으로 13동을 책임 준공하고 그 중 1동을 MMM에게 넘겨주기로 약정하였으므로 그 약정이 이행되지 않은 상태에서 경매를 통해 소유권이 이전되었기에 그 당시까지 소요된 공사경비를 토지의 취득가액으로 인정해 달라는 주장은 타당하지 않다.

• 다. 쟁점대출금 ***백만원을 취득가액으로 인정해야 한다는 주장에 대하여

1. 2014.5.15. 청구인은 ○○새마을금고에서 백만원을 대출을 받아 바로 NNN(AAA 남편 MMM의 兄)에게 계좌이체한 사실을 들어 쟁점대출금 백만원을 쟁점토지의 취득가액으로 인정해야 한다고 주장하나,

• 쟁점토지의 전 소유자는 AAA이며, AAA의 남편 MMM의 확인서 내용에서 나타나듯이 청구인이 NNN에게 지급한 금액은 토지대금과 아무런 관련이 없으며 동 금액이 지급된 사실도 알지 못하는 것으로 진술하고 있는바, 쟁점대출금이 쟁점토지의 취득가액이라는 주장은 근거가 없다.

2. 청구인은 쟁점토지 대금을 담보 대출을 받아 지급하였다고 주장하나, 당초 쟁점토지 소유자 AAA가 대출받은 대출금은 지금도 채무자가 당초 대출인인 AAA로 되어 있는바, 토지대금을 대출을 통해서 지급하였다는 주장이 인정되려면 금융기관 채무가 당초 쟁점토지 소유자 AAA에서 청구인으로 변경되어야 가능하다고 판단되나 이러한 사실을 입증할만한 객관적인 자료가 없으며, 쟁점토지 소유자에게 토지대금으로 지급된 금원이 전혀 확인되지 아니하므로 쟁점토지대금의 지급이 이루어졌다는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

• 라. 판결에 따라 부담해야 할 채무 ***백만원을 쟁점토지의 취득가액으로 인정해달라는 주장에 대하여

1. 청구인은 AAA 등 명의의 대출금 및 이자부문의 채무 승계와 준공 후 건물 1동을 이전해 주기로 한 약정을 이행하지 못한데 대하여 MMM에게 백만원 및 이자 상당액을 배상하라는 판결(서울○○지방법원 2019가합○○○)을 들어 MMM에 대한 채무 백만원을 토지의 취득가액으로 인정해야 한다고 주장하나,

• 1~3차 합의서에 나타나 있듯이, 청구인이 대출원금 *억원을 공사준공일 이후 10일 이내 인수한다는 조건으로 하여 건물 준공 후 건물 1동을 MMM에게 이전해 주고 청구인이 소유하기로 한 건물(1차 합의에서 9동, 2, 3차 합의에서 12동)은 공사비 전체금액에 대하여 대물로 받은 것이므로 MMM, ZZZZ 및 청구인은 본 공사비 및 어떠한 비용의 명목을 상호 청구할 수 없다고 되어 있는 바, 청구인이 쟁점토지 소유자에게 이행해야 할 의무를 이행하지 못한 부분에 대하여 MMM이 제기한 손해배상소송 판결에 의하여 부담해야 할 채무 ***백만원을 온전히 쟁점토지의 취득가액으로 보기는 어렵다.

2. 즉, ZZZZ와 MMM과 청구인과의 1, 2, 3차 합의에서 각각의 합의 내용은 공사비 전체에 대한 것이라고 하고 있으므로, 판결에 의하여 토지소유자에게 지급해야 할 채무 ***백만원을 쟁점토지의 취득가액이라고 볼 수 없다.

• 마. 결론 상기와 같이 청구인은 실질적으로 쟁점토지대금이 대출을 통하여 이미 지급 되었고, 토지소유자와 원청업자 그리고 청구인 사이에 합의를 통하여 공사비를 토지의 취득가액과 상계한다는 약정을 들어 총 공사비 중 직접 소요된 직접공사비를 토지의 취득가액으로 인정되어야 한다는 주장을 하고 있으나, 토지소유자와 원청업자, 청구인 사이에 합의에 의해 공사비를 토지가액으로 상계한다는 주장은, 청구인이 최종 공사마무리를 책임 준공하기로 하고 최종 준공된 건물 13동 가운데 1동을 토지소유자에게 토지가액 상당액으로 지급한다는 약정이므로, 건물이 준공되기도 전에 토지만 경매되어 타인에게 이전되었기에 그때까지의 공사비를 쟁점토지의 취득가액으로 인정할 수는 없으며, 당초에 토지소유자가 대출을 통하여 새마을금고에서 지급받은 *억원은, 현재도 채무자가 토지소유자 AAA로 되어 있고, NNN에게 지급하였다고 주장하는 쟁점대출금도 토지 소유자측에서 토지 대금과는 전혀 상관없는 것이라고 주장하고 있는바, 쟁점대출금을 쟁점토지의 취득가액으로 인정할 수 없으며, 결론적으로 토지대금으로 토지소유자에게 지급된 사실이 전혀 나타나는 것이 없다고 판단되는 바 실제 지급된 금액이나 공사에 소요된 직접공사비 또는 MMM에 대한 손해배상채무금액 상당액을 쟁점토지의 취득가액으로 인정하여 달라는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.

• 가. 쟁점

① 쟁점토지는 토목공사대금 ***백만원을 대신하여 대물변제로 취득하였으므로 이를 쟁점토지의 취득가액으로 보아야 한다는 청구주장의 당부

② 쟁점토지를 담보로 대출받은 후 토지대금으로 지출한 ***백만원을 쟁점토지의 취득가액으로 산정해달라는 청구주장의 당부

③ 등기부 기재가액을 쟁점토지의 취득가액으로 볼 수 있는 지

• 나. 관련 법령 1) 소득세법 제114조 【양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지】

① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제105조에 따라 예정신고를 하여야 할 자 또는 제110조에 따라 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 경우에는 해당 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제105조에 따라 예정신고를 한 자 또는 제110조에 따라 확정신고를 한 자의 신고 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 후 그 결정 또는 경정에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 경우에는 즉시 다시 경정한다.

④ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 양도소득 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조, 제97조 및 제97조의2에 따른 가액에 따라야 한다. <개정 2014.1.1>

⑤ 제94조제1항제1호에 따른 자산의 양도로 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 따라 양도소득 과세표준 예정신고 또는 확정신고를 하여야 할 자(이하 이 항에서 "신고의무자"라 한다)가 그 신고를 하지 아니한 경우로서 양도소득 과세표준과 세액 또는 신고의무자의 실지거래가액 소명(疏明) 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에 해당할 때에는 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제4항에도 불구하고 부동산등기법 제68조 에 따라 등기부에 기재된 거래가액(이하 이 항에서 "등기부 기재가액"이라 한다)을 실지거래가액으로 추정하여 양도소득 과세표준과 세액을 결정할 수 있다. 다만, 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 등기부 기재가액이 실지거래가액과 차이가 있음을 확인한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.12, 2012.1.1>

⑥ 제4항을 적용할 때 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 따라 양도소득 과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 그 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 경우에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득 과세표준과 세액을 경정한다.

⑦ 제4항부터 제6항까지의 규정을 적용할 때 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 따라 정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 해당 자산의 양도 당시 또는 취득 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액·매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 따라 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다. 2) 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비 계산】

① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액. 다만, 가목의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 한하여 나목의 금액을 적용한다.

• 가. 제94조제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액
• 나. 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것

② 제1항에 따른 양도소득의 필요경비는 다음 각 호에 따라 계산한다.

1. 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우의 필요경비는 다음 각 목의 금액에 제1항 제2호 및 제3호의 금액을 더한 금액으로 한다.

• 가. 제1항 제1호 가목에 따르는 경우에는 해당 실지거래가액
• 나. 제1항 제1호 나목 및 제114조제7항에 따라 환산가액에 의하여 취득 당시의 실지거래가액을 계산하는 경우로서 법률 제4803호 소득세법개정법률 부칙 제8조에 따라 취득한 것으로 보는 날(이하 이 목에서 "의제취득일"이라 한다) 전에 취득한 자산(상속 또는 증여받은 자산을 포함한다)의 취득가액을 취득 당시의 실지거래가액과 그 가액에 취득일부터 의제취득일의 전날까지의 보유기간의 생산자물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액에 의하는 경우에는 그 합산한 가액
• 다. 제7항 각 호 외의 부분 본문에 의하는 경우에는 해당 실지거래가액

2. 그 밖의 경우의 필요경비는 제1항 제1호 나목(제1호 나목이 적용되는 경우는 제외한다), 제7항(제1호다목이 적용되는 경우는 제외한다) 또는 제114조제7항(제1호나목이 적용되는 경우는 제외한다)의 금액에 자산별로 대통령령으로 정하는 금액을 더한 금액. 다만, 제1항 제1호나목에 따라 취득가액을 환산가액으로 하는 경우로서 가목의 금액이 나목의 금액보다 적은 경우에는 나목의 금액을 필요경비로 할 수 있다.

• 가. 제1항 제1호 나목에 따른 환산가액과 본문 중 대통령령으로 정하는 금액의 합계액
• 나. 제1항제2호 및 제3호에 따른 금액의 합계액

③ 제2항에 따라 필요경비를 계산할 때 양도자산 보유기간에 그 자산에 대한 감가상각비로서 각 과세기간의 사업소득금액을 계산하는 경우 필요경비에 산입하였거나 산입할 금액이 있을 때에는 이를 제1항의 금액에서 공제한 금액을 그 취득가액으로 한다. <개정 2010.12.27>

⑤ 취득에 든 실지거래가액의 범위 등 필요경비의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2014.1.1>

⑦ 제1항 제1호 가목을 적용할 때 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 자산을 양도한 거주자가 그 자산 취득 당시 대통령령으로 정하는 방법으로 실지거래가액을 확인한 사실이 있는 경우에는 이를 그 거주자의 취득 당시의 실지거래가액으로 본다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2017.12.19>

1. 해당 자산에 대한 전 소유자의 양도가액이 제114조에 따라 경정되는 경우

2. 전 소유자의 해당 자산에 대한 양도소득세가 비과세되는 경우로서 실지거래가액보다 높은 가액으로 거래한 것으로 확인한 경우 3) 소득세법 시행령 제163조 【양도자산의 필요경비】

⑫ 법 제97조 제1항 제1호 나목에서 "대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액"이란 제176조의2 제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 가액을 말한다. 4) 소득세법 시행령 제176조 의 2【추계결정 및 경정】

① 법 제114조제7항에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 양도 또는 취득당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부·매매계약서·영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비된 경우

2. 장부·매매계약서·영수증 기타 증빙서류의 내용이 매매사례가액,감정평가 및 감정평가사에 관한 법률제2조제4호에 따른 감정평가업자(이하 이 조에서 "감정평가업자"라 한다)가 평가한 감정가액 등에 비추어 거짓임이 명백한 경우

② 법 제114조제7항에서 "대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 취득가액"이란 다음 각 호의 방법에 따라 환산한 취득가액을 말한다.

1. (생략, 주식 기타 자산)

2. 법 제96조제1항에 따른 토지·건물 및 부동산을 취득할 수 있는 권리의 경우에는 다음 계산식에 따른 금액. 이 경우부동산 가격공시에 관한 법률에 따른 개별주택가격 및 공동주택가격(이들에 부수되는 토지의 가격을 포함한다)이 최초로 공시되기 이전에 취득한 주택과 부수토지를 함께 양도하는 경우에는 다음 계산식 중 취득당시의 기준시가를 제164조제7항에 따라 계산한 가액으로 한다. 양도 당시의 실지거래가액, 제3항 제1호의 매매사례가액 또는 감정가액 × 취득 당시의 기준시가 양도당시의 기준시가(제164조 제8항의 규정에 해당하는 경우에는 동항의 규정에 의한 양도당시의 기준시가)

③ 법 제114조제7항에 따라 양도가액 또는 취득가액을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 다음 각 호의 방법을 순차로 적용(신주인수권의 경우에는 제3호를 적용하지 아니한다)하여 산정한 가액에 의한다. (단서 생략)

1. 양도일 또는 취득일 전후 각 ○개월 이내에 해당 자산(주권상장법인의 주식등은 제외한다)과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액

2. 양도일 또는 취득일 전후 각 ○개월 이내에 해당 자산(주식등을 제외한다)에 대하여 둘 이상의 감정평가업자가 평가한 것으로서 신빙성이 있는 것으로 인정되는 감정가액(감정평가기준일이 양도일 또는 취득일 전후 각 ○개월 이내인 것에 한한다)이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액

3. 제2항의 규정에 의하여 환산한 취득가액

5) 소득세법 집행기준 97-163-4 [대물변제로 취득한 자산가액이 불분명한 경우] 채무액에 갈음하여 부동산으로 대물변제하는 경우로서 해당 자산가액이 불분명하여 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 매매사례가액, 감정가액, 환산가액 등을 취득가액으로 한다.

• 다. 사실관계

1. 쟁점토지의 등기사항전부증명서에 따르면, 청구인은 2012.8.23.부터 2014.4.29.까지 기간 동안 아래와 같이 쟁점토지(전체 임야 면적은 〇〇〇㎡) 〇〇〇㎡의 소유권을 취득하였고, 총 거래가액은 ,*,***원인 것으로 나타난다.

○ 쟁점토지는 2017.2.7. 개시된 부동산 임의경매(○○지방법원 ○○지원 2017타경○○○)에 따라 2017.11.16. CCC 외 2인에게 경락되었으며, 거래가액 ,,원은 쟁점토지 전체 낙찰가 ,,,원 중 청구인 지분(,/,*)에 해당하는 금액이다.

○ 등기사항전부증명서 을구(소유권 이외의 권리에 관한 사항) 상 주요 기재내역

2. 국세통합전산망에 청구인의 사업자등록 이력을 조회해본바, 2000년 이후부터 2017.1.16. 이전 기간 중 사업자등록이력은 조회되지 않으며, 2017.1.17. ○○ ○○ ○○구에‘○○건설’이라는 상호로 건설/토목하도급업을 개업하였다가 2021.2.28. 폐업한 사실이 확인된다.

3. 양도소득세 결정․경정내역

4. 처분청의 양도소득세 재조사 당시 MMM으로부터 받은 확인서

5. 처분청이 2021.1.8. 봉화군수로부터 제출받은 쟁점토지 매매계약서

○ 2014.4.22. 쟁점토지의 AAA 지분 ,분의 , 중 일부(,분의 ,)를 청구인에게 이전한다는 내용으로, 매매대금은 ,,*원이며, 대물변제 또는 채무 인수 조건 등의 특약사항은 나타나지 않는다.

6. 쟁점토지 지상 건물에 대한 건축신고관계자 자료는 다음과 같다.

○ 전심 이의신청 심리자료에 따르면, 12개동 중 신축신고-07,09,11,13,15, 17,18,20(8개동)에 대해서는 2017.2.7. 사업계획변경으로 인하여 민원취소 하였으며, 신축신고-10,12,16,19는 2017.1.24. 각 1개동에서 3개동(총 12개동)으로 변경되었다. 또한, 신축신고-10,12,16,19는 2016.9.30. 건축주가 청구인에서 BBB로 변경되었으나, 2020.11.18. ○○고등법원 2018나○○○ 사해행위취소 판결에 따라 건축주 명의변경 취소처리 되어 건축주 및 공사시공자가 BBB에서 청구인으로 변경된 것으로 확인된다.

7. 쟁점토지 지상건물 제1-1, 1-2, 1-3 등 12개동에는 2018.1.16. ○○지방법원 ○○지원의 가처분결정(2017카단○○○,2017.12.26.)에 따라 BBB를 소유자로 하여 소유권보존 및 가처분(처분행위금지) 등기(피보전권리: 통정허위표시무효 및 사해행위취소에 기한 원상회복청구권, 채권자 ZZZZ건설주식회사)되어 있는 것으로 확인된다.

8. 쟁점토지 공시지가

9. 청구인 주장 관련 입증자료

• 가) 토지대금 정산경위

• 2007.1.23. 토지소유자 AAA 외 11인 건축신고필증 취득

• 2009.12.30. 토목(토지)공사계약 체결 공사금액 ,,,원(백만원까지 공사비 지급 없이 하도급업자가 시공, 나머지는 계약서 8조에 근거하여 지급) 토목공사 공정률은 2010.12.현재 90%(계약 당시 토목공사기간은 6개월로 예정하였고, 건축공사를 착공하면서 건축공사와 더불어 토목공사를 진행하여 건축공사(골조공사마무리) 55% 공정까지는 토목공사가 90% 마무리되어 공정률에 따른 토목공사대금은 ,***백만원이다(도급사업자 공사대금미지급).

• 2010.6.10. 건축공사계약 체결 공사기간 2010.6.1.~2010.11.30. 공사금액 ,,,원 ZZZZ 건축공사비 지급액: ,,원(2011.1월까지) 2010.12.현재 건축공정률 55%, 공사대금 청구금액 ,,,원 따라서, 청구인의 토목공사비와 건축공사비 합산 미수금액은 ,,,원이다(,,, - ,, + ,,*,***).

• 나) 쟁점토지 팬션(건축)공사 개요 및 현황 지역지구: 보전관리지역, 토지면적: ○○○㎡ 산지전용면적: ○○○㎡(1차 건축부지 ○○○㎡, 2차 부지 ○○○㎡) 건축면적 ○○○㎡(○○○평), 연면적○○○㎡(○○○평) 세대수 및 용도: 단독주택 13동(세대) 토지(임야)면적 ○○○㎡ 중 산지전용 1차분 건축부지 ○○○㎡만 우선 개발하여 13동을 건축 중에 있으며, 2010.12.현재 13동 중 7개동은 공정률 55%, 6개동은 공정률 50%, 2018.1.16. 준공미필 상태에서 보존등기 됨 <참고1> 청구인이 전심 이의신청 중 제출한 지적배치도 <생략> <참고2> 2009.12.경 ZZZZ과 쟁점토지 소유주 AAA 외 13인이 체결한 도급계약(○○지방법원 ○○지원 2017가합○○○ 사해행위취소 판결문 이유 1. 기초사실에서 발췌. 발주자 AAA 외 13인, 수급인 ZZZZ, 연대보증인 MMM, 김○○) [이 사건 도급계약] 1.공사명:

○○ 면 휴양시설/○○산 ☆☆ 신축공사 2.공사장소: 쟁점토지 3.공사규모:

○○○○ 시설과 관리동(지상 2층 규모), 식당동(지상 3층 규모), 팬션(13개동), 주차장 4.공사기간: 착공 2009.12.10.부터 준공 2011.12.9. 5.계약금액: ,,*,***원(부가가치세 별도) [공사대금 지급 방법] 관련공사인 ○○동 의료시설의 분양대금과 임대보증금을 이 사건 공사대금의 완 불시까지 1순위로 지급하고, 미납된 공사대금은 건축물을 준공한 다음 그 건축물과 대지를 담보로 대출을 받아 최우선적으로 지급한다.

• 다) 청구인이 제출한 심리자료

(1) 건설업 표준하도급계약서(작성일자: 2009.12.30., 원사업자(갑) ZZZZ종합건설, 수급사업자(을) 청구인))

1. 발주자: AAA 외 13인 원도급공사명: ○○산☆☆ 신축공사

2. 하도급공사명: ○○산☆☆ 토목공사

3. 공사장소: ○○ ○○군 ○○면 ○○리 산 ○○○-○

4. 공사기간: 착공 2009년 11월2일 본 계약 8조 (3)항에 따라 ZZZZ와 청구인이 협의하여 조정

계약금액: 일금 ○○원정(￦,,,) 공급가액: 일금 ○○원정(￦,,,)(노무비 포함) 부가가치세: 일금 ○○원정(￦,,***)

(1) 본 공사는 준공을 필하고 사용승인 완료시 신축공사중인

○○

○○ 구 ○○동

○○ 번지 ○○동 의료시설에 대한 아래 물건의 임대수익권리를 청구인에게 제공하기로 한다. 단,5조의 계약금액과 본조(3)항의 기성금에 따라 정산하기로 한다. 층수 호수 분양면적(평) 평당가액(원) 소계(원)

○층

○○○ . ,, ,,*

○층

○○○ . ,, ,,*

○층

○○○ . ,, ,,*

○층

○○○ . ,, ,, 합계 .평 ,, (2) 청구인은 일금 ○○원(￦,,)에 해당하는 공사를 일체의 공사비 지급 없이 시공한다. (3) 위 (1)항의 물건을 ZZZZ가 분양 및 임대하여 발생하는 임대보증금 등의 입금액내에서 기성에 따라 공사대금을 현금으로 지급한다. 단, 분양 및 임대수입이 없을시에 협의하여 상호 지체상금이나 책임없이 공사기간을 연장할 수 있다.

(4) 물가변동에 따른 공사비 및 분양(임대)가격은 조정하지 않기로 한다. 9.~ 14. (생략)

(2) 공사(용역)계약서(작성일자: 2010.6.10., 원사업자(갑) ZZZZ종합건설, 공사업자(을) 청구인)

1. 발주자: AAA 외 13인 원도급공사명: ○○산 ☆☆ 신축공사

2. 용역공사명: ○○산 ☆☆ 팬션공사

3. 공사장소: ○○ ○○군 ○○면 ○○리 산 ○○○-○

4. 공사기간: 착공 2010년 6월 10일 완공 2010년 11월 30일

계약금액: 일금 ○○원정(￦,,,) 공급가액: 일금 ○○원정(￦,,,)(노무비 포함) 부가가치세: 일금 ○○원정(￦,,***) 매입세금계산서 및 자료는 전체 청구인이 책임진다.(인건비 포함) 6.~ 7 (생략)

(1) 예정공정표에 따라 공사 진행에 차질이 없는 경우 위 4조의 공사기간동안 매월 25일을 기준으로 현금 ￦,,씩 총 6회(총액 ￦,,)을 지급한다.

(2) 펜션13개동에 대한 준공을 필하고 민박승인 완료시, 공사비내에서 이 물건에 대한 금융대출을 통하여 공사대금을 지급하기로 한다.

(3) 위의 방법으로 완제되지 못한 공사비는 관련공사인“○○동 의료시설 신축공사”의 임대분양금 중 일부를 지급하여 완불하기로 한다.

(4) 물가변동에 따른 공사비는 조정하지 않기로 한다. 9 ~ 14. (생략)

(3) (특약) 합의서(1차 합의, 2011.10.5.)

○ 2011.10.5. 아래와 같이 ‘1차 합의’를 체결하여 청구인이 공사를 책임지고 준공하기로 하고 공사완료 시 청구인이 신축건물 9동, ZZZZ건설이 3동을, 토지소유자가 1동을 각각 소유하기로 하였다. (특약) 합 의 서

○○

○○ 군

○○ 면

○○ 리 산

○○○ 농가주택공사 13동(이하 본 공사라 한다) 건축에 대하여, MMM, ZZZZ, 청구인은 다음과 같이 (특약)합의하였기에, 본 공사와 관련한 이전 어떠한 약정도 이에 우선할 수 없다.

1. <대지분할등기> MMM 은 1동, ZZZZ은 3동, 청구인은 9동(관리사무소 포함)을 각 소유하기로 하되, 대지부분은 건물에 비례하여 안분하여 소유하기로 하고 준공 이후 각 분할 보존등기한다.

2. <농가주택분할등기> MMM 은 ZZZZ, 청구인이 소유하기로 한 위 농가주택 1동당(해당대지부분포함) 각 ○

○ 원으로 산정하여 합의하고(제세공과금 각자 부담), 준공 후 각 등기한다.

3. <농가주택 동 선택소유> MMM 은 위 농가주택 준공 후 원하는 동을 선택 소유하도록 하고, ZZZZ은 2,3,4동, 청구인은 나머지 동을 선택 소유하기로 한다.

4. <MMM, ZZZZ, 청구인 정산> ZZZZ 과 청구인이 소유하기로 한 위 농가주택은 본 공사비 전체 금액에 대하여 MMM으로부터 대물로 받은 것이므로, MMM, ZZZZ, 청구인은 본 공사비 및 어떠한 명목의 비용을 상호 청구할 수 없다.

5. <이전계약 무효 및 책임과 권리소멸> MMM, ZZZZ, 청구인은 본 공사에 대하여 상호 합의하였으므로, MMM과 ZZZZ의 본 합의 이전계약, ZZZZ과 청구인의 본 합의 이전계약을 무효하고, 이전 계약과 관련하여 각자가 가지는 민형사상 책임과 권리는 소멸한다.

6. <청구인의 의무> 청구인은 다음 의무를 다한다.

① 산○○○번지 주택 ○동 및 부대시설에 대한 제한구역에 대한 본 공사에 대하여 책임준공을 원칙으로 한다.

② 공사완공이행각서를 별도작성하고 각서내용을 이행한다.

③ 청구인이 실공사를 완료하여 2011.12.31.까지 관계기관으로부터 공사준공필을 득하지 못할 경우, 산지전용허가를 받아 6개월 이내 준공을 하되, MMM은 산지전용허가 연장을 위하여 상호 협력한다.

④ 지하수공사, 조경공사, 기본전기공사(가로등설치포함), 진입로부터 주차장 입구 도로포장공사, 진입도로에 접한 입구좌측 벽면공사, 주차장 자갈포장공사를 완료한다. 단, 지하수공사는 추후 MMM의 추가공사 후 사용할 수 있도록 본 건 해당공사의 2배 규모로 하고, 추가로 해야 할 공사의 내용은 협의하여 결정한다.

⑤ 본 계약 이전에 발생된 동일측량 비용(

○○ 건축비용 포함), 설계비용 미지급분 모두를 책임지고 지급한다(약 *천만원 정도).

⑥ 공사지체상금율은 건축공사비총액에 일일 1/1,000을 적용하되, 전체 건물에 적용한다.(적용시점은 본조 ③항에 준한다).

⑦ 설계도면에 준하는 마감공사를 한다.

⑧ 새마을금고 채무이자 중 MMM의 해당분은(NNN은 제외) 건축주 명의 이전 완료 즉시 인수하고, 별도로 새마을 금고 원금 ○억원에 대해서는 공사 준공일 이후 10일 이내 인수한다.

7. <성실이행> MMM, ZZZZ, 청구인은 위 합의내용 각 항 부분을 성실히 이행하여야 한다. 만약, 이행치 않을 경우, 이행치 않은 당사자는 본 공사에 대하여 합의한 위 모든 권리(기성공사비 포함)는 자동 포기되고, 민형사상의 이의를 제기하지 않는다.

8. <공사속행> 청구인은 본 (특약)합의서 서명날인 후 본 공사를 즉시 속행한다.

9. <위임장 붙임> MMM은 위 13동 소유자에 대한 권리를 위임받은 대표성을 갖기 위해 위임장을 본(특약)합의서에 붙임한다.

10. <매매예약가등기, 건축주명의변경> MMM은 본 공사의 토지에 대하여 본 (특약)합의서 서명날인 즉시 위 각 지분에 대하여 조건부 매매예약가등기를 하고, 위 농가주택에 대한 건축주 명의변경은 본 계약 체결 이후 30일 이내 하고, 만약 불가능할 시 공사 진행 중 상호협의한다. 만약 청구인이 책임준공을 못하거나 청구인의 의무사항을 다하지 못할 경우 매매예약가등기와 건축주 명의를 자동해제 한다는 조건으로 한다.(해제서류는 사전 제출하여 MMM이 지정하는 법무사 보관한다.) (3)-1. 지급약정서(2011.10.5.)

(4) (특약)공사도급합의서(2차 합의, 2012.1.10.)

○ 2012.1.10. 건축주인 AAA 외 13 대리인 MMM(갑)과 청구인(을)은 ZZZZ에 대한 모든 의무를 청구인이 전적으로 부담 이행하기로 하되, 신축건물 총 13동 중 12동 건물 및 이에 비례하는 대지의 지분에 대한 모든 권리를 청구인에게 이전해주기로 하는 합의서를 작성하였다. <참고3> 3차 합의서(2012.8.22.) (서울○○지방법원 제12민사부 판결 2019가합○○○ 손해배상(기) 판결문 청구원인에서 발췌, 원고 MMM, 피고 청구인, 원고일부승)

1. 청구인은 2011.10.5. 특약합의서(1차 합의서)를 성실히 이행한다.

2. MMM은 청구인에게(또는 청구인이 지명하는 자에게) 준공하는 시점으로부터 청구인은 ○○새마을금고의 소외 NNN, AAA의 근저당채무를 인수하고 주채무자와 보증인을 청구인 또는 제3자로 변경한다.

3. 또한 ○○새마을금고의 2012.8.9.이후부터 발생되는 NNN, AAA 채무전액 ○○원에 대한 이자에 대하여 청구인이 인수하고 책임지고 납부한다. 본 합의 서를 이행하기 위한 MMM과 청구인 모두의 토지이전 건축주명의변경, 근저당 채무자 변경, 모든 등기 및 취급수수료 일체는 청구인이 부담한다.

4. 본 합의서를 이행하기 위한 MMM과 청구인 모두의 토지이전, 건축주 명의변경, 근저당채무자 변경, 모든 등기 및 취급 수수료 일체는 청구인이 부담한다.

6. 청구인이 MMM 에게 2011.10.5. 작성해준 지급약정서에 의거 NNN, MMM에게 청구인이 지급해야 하는 ○○새마을금고 미지급된 이자에 대하여 청구인은 준공 전까지 각자에게 책임지고 지급한다.

7. 특히 2011.10.5.자 (특약)합의서 중 청구인은 MMM과 합의한 기일까지 책임 준공하여 합의서 3번의 ZZZZ 대표이사에게 대물로 등기하여 주기로 한 농가주택에 대한 등기의무사항을 청구인이 책임지고 이행한다. (이하 생략)

(5) ○○새마을금고 감정평가표(평가의뢰인: 청구인, AAA, 평가일: 2014.4.28.) <참고4> ㈜미래새한감정평가법인의 (부동산)감정평가표(평가일: 2017.7.6.)

(6) 2020.12.24.자 ○○새마을금고이사장이 발행한 회원거래계좌별 내역증명서

○ 2014.5.15.부터 2014.5.15.까지 새마을금고에 거래하고 있는 청구인 예금계좌(**- 2-2***-, 온 라인자립예탁금)에 대한 거래세부내역

(7) 공사비 지출내역

○ 청구인은 2010.1.부터 2011.3.까지 ○○종합건기 외 39개업체가 공급받는자를 ZZZZ로 하여 총 공급대가 ,,원(공급가액 ,,원)의 세금계산서를 발행하였다고 하면서 세금계산서 발행내역 을 제출하였으며, 동 세금계산서는 토목공사비와 건축공사비가 혼재되어 있으며, 사업자등록증(토목공사, 형틀목공, 인건비)이 없이 공사를 한 자도 있었으므로 세금계산서가 발행되지 못한 부분도 있었다고 주장하고 있다. 청구인은 세금계산서 발행내역서에‘건축공사’라는 표시를 하여 제출하였으며, 건축공사라고 표시된 금액의 합계금액은 ***백만원 임

○ 또한, 청구인은 아래와 같이 순공사비(토목공사비) 산출내역을 제출하였다. <기재 생략>

10. 쟁점공사 관련 소송 내역

• 가) ○○고등법원 2016나○○○ 부당이득금반환 등 ◦ 판결선고: 2018.2.9. 원고일부승 ◦ 원고: ZZZZ ◦ 피고: AAA, MMM 등 15인, 청구인 ◦ 주문: 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 가. 원고에게, 피고 MMM, 청구인은 공동하여 ○○원, 피고 청구인은 ○○○원 및 위 각 돈에 대하여 2017.8.24.부터 2018.2.9.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. (이하 생략)
• 나) 서울○○지방법원 2019가합○○○ 손해배상(기) ◦ 판결선고: 2020.5.20. 원고일부승 ◦ 적용법조: 민사소송법 제208조 제3항 제3호 공시송달에 의한 판결 ◦ 원고: MMM ◦ 피고: 청구인 ◦ 주문: 1. 청구인은 MMM에게 ○○원 및 이에 대한 2020.2.2.부터 다 갚는 날까지 연12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. ◦ 청구원인에 기재되어 있는 청구인의 손해(전보배상책임) 발생

• 청구인의 이 사건 공사진행에 관한 의무가 이행불능이 되었고 이로 인하여 MMM은 농가주택 1동 소유권을 이전받을 수 없게 되었는바, 농가주택 1동에 대한 이행이익으로써 손해금 *억원

• 청구인이 이 사건 대출금 채무원금 ○○원 및 이에 대한 AAA 부담이자 부분의 채무를 인수하여 이행하기로 하였음에도 이를 이행하지 않았으며, 이로 인하여 근저당권이 실행되어 쟁점토지가 제3자에게 경락되었는바, 대출금 채무 원금 ○○원 및 이에 대한 AAA 발생이자○○원

• 라. 판단

1. 쟁점토목공사대금을 쟁점토지의 취득가액으로 볼 수 있는지

• 가) 관련법리 양도차익 산정에 있어서의 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액으로서(대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두7171 판결 등 참조), 매매계약서 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하는 것이며, 한편 대물변제란 본래의 채무에 갈음하여 현실적으로 다른 급부를 제공하는 때에 부동산이 유상으로 양도되고 그 대가의 지급이 이루어진 것으로 보아야 하므로, 자산의 양도가 대물변제로 이루어진 경우에는 본래 채무액이 당해 자산의 실지취득가액이라고 보아야 할 것이나(대법원 1998. 3. 10. 선고 97누19809 판결 등 참조), 이때에는 대물변제를 주장하는 자가 당해 자산의 실지거래 가액이 되는 본래의 채무액이 얼마인지에 관하여 입증할 책임을 부담한다고 할 것이다.
• 나) 쟁점토목공사대금을 쟁점토지의 취득가액으로 볼 수 있는지 여부에 대한 판단

(1) 위 법리와 앞서 살펴본 사실관계 등에 비추어 보건대, 토목공사대금을 쟁점토지의 취득가액으로 보기는 어렵다고 판단된다. 청구인은 쟁점토지와 관련하여 발생된 토목공사대금 ***백만원을 원도급업자로부터 지급받지 못하였고 이를 대신하여 쟁점토지를 취득하였으므로 토목공사대금을 쟁점토지의 취득가액으로 보아야 한다고 주장하나, 청구인이 쟁점토지 소유자 AAA와 작성한 부동산 매매계약서에서 토목공사대금을 대신하여 쟁점토지를 대물변제하는 것으로 한다는 어떠한 내용도 확인되지 아니하는 점, 청구인과 AAA의 배우자 MMM과의 합의서에서 공사비 전체 금액에 대해 공사 준공 후 팬션 12동을 대물로 받기로 약정한 것으로 되어 있으나, 공사가 제대로 이행되지 아니한 채 쟁점토지의 소유권이 경매로 인하여 타인에게 이전되었으므로 토목공사대금에 대한 대물변제가 성립되어 기존 채무가 소멸되었다고 보기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 토목공사대금을 쟁점토지의 취득가액으로 인정하기는 어렵다.

(2) 따라서, 처분청이 쟁점토목공사대금을 쟁점토지의 취득가액으로 인정하지 아니하고 이 건 양도소득세를 경정한 것은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

2. 쟁점대출금을 쟁점토지의 취득가액으로 볼 수 있는 지

• 가) 관련법리 양도소득세 과세표준을 포함한 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에게 있고, 과세표준은 양도가액에서 필요경비를 공제한 것이므로, 필요경비의 입증책임도 원칙적으로 과세관청에게 있다 할 것이나, 납세자가 주장하는 토지의 취득가액은 양도소득세 산정에 있어 납세자에게 유리한 것이고, 또 그 기초적 사실관계는 납세자의 지배영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 조사하기 어려운 반면 납세자로서는 입증하기 용이한 것이므로, 위와 같은 필요경비는 납세자가 입증할 필요가 있는 것으로 해석하는 것이 공평의 원칙에 부합된다고 할 것이다(대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결 참조).
• 나) 쟁점대출금을 쟁점토지의 취득가액으로 볼 수 있는지 여부에 대한 판단

(1) 위 법리와 앞서 살펴본 사실관계 등에 비추어 보건대, 쟁점대출금을 쟁점토지의 취득가액으로 인정하기는 어렵다고 판단된다. 청구인은 쟁점토지를 담보로 대출을 하였고, 쟁점대출금을 쟁점토지 대금으로 지급하였으므로 쟁점토지의 취득가액으로 보아야 한다는 주장이나, 청구인은 2014.5.13. 새마을금고로부터 쟁점토지를 담보로 백만원을 대출받아 NNN(AAA 배우자 MMM의 兄)에게 계좌 이체한 내역만 제시하고 있을 뿐 NNN이 동 금액을 쟁점토지 대금 으로 지급받았다고 볼 만한 어떠한 증빙자료도 제출하지 아니한 점, 2010.12.2. AAA를 채무자로 하여 설정된 새마을금고의 채권최고액 백만원의 근저당채권이 2017.11.16. 쟁점토지가 경락 되면서 비로소 말소된 것으로 볼 때 2014.4.29. 청구인이 쟁점토지를 취득하기 위해 기존에 존재하던 AAA의 근저당채무를 승계받았다고 보기 어려운 점, AAA의 배우자 MMM의 확인서에서도 쟁점토지 양도 대금으로 어떠한 금액도 지급받은 사실이 없다고 진술하고 있는 점 등을 고려해 볼 때 쟁점토지 대출금을 쟁점토지 취득가액으로 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

(2) 따라서, 처분청이 쟁점대출금을 쟁점토지의 취득가액으로 인정하지 아니하고 이 건 양도소득세를 경정한 것은 잘못이 없다고 판단된다.

3. 등기부 기재가액을 쟁점토지의 실지 취득가액으로 볼 수 있는 지

• 가) 관련법리 (1) 소득세법 제97조 는 양도소득을 계산함에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비의 하나로 취득가액을 규정하고 있고, 취득가액은 자산의 취득에 든 실지거래가액으로 하되, 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액으로 하는 것으로 규정하고 있으며, 소득세법 제114조 는 양도소득과세표준 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 경우 취득가액을 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 결정할 수 있되, 대통령령이 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 해당 자산의 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액・매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 취득가액을 말함) 또는 기준시가 등에 따라 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다고 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제176조의2 는 자산의 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우 매매사례가액(취득일 전후 3개월 이내에 해당 자산과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액), 감정가액(취득일 전후 3개월 이내에 해당 자산에 대하여 둘 이상의 감정평가법인이 평가한 것으로서 신빙성이 있는 것으로 인정되는 감정가액의 평균액), 환산가액(양도 당시의 실지거래가액에 취득 당시의 기준시가를 곱하고 다시 양도 당시의 기준시가로 나눈 것), 기준시가의 순으로 순차 그 취득가액을 정하도록 하고 있다. (2) 소득세법 제114조 제5항 및 같은 법 시행령 제176조 제5항에서 신고의무자가 그 신고를 하지 아니한 경우로서 기한 후 신고 안내기한까지 신고하지 아니한 경우에 해당할 때에는 납세지 관할 세무서장은부동산등기법제68조 에 따라 등기부에 기재된 거래가액을 실지거래가액으로 추정하여 양도소득 과세표준과 세액을 결정할 수 있다. 다만, 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 등기부 기재가액이 실지거래가액과 차이가 있음을 확인한 경우에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있다.
• 나) 등기부 기재가액을 쟁점토지의 취득가액으로 볼 수 있는 지

(1) 위 법리와 앞서 살펴본 사실관계 등에 비추어 볼 때 등기부에 기재된 거래가액을 쟁점토지의 실지거래가액으로 보기 어려우며, 쟁점토지의 취득가액이 불분명한 것으로 보아 환산취득가액을 적용하여 양도소득세를 경정하는 것이 타당하다고 판단된다. 청구인은 앞서 주장한 쟁점토목공사대금, 쟁점대출금 외에도 MMM이 청구인을 상대로 제기한 손해배상청구소송 결과 발생한 손해배상금 백만원을 쟁점토지의 취득가액으로 보아야 한다고 주장하나, 청구인이 주장하는 손해배상금 백만원은 청구인이 MMM에게 이행해야 할 공사 진행에 관한 의무와 대출금 채무 원금 및 이자부분의 채무를 인수하기로 하였음에도 이를 이행하지 못하여 발생한 것이므로, 이를 쟁점토지의 취득가액으로 보기 어렵다. 따라서, 청구 인이 주장하는 쟁점토목공사대금, 쟁점대출금, 손해배상금 모두 쟁점토지의 실지 취득가액으로 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 또한, 등기부에 기재된 쟁점토지의 거래가액을 살펴보면, 청구인은 2012.8.23.과 2014.3.26. 쟁점토지 중 〇〇〇㎡를 DDD 외 11명으로부터 단위면적당 ,원 ~ ,원 정도에 취득한 것으로 나타나나, 불과 한 달여 뒤인 2014.4.29. 쟁점토지 중 〇〇〇㎡를 AAA로부터 당시 개별공시지가인 단위면적 당 원에 취득한 것으로 나타나는바, 쟁점토지 등기부에 기재된 거래가액이 쟁점토지의 지분을 이전하기 위해 형식적으로 기재한 것으로서 실제 거래가액이 아니라는 청구주장에 신빙성이 있어 보이는 점, 쟁점토지 취득 당시 쟁점토지를 담보로 하여 대출을 받기 위하여 ○○새마을금고에서 간이 평가한 쟁점토지의 감정가액이 백만원으로 나타나는바 쟁점토지 등기부 기재가액인 **백만원과는 상당한 차이가 있는 점 등에 비추어 볼 때 등기부 기재가액을 쟁점토지의 실지거래가액으로 추정하는 것은 타당하지 아니하다고 보이며, 처분청이 등기부 기재가액을 쟁점토지의 취득가액으로 보아 양도소득세를 결정 또는 경정한 것은 잘못이 있어 보인다.

(2) 따라서, 쟁점토지의 취득 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 이 건의 경우, 취득가액을 매매사례가액, 감정가액 순으로 경정하여야 하나 당해 가액이 없으므로 소득세법 제114조 제7항 및 같은법 시행령 제176조의2 제2항의 규정에 의하여 쟁점토지 양도 당시 실지거래가액을 기준시가로 환산한 금액을 취득가액으로 하여 양도소득세를 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 일부 이유 있으므로국세기본법제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.