쟁점오피스텔은 사실상 주거에 공하는 건물로서 주택에 해당한다고 봄이 타당하므로 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 쟁점입주권 양도에 대해 1세대1주택(고가주택) 비과세 적용을 배제한 조사청의 처분은 정당하고, 감사관의 권고사항에 따라 실시한 쟁점세무조사는 재조사에 해당하지 않음.
쟁점오피스텔은 사실상 주거에 공하는 건물로서 주택에 해당한다고 봄이 타당하므로 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 쟁점입주권 양도에 대해 1세대1주택(고가주택) 비과세 적용을 배제한 조사청의 처분은 정당하고, 감사관의 권고사항에 따라 실시한 쟁점세무조사는 재조사에 해당하지 않음.
이 건 심사청구는 기각합니다.
2. 그런데, 조사청은 동 오피스텔에 대해 상업적으로 임대하였다고 하더라도 건물구조상 거주 관련시설이 있고 언제든지 거주할 수 있는 상태이면 다른 어떤 조건에 상관없이 무조건적으로 주택으로 본다고 하고 있는데, 건축 관련법상 오피스텔은 그 건축기준 자체가 주거와 상업용을 겸용하는 구조로 지어져 필연적으로 주거관련 시설을 갖추고 있는데, 오로지 건물의 구조적 관점(언제든지 거주할 수 있는 구조)에서 주택여부를 판정하는 것은 너무나 비합리적이고, 상업용 사용(사업자에게 임대)을 더 중시하여 주택여부를 판정하는 것이 합리적이며 과세형평성에도 부합한다. 3) 부가가치세의 경우 전입신고 없는 사업자에게 임대하면 해당 부가가치세 과세대상으로 보고 있다. 최근 대법원2020두40914판결에서도 오피스텔이 필연적으로 거주시설을 갖추고 있음을 설시하면서도 주택으로 보지 않고 부가가치세 과세대상으로 본 사례가 있다.
4. 무조건적으로 건물의 구조만(주거용 구조)으로 주택인지 여부를 판단한다면, 필연적으로 거주시설을 갖추어야 건축되는 오피스텔에 있어서는 그 판정은 아무런 의미가 없고 과도한 비용을 들여 구조변경을 하지 않은 한 100% 주택으로 보면 된다고 생각할 수 있으나, 해당 건물이 주택인지 여부는 현재의 사용상황, 건물의 태생적인 구조와 건물의 주거용 관련시설 구비여부를 종합적으로 고려하여 판단하는 것이 실질과세의 원칙을 구현하는 것이 아닌가 생각된다.
5. 쟁점오피스텔의 상업사용 사실관계를 보면, BBB의 주민등록표 및 BBB 모친의 의무기록을 보면 BBB은 쟁점오피스텔에 주민등록을 옮긴 사실이 없으며 모친의 위중한 병으로 밤시간에는 반드시 모친과 거주하였음이 넉넉히 추단되며 심사청구 기각사례에서 보이는 전입사실 및 상업용이 아닌 24시간 거주사실이 없음은 명백하고 그 밖에 지인들의 확인서, 사무용간판 등으로 상업용 임대사실을 직접적으로 입증한 반면에, 조사청은 임대기간 이후의 현장사진 등 의심에 기반하여 시종일관 직접증거 없이 추측과 의심으로 과세하고 있으므로 근거과세의 원칙상 용인될 수 없는 처분이다.
1. 당초 감사과정에서 감사관(○○지방국세청장)은 거의 모든 자료를 소명받고 세무대리인과 전화접촉을 통해 질문검사권을 행사하는 등 사실상의 세무조사를 실시하였는데, 똑같은 과세물건에 대하여 재차 중복적으로 조사청이 세무조사를 실시한 것은 세법상 중대한 중복조사 금지원칙을 위반한 것이다. 2) 국세청의 감사규정에 따르면, 감사공무원은 자료제출요구, 증거서류의 확인 등을 할 수 있는데 이러한 감사도 질문, 조사권의 행사를 통해 사적인 영역을 침범하는 조치로서 납세자의 영업의 자유 및 프라이버시를 침해하는 결과를 초래하므로 최초 세무조사 이후 다시 반복적으로 납세자의 권익을 침해하지 않도록 제한할 필요성이 인정된다.
3. 이 건 감사과정이 가벼운 자료확인인지 실질적인 세무조사인지를 보면, 감사과정에서 조사청의 자료제출 요구를 받고 본 건에서 제출된 거의 대부분의 증거서류(본인 및 관계인들의 확인서)가 제출되었고 거기에는 정식 세무조사에서 확인한 현장구조 확인만 뺀 거의 모든 사실관계를 조사한 것임을 알 수 있다(감사기간동안 무려 8개의 증거서류 이중에는 3명의 관계인이 제출한 확인서 인감증명 등 조사를 방불케 하는 다량의 증거서류가 제출되었으며 대면, 전화 등 수차례 질문 검사권이 행사되었다). 4) 또한, 청구인의 입장에서 보면, 단순하게 답변한 것이 아니라, 본인의 확인서, 관계인들의 확인서를 받고 BBB으로부터 과거의 사진 등을 수집하고 제출하는 과정은 상식적으로 생각해도 여러 사람에게 전화하고 부탁하고 기다리고 마음 졸이는 등 상당한 사생활의 침해와 영업의 자유를 침해받는 고통의 기간이었음은 사회통념상 넉넉히 인정된다 할 것이고 이러한 소명작업이 납세자의 측면에서 결코 쉬운 것이라고 할 수 없다 할 것이다. 5) 법원에서는 납세자의 측면에서 볼 때 그 명목이 세무조사인지, 감사조치인지에 따라 달리 취급되어야 할 이유가 없고, 세무조사의 형식을 취하지 않더라도 질문, 조사권을 행사하고 이를 통해 과세요건사실을 조사, 확인하는 등 과세에 필요한 자료를 수집하는 일련의 행위가 이루어졌다면 그 실질은 세무조사 개념에 부합하고 납세자에 대한 관계에서는 세무조사로 보아야 한다고 판시하고 있는바(광주고등법원2015누5329. 대법원2018두36394 참조), 이 건 세무조사는 중복조사에 해당하고 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다.
2. 청구인은 2007.6.26. 쟁점오피스텔을 취득후 2010.4.9.부터 청구인의 딸 CCC(배우자는 2002.3.2.사망)과 쟁점오피스텔에 거주하였음이 BBB에게 임대주었다고 주장하는 기간을 제외하고 청구인과 딸이 취득시부터 현재까지 주민등록상 주소(주소 이전은 2010.4.9.)를 쟁점오피스텔에 두고 주거용으로 사용·거주한 사실과 이후 2020.2.12. 전후인 2019.5.부터 2021.1.까지 AAA(마술공연 등 영위)를 운영하는 BBB에게 쟁점오피스텔을 업무용 시설로 임대해주었다. 그러나, (1) 조사 당시 촬영한 별첨 현장사진과 같이 쟁점오피스텔 현관입구는 신발장, 서랍장, 샤워부스 및 세면대가 있는 화장실과 거실에는 식기 등을 보관하는 수납장, 식기류, 전기밥솥, 싱크대, 매립형 세탁기, 조리대, 식탁, (김치)냉장고, 스탠드에어컨, 공기청정기, 가스렌지, 쇼파, 승마용 운동기구, TV 및 거실장, 벽액자 등이 있었으며, 거실 옆 작은 방에는 화장대, 책상, 책꽃이, 옷걸이, 옷가지, 이불 및 별도 드레스룸 등을 갖추고 있어 업무시설로 사용된 것으로 보기 어려웠고, 쟁점오피스텔은 그 외관 및 내부구조, 시설, 형태 및 실지 사용용도가 일반 주거용 아파트와 별반 다르지 않았다. (2) 또한 이사없이 사용하던 상기에서 언급한 집기비품, 가재도구 등은 그대로 둔채 사업장으로 임대준 점, 임차인을 퇴거시키고 역시 이사없이 간단한 생활용품만 가지고 바로 입주하여 주택으로 거주하고 있다고 진술하는 점 등으로 임대 주었다고 주장하는 기간 동안도 주택으로서의 구조·기능, 시설 등이 계속하여 유지된 주거용 주택이었다고 할 것이다. (3) 통상 임차인이 납부하는 관리비나 가스비를 청구인이 일년치 일시불로 선납 받아 계속 납부하였고, 퇴거시는 보증금 5,000,000원 중 체납된 관리비 등을 제외하고 보증금 1,000,000원과 이사비조로 20∼30만원 돌려받았다고 진술하나, 단순히 임대보증금 등이 청구인 계좌로 폰뱅킹 입금된 사실만 있을 뿐 진술내용에 대한 신빙성 있는 증빙자료가 없고, 양도소득세를 신고한 사무장이 평소 친분이 있던 청구인·임차인 간에 임대를 주선하였다는 진술과 청구인과 임차인이 사업자등록(정정) 신고한 날이 양도일(2020.02.12.) 이후 같은 날(2020.04.14.)인 점, 임대사업자 등록 신청시 제출한 계약서(주택임대차계약서)와 감사시 제출한 계약서(부동산임대차계약서)가 내용은 같으나, 형식과 계약서 명칭이 서로 다른 두개인 점 등으로 통상·일반적인 임대차계약으로 보기에는 납득하기 힘들어 진정 임대계약이 성립하였는지가 의문이 드는 점 등을 고려할 때, 쟁점오피스텔은 업무용 시설로 사용된 적이 없다고 보아야 한다.
3. 임차인의 사업내용은 주로 마술, 마술공연(강의)으로 대부분 어린이집, 지역·회사·동창회·단체행사장 등에서 대규모로 한 번 행사시 몇 톤의 장비가 옮겨져 현장에서 이루어지는데, 현장확인시 임차인 사업장(집주소)외 별도의 사업장(2018.12.6. 개업한 도보 2분거리 모친명의 임차인 실사업장 추정) 및 장비보관 창고가 여러 군데 있는 것으로 확인되고, 통상 임차인이 납부하는 관리비나 가스비를 청구인이 일년치 일시불로 선납 받아 계속 납부한 점 등실제 임대차계약이 있었는지도 의문이다. 4) 설령 임차인이 사람을 만나는 미팅장소나 일시적인 업무를 보는 장소로 이용되었다고 하더라도 임차인이 업무를 수행하는 장소가 주로 야외인 점과 임대기간 동안도 주거기능이 그대로 유지, 관리되고 있는 점 등을 고려할 때, 쟁점오피스텔은 용도나 구조변경 없이 주거용으로 사용할 수 있고, 타인에게 양도시에도 주거용 건물로 양도될 것이 예상된다고 봄이 타당하므로(대법원 2005.4.28. 선고, 2004두 14960 판결, 1992.8.18. 선고 91누10367 참조), 쟁점오피스텔을 주택으로 본 조사청의 결정은 정당하다.
① 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 쟁점입주권 양도시 청구인을 1세대2주택자로 보고 1세대1주택(고가주택) 비과세 적용을 배제한 처분의 당부
② (쟁점①기각시) 감사관서의 권고사항에 따라 실시한 쟁점세무조사가 중복조사에 해당하여 위법한지 여부
6. "1세대"란 거주자 및 그 배우자(법률상 이혼을 하였으나 생계를 같이 하는 등 사실상 이혼한 것으로 보기 어려운 관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)가 그들과 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 자[거주자 및 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학, 질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소에서 일시 퇴거한 사람을 포함한다]와 함께 구성하는 가족단위를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 배우자가 없어도 1세대로 본다.
7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 1-1) 소득세법 시행령 제152조의3 【1세대의 범위】<2020.2.11. 대통령령 제30395호로 개정된 것> 법 제88조제6호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 해당 거주자의 나이가 30세 이상인 경우
2. 배우자가 사망하거나 이혼한 경우
3. 법 제4조에 따른 소득이 국민기초생활 보장법 제2조제11호 에 따른 기준 중위소득의 100분의 40 수준 이상으로서 소유하고 있는 주택 또는 토지를 관리ㆍ유지하면서 독립된 생계를 유지할 수 있는 경우. 다만, 미성년자의 경우를 제외하되, 미성년자의 결혼, 가족의 사망 그 밖에 기획재정부령이 정하는 사유로 1세대의 구성이 불가피한 경우에는 그러하지 아니하다. 2) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】
① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. <개정 2014.1.1, 2016.12.20, 2018.12.31>
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
4. 제2항에 따른 조합원입주권을 1개 보유한 1세대[ 도시 및 주거환경정비법 제74조 에 따른 관리처분계획의 인가일 및 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 제29조 에 따른 사업시행계획인가일(인가일 전에 기존주택이 철거되는 때에는 기존주택의 철거일) 현재 제3호 가목에 해당하는 기존주택을 소유하는 세대]가 다음 각 목의 어느 하나의 요건을 충족하여 양도하는 경우 해당 조합원입주권을 양도하여 발생하는 소득. 다만, 해당 조합원입주권의 가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 양도소득세를 과세한다.
5. 지적재조사에 관한 특별법 제18조 에 따른 경계의 확정으로 지적공부상의 면적이 감소되어 같은 법 제20조에 따라 지급받는 조정금
② 1세대가 주택(주택부수토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)과 도시 및 주거환경정비법 제74조 에 따른 관리처분계획의 인가 및 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 제29조 에 따른 사업시행계획인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위[같은 법에 따른 재건축사업 또는 재개발사업, 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법에 따른 소규모재건축사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원으로서 취득한 것(그 조합원으로부터 취득한 것을 포함한다)으로 한정하며, 이에 딸린 토지를 포함한다. 이하 "조합원입주권"이라 한다]를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에는 제1항에도 불구하고 같은 항 제3호를 적용하지 아니한다. 다만, 도시 및 주거환경정비법에 따른 재건축사업 또는 재개발사업, 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법에 따른 소규모재건축사업의 시행기간 중 거주를 위하여 주택을 취득하는 경우나 그 밖의 부득이한 사유로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2016.12.20., 2017.2.8> 2-1) 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】
① 법 제89조제1항제3호가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에주택법제63조의2제1항제1호에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않으며 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 않는다. <개정 1995.12.30, 1998.4.1, 1999.12.31, 2002.10.1, 2002.12.30, 2003.11.20, 2003.12.30, 2005.2.19, 2005.12.31, 2006.2.9, 2008.2.22, 2008.2.29, 2010.2.18, 2011.6.3, 2012.6.29, 2013.2.15, 2014.2.21, 2015.12.28, 2017.2.3, 2017.9.19, 2018.2.13, 2018.10.23, 2019.2.12, 2020.2.11>
5. 거주자가 조정대상지역의 공고가 있은 날 이전에 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 사실이 증빙서류에 의하여 확인되는 경우로서 해당 거주자가 속한 1세대가 계약금 지급일 현재 주택을 보유하지 아니하는 경우 3) 소득세법 제95조 【양도소득금액】
③ 제89조제1항제3호에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 딸린 토지를 포함한다) 및 같은 항 제4호 각 목 외의 부분 단서에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 조합원입주권에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유 특별공제액은 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다. <개정 2019.12.31.> 4) 주택법 제2조 【정의】<2019.4.30. 법률 제16415호로 개정된 것> 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2017.12.26, 2018.1.16, 2018.8.14>
1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.
2. "단독주택"이란 1세대가 하나의 건축물 안에서 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다.
3. "공동주택"이란 건축물의 벽ㆍ복도ㆍ계단이나 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다.
4. "준주택"이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다. 4-1) 주택법 시행령 제4조 【준주택의 종류와 범위】<2019.2.12. 대통령령 제29549호로 개정된 것> 법 제2조제4호에 따른 준주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축법 시행령 별표 1 제2호라목에 따른 기숙사
2. 건축법 시행령 별표 1 제4호거목 및 제15호다목에 따른 다중생활시설
3. 건축법 시행령 별표 1 제11호나목에 따른 노인복지시설 중 노인복지법 제32조제1항제3호 의 노인복지주택
4. 건축법 시행령 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔 4-2) 민간임대주택에 관한 특별법 제2조 【정의】<2019.4.23. 법률 제16386호로 개정된 것> 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2016.1.19, 2017.1.17, 2018.1.16, 2018.3.13>
1. "민간임대주택"이란 임대 목적으로 제공하는 주택[토지를 임차하여 건설된 주택 및 오피스텔 등 대통령령으로 정하는 준주택(이하 "준주택"이라 한다) 및 대통령령으로 정하는 일부만을 임대하는 주택을 포함한다. 이하 같다]으로서 임대사업자가 제5조에 따라 등록한 주택을 말하며, 민간건설임대주택과 민간매입임대주택으로 구분한다. 4-3) 민간임대주택에 관한 특별법 시행령 제2조 【준주택의 범위】<2019.3.12. 대통령령 제29617호로 개정된 것> 민간임대주택에 관한 특별법(이하 "법"이라 한다) 제2조제1호에서 "오피스텔 등 대통령령으로 정하는 준주택"이란 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 오피스텔(이하 "준주택"이라 한다)을 말한다. <개정 2017.9.19>
1. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것
2. 상하수도 시설이 갖추어진 전용 입식 부엌, 전용 수세식 화장실 및 목욕시설(전용 수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것 4-4) 건축법 제2조 【정의】<2019.8.20. 법률 제16485호로 개정된 것>
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9, 2011.9.16, 2012.1.17, 2013.3.23, 2014.1.14, 2014.5.28, 2014.6.3, 2016.1.19, 2016.2.3, 2017.12.26>
2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
3. "건축물의 용도"란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다.
② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. <개정 2013.7.16>
4-5) 건축법 시행령 제3조의5 【용도별 건축물의 종류】<2019.8.6. 대통령령 제30030호로 개정된 것> 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. ≪[별표 1] (개정 2018. 9. 4.) 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)≫
[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터·노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 주택법 시행령 제10조제1항제1호 에 따른 원룸형 주택을 포함한다]. 다만, 가목이나 나목에서 층수를 산정할 때 1층 전부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하는 경우에는 필로티 부분을 층수에서 제외하고, 다목에서 층수를 산정할 때 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외하며, 가목부터 라목까지의 규정에서 층수를 산정할 때 지하층을 주택의 층수에서 제외한다.
21. "세무조사"란 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하거나 해당 장부ㆍ서류 또는 그 밖의 물건(이하 "장부등"이라 한다)을 검사ㆍ조사하거나 그 제출을 명하는 활동을 말한다. 6) 국세기본법 제81조의2 【납세자권리헌장의 제정 및 교부】
② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 납세자권리헌장의 내용이 수록된 문서를 납세자에게 내주어야 한다. <개정 2011.12.31, 2017.12.19, 2018.12.31>
1. 세무조사(조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 하는 경우
2. 삭제 <2011.12.31>
4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우
③ 세무공무원은 세무조사를 시작할 때 조사원증을 납세자 또는 관련인에게 제시한 후 납세자권리헌장을 교부하고 그 요지를 직접 낭독해 주어야 하며, 조사사유, 조사기간, 제81조의18제1항에 따른 납세자보호위원회에 대한 심의 요청사항ㆍ절차 및 권리구제 절차 등을 설명하여야 한다. <신설 2014.1.1., 2017.12.19> 6-1) 납세자보호사무처리규정 제107조(납세자권리헌장 교부)<2020.4.1. 국세청 훈령 제2357호로 개정된 것>
① 주무국(과)장 및 납세자보호담당관은 다음 각 호 어느 하나에 해당하는 경우에는 납세자권리헌장을 반드시 교부하여야 하며, 특히 제1호에 해당하는 경우에는 그 요지를 직접 낭독하고, 권리구제 절차 등을 설명하여야 한다.
1. 세무조사(｢조세범 처벌절차법｣에 따른 조세범칙조사를 포함한다)를 하는 경우
7) 국세기본법 제81조의4 【세무조사권 남용 금지】
② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다. <개정 2013.1.1, 2014.12.23, 2015.12.15, 2016.12.20, 2017.12.19, 2018.12.31>
1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우
2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우
3. 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우
4. 제65조제1항제3호 단서(제66조제6항과 제81조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제81조의15제5항제2호 단서에 따른 재조사 결정에 따라 조사를 하는 경우(결정서 주문에 기재된 범위의 조사에 한정한다)
5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우
6. 제81조의11제3항에 따른 부분조사를 실시한 후 해당 조사에 포함되지 아니한 부분에 대하여 조사하는 경우
7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 7-1) 국세기본법 시행령 제63조의2 【세무조사를 다시 할 수 있는 경우】<2020.6.2. 대통령령 제30724호로 개정되기 전의 것> 법 제81조의4제2항제7호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2013.2.15, 2014.2.21, 2016.2.5, 2018.2.13, 2019.2.12>
1. 부동산투기, 매점매석, 무자료거래 등 경제질서 교란 등을 통한 세금탈루 혐의가 있는 자에 대하여 일제조사를 하는 경우
2. 과세관청 외의 기관이 직무상 목적을 위해 작성하거나 취득해 과세관청에 제공한 자료의 처리를 위해 조사하는 경우
3. 국세환급금의 결정을 위한 확인조사를 하는 경우
4. 조세범 처벌절차법 제2조제1호 에 따른 조세범칙행위의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우. 다만, 해당 자료에 대하여 조세범 처벌절차법 제5조제1항제1호 에 따라 조세범칙조사심의위원회가 조세범칙조사의 실시에 관한 심의를 한 결과 조세범칙행위의 혐의가 없다고 의결한 경우에는 조세범칙행위의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료로 인정하지 아니한다. 8) 국세기본법 제81조의6 【세무조사 관할 및 대상자 선정】
① 세무조사는 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 수행한다. 다만, 납세자의 주된 사업장 등이 납세지와 관할을 달리하거나 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 세무조사를 수행하는 것이 부적절한 경우 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 국세청장(같은 지방국세청 소관 세무서 관할 조정의 경우에는 지방국세청장)이 그 관할을 조정할 수 있다. <신설 2014.1.1>
③ 세무공무원은 제2항에 따른 정기선정에 의한 조사 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 세무조사를 할 수 있다. <개정 2011.5.2, 2014.1.1, 2015.12.15>
1. 납세자가 세법에서 정하는 신고, 성실신고확인서의 제출, 세금계산서 또는 계산서의 작성ㆍ교부ㆍ제출, 지급명세서의 작성ㆍ제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우
2. 무자료거래, 위장ㆍ가공거래 등 거래 내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우
3. 납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우
4. 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우
5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우 8) 소득세법 제170조 【질문ㆍ조사】
① 소득세에 관한 사무에 종사하는 공무원은 그 직무 수행을 위하여 필요한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 질문을 하거나 해당 장부ㆍ서류 또는 그 밖의 물건을 조사하거나 그 제출을 명할 수 있다. 다만, 제21조제1항제26호에 따른 종교인소득(제21조제3항에 해당하는 경우를 포함한다)에 대해서는 종교단체의 장부ㆍ서류 또는 그 밖의 물건 중에서 종교인소득과 관련된 부분에 한정하여 조사하거나 그 제출을 명할 수 있다. <개정 2012.1.1, 2015.12.15, 2018.12.31, 2020.6.9>
1. 납세의무자 또는 납세의무가 있다고 인정되는 자
9. 국세청 및 지방세무관서 감사규정 제19조(자료제출요구 등) <2019.12. 1. 국세청 훈령 제2337호로 개정된 것>
① 감사담당공무원은 감사를 위해 필요한 경우 감사반장에게 감사에 필요한 내용을 보고 후 해명요구서(별지 제34호 서식)로 감사대상기관에 대하여 다음 각 호의 조치를 할 수 있으며, 그 내용은 감사해명 관리대장(별지 제11호 서식)에 기록하여 관리하여야 한다.
1. 감사대상기관에 근무하는 공무원과 감사대상자와 관련 있는공무원의 출석 또는 답변을 요구하거나 관계 공무원과 함께 현장에 방문하여 질문 조사
2. 관계서류，장부 및 물품 등의 제출 요구
3. 필요한 문서, 문답서, 진술서, 경위서 또는 확인서의 제출 요구
4. 금고，장부 및 물품 등의 봉인 또는 보관
5. 기타 감사를 효율적으로 실시하기 위하여 필요하다고 인정되는 조치
② 감사반장은 감사를 위해 반드시 필요한 경우에는 감사대상기관 외의 관서의 장이나 국세공무원에게 관련자료의 제출, 관계 공무원의 출석 또는 진술을 요청할 수 있다. 이 경우에는 해명요구서(별지 제34호 서식)로 사전에 요청하도록 하고, 그 내용은 감사해명 관리대장(별지 제11호 서식)에 기록하여 관리하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 요청을 받은 관서의 장이나 국세공무원은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 제출요구자료 중 납세자로부터 해명자료를 제출받아 제출하여야 하는 경우에는 감사대상기관 등이 해명자료제출 안내문(별지 제10호 서식)으로 요구하도록 하고, 그 내용은 감사해명 관리대장(별지 제11호 서식)에 기록하여 관리하여야 한다.
⑤ 제4항의 해명자료 제출 요구에 대해 납세자가 감사담당공무원에게 직접해명을 원하는 경우라도 각 호의 부득이한 경우를 제외하고는 감사담당자에게 직접 해명할 수 없다. 다만, 부득이한 경우 감사대상기관 관서의 장과 감사반장이 납세자 직접해명요구 검토서(별지 제35호 서식)에 의하여 납세자의 직접 해명이 필요한 것으로 판단되는 경우에 감사반장과 관련 국세청공무원의 참여 하에 해명을 받을 수 있다. 다만, 납세자가 감사담당공무원에게 직접 해명을 한 경우 그 내용은 감사해명 관리대장(별지 제11호 서식)에 기록하여 관리하여야 한다.
1. 제20조에 따른 확인서 등을 납세자로부터 직접 받을 필요가 있는 경우 2.납세자의 직접 해명 내용이 제19조 제4항에 따른 해명자료 소명에 구체적인 사실관계 판단에 필요한 경우
3. 감사반장과 감사대상기관 관서의 장이 납세자의 직접 해명이 필요하다고 인정하는 경우
⑥ 감사담당공무원은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 제출요구 후 검토가 완료된 사항에 대해 지체 없이 제18조 제1항의 규정된 방법으로 보고하여야 한다.
10. 국세청 및 지방세무관서 감사규정 제20조(증거서류 및 확인서 제출요구)
① 감사담당공무원은 감사결과 처분을 요하는 사항에 대하여는 그 입증을 위하여 필요한 관계서류 및 문서의 등본 또는 사본을 증거서류로서 제출하게 할 수 있으며, 또한 증거를 보강하기 위하여 필요한 때에는 관계자로부터 당해 사안에 관련된 사실 등을 기술한 확인서를 받을 수 있다.
② 감사담당공무원은 감사결과 지적된 사안이 중요하여 사안에 관련된 관계자의 책임 소재와 한계를 규명하고 행위의 동기 및 배경을 알기 위하여 필요한 때에는 문답서(별지 제12호 서식)를 작성할 수 있다.
11. 국세청 및 지방세무관서 감사규정 제21조(질문서의 발부 등)
① 감사결과 위법 또는 부당하다고 인정되는 사항에 대하여는 질문서(별지 제13호 서식)를 발부하고, 감사대상기관으로부터 질문서 발부 및 수령서(별지 제14호 서식)를 받아야 한다.
② 질문서는 감사반장의 명의로 감사대상 기관의 장에게 발부한다. 다만，감사대상기관이 국세청 및 지방국세청일 경우 소관 국ㆍ실ㆍ과장에게 발부할 수 있다.
1. 국세청 대내포털 시스템에 의하면, 양도당시 청구인의 세대별 주택보유현황은 다음과 같다. (생략)
2. 청구인 총사업내역(생략)
3. 임차인 BBB의 AAA 사업자 정정내역, 임대차계약서 등(생략) 4) 청구인이 쟁점오피스텔 관련 부가가치세 및 종합소득세를 신고한 내용은 다음과 같다.(생략)
5. 청구인, 청구인의 딸 CCC, BBB의 주소변경 내역은 다음과 같다.(생략)
6. 감사관은 쟁점오피스텔의 주택여부에 대한 소명을 조사청에 요구하였고, 조사청은 2020.11.30. 청구인에게 해명요구서를 보냈는데, 그 내용은 다음과 같다.(생략)
7. 청구인은 위 해명요구에 대해 2020.12.4. 금융거래 확인서, 딸 CCC의 실거주지내역 확인서류(앞서 언급된 자료 참조), 오피스텔 관리사무소에서 확인한 BBB의 실거주 확인서, 임차인의 오피스텔(사업장) 간판서류, 관련 내부사진 등을 제출하였다고 주장하는데, 관련 자료는 다음과 같다.(생략) 8) 감사관은 청구인의 해명요구를 검토하고, 주택여부에 대한 사실관계를 확인하여 그 결과에 따라 처리하라고 조사청에 권고사항으로 통보하였는데, 관련 내용은 다음과 같다.(생략)
9. 조사청은 감사관의 위 권고사항에 따라 조사인계검토서를 작성하여 조사팀에 인계하였는데, 그 내용은 다음과 같다.(생략)
10. 조사청은 감사관의 위 권고사항 및 위 조사인계검토서 수보 후, 2021.2.16. 청구인을 조사대상자로 선정하여(선정사유: 양도일 현재 보유한 오피스텔이 주택인지 여부 확인)양도소득세 실지조사를 실시하였는바, 조사내용 등은 다음과 같다.(생략) 11) 청구인은 쟁점오피스텔 임차인 BBB의 거래처, 보조직원 등의 사실확인서<쟁점오피스텔을 업무용으로 사용하였다는 확인서>를 제출하였는데, 그 내용은 다음과 같다.(생략)
12. 청구인은 감사과정도 하나의 조사라고 주장하면서, 감사진행 사항 등에 대한 소명서를 아래와 같이 제출하였다.(생략)
13. 양측의 상세주장
14. 사전열람 후 청구인이 추가로 제기한 주장은 다음과 같다(함께 제출한 수정요청사항은 심리자료에 반영하였다).
(3) 간단한 질문 조사인지를 보면, 수일에 걸친 자료소명과정과 3회의 조사청 직원과의 대면접촉, 감사직원과의 장시간 전화통화를 간단한 질문조사권 행사로 보는 것 또한 지극히 과세관청의 관점에서 본 가벼운 질문조사권 행사이지 납세자의 관점에서 보면 무려 4번 이상의 접촉과 과세관청 직원과의 곤혹스런 대화를 세무조사로 인식하는 것은 대부분의 납세자의 관점이며 국민의 보편적인 법 감정이라 할 것이다.
(1) 조사청이 오피스텔관리소에서 발급한 거주사실 확인서를 거주의 증거로 삼고 있으나 붙임 관리사무소의 추가확인서와 같이 관리사무소에서 확인발급하는 것은 그 입주자가 전입으로 거주하든, 상업용으로 사무실로 사용하든 단지 그 업체가 입주하였다는 사실만 확인하는 것이지 조사청이 의도하듯이 전입 24시간 거주하였다는 사실을 입증하는 것이 아니다.(생략) (2) 또한 추가증거로 제출하는 BBB의 주민등록표 및 BBB 모친의 의무기록(아래 참조)을 보면 BBB은 쟁점오피스텔에 주민등록을 옮긴 사실이 없으며 모친의 위중한 병으로 밤시간에는 반드시 모친과 거주하였음이 넉넉히 추단되며 심사청구 기각사례에서 보이는 전입사실 및 상업용이 아닌 24시간 거주사실이 없음은 명백하다. 따라서, 청구인의 상업적 임대사실은 관련증거에 의해 명백하나 조사청은 시종일관 직접증거 없이 추측과 의심으로 과세하고 있으므로 근거과세의 원칙상 용인될 수 없는 처분이다.(생략)
15. 사전열람 후 조사청이 수정요청한 아래 ①, ②번 사항에 대하여는 심리자료에 반영하였으나, ③번 사항은 청구인이 주장하면서 제출한 자료를 삭제, 정정, 이동해 달라는 요청사항이어서 반영하지 아니하였다.
① 심리자료 4페이지 3. 조사청 의견 내용 ‘주민등록상 확인’되며́́가 아니라, ‘BBB에게 임대주었다고 주장하는 기간을 제외하고 청구인과 딸이 취득시부터 현재까지 주민등록상 주소(주소 이전은 2010.4.9.)를 쟁점오피스텔에 두고 주거용으로 사용·거주한 사실과’로 정정 요청(심리자료에 반영하였다)
② 심 리자료 5페이지 3. 조사청 의견 내용 2) 그러나, 이후 조사청 의견 중 아래 (1)∼(3) 내용은 아래 내용과 같이 그대로 상세히 기재하여 주십시오(생략)
③ 그리고, 심리자료 51페이지 사진은 청구인 오피스텔 사진이 아니라, 임차인 BBB의 모친 사무실 전경이다. 삭제하여 주시고, 63페이지 BBB(쟁점오피스텔 임차인 모 사무실 및 창고 내부사진에 첨부하여 주십시오.
1. 관련 규정 등
2. 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 쟁점입주권 양도시 청구인을 1세대2주택자로 보고 1세대1주택(고가주택) 비과세 적용을 배제한 처분의 당부에 대하여 가) 다음의 법리와 여러 사정을 종합하여 볼 때, 쟁점오피스텔은 사실상 주거에 공하는 건물로서 주택에 해당한다고 봄이 타당하므로 쟁점오피스텔을 주택으로 보아 쟁점입주권 양도에 대해 1세대1주택(고가주택) 비과세 적용을 배제한 조사청의 처분은 정당하다.
(1) 1세대 1주택에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서, 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우 그 다른 건물이 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원2004두14960, 2005.4.28., 대법원2005두4304, 2006.10.26., 수원지방법원2009구합8534, 2010.6.24. 판결 등 참조). (2) 쟁점오피스텔은 집합건축물대장상 용도가 업무시설(오피스텔)로 되어 있으나, 싱크대, 화장실, 샤워실, 세탁기, 냉장고 등 주거 편의시설이 설치되어 있고, 가스렌지, 쇼파, 승마용 운동기구, TV 및 거실장, 벽 액자 등 임대인이 사용하던 가재도구가 그대로 구비되어 있어 독립된 주거가 가능하고, 임차인 BBB이 사업장(마술공연 등)으로 사용하였다고 주장하는 관련 현장 사진에서도 이러한 주거시설이 설치되어 있지 않은 공간만을 활용한 것으로 보여 BBB이 쟁점오피스텔을 업무용으로 사용하였다는 주장에 신빙성이 부족해 보인다. (3) 조사청이 확인한 바에 따르면, 당초 청구인은 임차인 BBB과 주택임대차계약서를 작성하였다가, 세무사 사무실 사무장의 언질을 받고 일반 부동산임대차계약서(이하 “상가임대차계약서”라고 한다)를 작성한 사실이 인정되고, BBB은 쟁점오피스텔 임대개시일인 2019.5.27. 당시에는 사업장 정정신청을 하지 않고 있다가, 쟁점입주권 양도 후인 2020.4.14.에 이르러서야 쟁점오피스텔로 사업장을 이전 신청한 것으로 나타난다. 그런데, 2020.4.14.은 청구인이 쟁점오피스텔을 사업장으로 하는 부동산임대업 사업자등록을 한 날이고, 청구인의 진술에 의하면, 주택임대차계약서를 상가임대차계약서로 변경한 날이기도 한데, 이는 쟁점입주권에 대한 양도소득세 신고를 해 주는 세무대리인의 지적에 따른 것으로 확인되는 등 당초부터 BBB이 업무용으로 사용하기 위해 쟁점오피스텔을 임차한 것인지 의문이 든다.
(4) 청구인은 쟁점오피스텔에 관하여 임대업으로 사업자등록을 하고 부가가치세 및 종합소득세를 신고․납부한 사실이 있으나, 이는 청구인이 임대차 개시일인 2019.5.27.로부터 1년이 지나고, 쟁점입주권 양도일인 2020.2.12.부터 2개월이 지난 시점에서 소급하여 이루어 진 것이다(2019년도 부가가치세 신고·납부는 기한 후 신고(2020.4.16. 기한 후 신고)를 한 것으로 확인된다).
(5) 청구인은 2021.6. 즈음 임차인 BBB과 함께 일했다는 직원 EEE, FFF의 사실확인서와 BBB의 거래 협력업체인 GGG, HHH 등의 사실확인서, 마술공연 소품사진들을 제출하여 쟁점오피스텔을 업무용으로 사용하였다고 주장하나, 앞서 살펴본 사실들에 비추어 볼 때, 이러한 증빙만으로는 임차인 BBB이 주거용으로 사용하였다는 사실을 완전 배제하기에는 부족해 보인다(이외 BBB의 사업장 홍보 카탈로그, 명함, 인스타그램 홍보게시물 등을 증거로 제출하였으나, 쟁점오피스텔을 주거용이 아닌 업무용으로 사용하였다는 증빙자료로는 부족해 보인다).
(6) 청구인은 쟁점오피스텔을 2007.6.26.(등기접수일) 취득한 이래, 2010.4.9. 쟁점오피스텔로 전입하여 주거용으로 사용한 후, 임차인 BBB에게 임대해 준 2019.5.27.부터 2021.1.까지 이외에는 청구인과 청구인의 딸 CCC의 주거 주택으로 사용한 사실이 인정되는데(BBB이 임차한 기간에도 청구인은 쟁점오피스텔로 주민등록상 주소지를 두었다), 임차인 BBB에게 약 2년 동안만 사무실로 임대해 주었다고 하는 것이 쟁점입주권에 대한 양도소득세를 회피하기 위한 것으로도 보여 진실로 업무용으로 임대해 준 것인지 의문이 든다.
3. 감사관서의 권고사항에 따라 실시한 쟁점세무조사가 중복조사에 해당하여 위법한지 여부에 대하여 가) 다음의 법리와 여러 사정을 종합하여 보면, 감사관서의 감사해명요구는 국세기본법 제2조 제21호 에서 규정하는 세무조사에 해당하지 않는 것으로 봄이 타당하고, 따라서 쟁점세무조사는 국세기본법 제81조의4 제2항 에서 규정하여 금지하는 재조사에 해당하지 않으므로 쟁점세무조사에 터잡아 양도소득세를 과세한 이 건 과세처분은 정당하다. (1) 세무공무원의 조사행위가 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당하는지 여부는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 세무공무원의 조사행위가 사업장의 현황 확인, 기장 여부의 단순 확인, 특정한 매출사실의 확인, 행정민원서류의 발급을 통한 확인, 납세자 등이 자발적으로 제출한 자료의 수령 등과 같이 단순한 사실관계의 확인이나 통상적으로 이에 수반되는 간단한 질문조사에 그치는 것이어서 납세자 등으로서도 손쉽게 응답할 수 있을 것으로 기대되거나 납세자의 영업의 자유 등에도 큰 영향이 없는 경우에는 원칙적으로 재조사가 금지되는 ‘세무조사’로 보기 어렵지만, 그 조사행위가 실질적으로 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 것으로서 납세자 등의 사무실·사업장·공장 또는 주소지 등에서 납세자 등을 직접 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문하거나 일정한 기간 동안의 장부·서류·물건 등을 검사·조사하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재조사가 금지되는 ‘세무조사’로 보아야 할 것이다(대법원2014두8360, 2017.3.16., 서울고등법원2019누50801, 2020.4.1.판결 등 참조).
(2) 감사관서의 조사청에 대한 감사진행 내용을 살펴보면 다음과 같다. (가) 감사관은 2020.11.26.부터 12.11.까지 조사청에 대한 종합감사를 실시하면서 청구인의 쟁점입주권 양도에 대해 1세대1주택 비과세 적용을 한 것과 관련 쟁점오피스텔의 주택사용여부에 대해 해명할 것을 요구하였고, 조사청은 2020.11.30. 청구인에게 쟁점오피스텔을 주택에서 제외하는 것으로 볼 수 있는 증빙자료를 제출할 것을 해명요구하였음이 확인된다(2020.11.30. 조사청 해명자료 제출 안내 참조). (나) 청구인은 위 해명요구에 대해 2020.12.중 금융거래 확인서, 임차인 BBB이 쟁점오피스텔을 업무용으로 사용했다는 관련 서류 등을 제출하면서, 감사관의 감사담당자와 전화로 관련 사실을 소명한 사실이 있으며, 이후 감사관과 조사청은 청구인에게 별다른 조치를 취하지는 않은 것으로 보인다. (다) 이후 감사관은 쟁점오피스텔의 실제 사용용도가 주택인지 업무용인지 청구인에게서 제출된 자료로는 확인이 불가능하다고 보고, 2021.1. 조사청에 쟁점오피스텔의 주택여부에 대해 실제 사용용도를 추가적으로 확인하여 쟁점입주권의 1세대1주택 여부를 판단하라는 권고사항을 통보하였으며, 조사청은 위 권고사항에 따라 청구인을 양도소득세 조사대상자로 선정하여 2021.3.15.부터 3.30.까지 실지조사를 실시한 사실이 있다. (라) 조사청의 해명자료 제출안내는 감사관의 조사청에 대한 종합 감사과정에서 지적사항에 대한 해명을 위하여 이루어진 것으로서, 그 본래 목적이 과세표준이나 세액을 결정 또는 경정하기 위한 것이라기보다는 세무행정의 적정성 판단을 위한 것이고, 과세에 필요한 자료수집 등 일련의 행위가 이루어지지는 않았으며, 실제로 감사 후 감사처분사항으로 세금이 부과되지도 않았다.
(3) 감사관서의 감사가 국세기본법상 세무조사에 해당하는지 살펴본다. (가) 세무조사를 하기 위해서는 납세자권리헌장을 교부하고, 사전통지, 결과통지 등을 할 의무가 있는데, 감사관의 조사청에 대한 해명자료 요구 당시에는 그러한 절차가 전혀 진행된 바 없고, 세무조사 개시결정도 이루어지지 않았으며, 또한 감사담당자 또는 조사청 담당 세무공무원이 청구인 소유의 쟁점오피스텔을 방문하거나, 청구인들에게 세무서 방문을 요구한 사실은 없는 것으로 보인다. (나) 감사관의 감사과정에서 청구인이 쟁점오피스텔의 주택여부에 대한 해명을 요청받은 사항은 쟁점오피스텔의 실제 사용용도에 대한 것으로서 청구인이 쉽게 응답할 수 있을 것으로 기대되고, 청구인의 해명자료 또한 임차인 BBB과의 임대차계약서, 쟁점오피스텔의 실제 사용용도 증명서류, 조사청에 이미 신고한 부가가치세 또는 소득세 관련 서류이거나 행정민원서류 등이어서 그 제출에 어려움이 없는 것으로 보여, 청구인의 영업의 자유 또는 프라이버시를 침해하거나, 영업에 지장을 주는 것으로 보이지는 않으며, 감사해명자료 또한 청구인들이 위임한 대리인이 자발적으로 세무서를 방문하여 또는 전화로 설명하거나 해명자료를 제출한 것으로 이에 대해 수동적 확인을 넘어 청구인을 직접 접촉하거나, 청구인의 장부·서류·물건 등을 조사한 것으로 보기에는 무리가 있어 보인다(서울고등법원2019누50801, 2020.4.1. 판결 참조). (다) 이상과 같이 재조사가 금지되는 세무조사에 해당하는지는 조사의 경위, 대상, 방법 및 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여야 하는 것으로, 단지 쟁점오피스텔의 실제 사용용도(주택인지 또는 업무용인지)에 대한 해명자료 제출을 안내ㆍ요구하였다는 사정만을 가지고 세무조사를 실시하였다고 보기에는 무리가 있어 보인다. (라) 따라서, 감사관서의 감사는 국세기본법 제2조 제21호 에서 규정하는 세무조사에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 나) 따라서, 쟁점세무조사는 국세기본법 제81조의4 제2항 에서 규정하는 재조사에 해당한다고 보기는 어려워 이에 터잡아 양도소득세를 과세한 이 건 과세처분은 정당하다.
이 건 심사청구는 청구주장 이유없으므로국세기본법제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.