양도 당시 주택으로 원상복구하였는바, 주택으로 보아 1세대1주택을 적용할 수 있는지 여부, 상속개시 당시로 소급하여 감정할 수 있는지 여부

이 건 심사청구는 기각합니다.

• 가. 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 388-2 소재 대지와 2개동의 건물(이하 “양도부동산”이라 한다)을 1984.1.25. 상속을 원인으로 취득하고, 2015.9.3. ㈜AAA에 2,500백만원에 양도하고, 2015.11.23. 양도부동산의 건물 중 주택부분의 면적이 주택외의 면적보다 큰 것으로 보고 양도부동산을 전체를 1세대1주택으로 보아 2015.11.23. 고가주택 기준을 초과하는 금액을 계산하여 양도소득세 45,018천원을 신고·납부하였다. * 쟁점부동산은 겸용주택으로 주택부분의 면적(161.98㎡)이 주택외의 부분면적(132.17㎡)보다 크다고 보아 양도소득세 신고
• 나. ○○지방국세청장(이하 “감사관”이라 한다)은 2017.9.4.부터 2017.9.21.까지 처분청에 대한 교차감사를 실시한 결과, 청구인이 주택부분의 면적으로 보았던 쟁점부동산 1층 104.13㎡의 건물(이하 “쟁점건물”이라 한다)은 주택이 아닌 음식점으로 사용한 사실을 확인하여 양도부동산은 주택외의 면적이 주택면적보다 큰 것으로 보아 주택외면적에 대하여 1세대1주택 비과세 감면을 부인하고 2018.2.1. 청구인에게 2015년 과세연도 양도소득세 347,273천원을 경정·고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2018.4.17. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 쟁점건물은 임대하여 임차인이 음식점업을 영위하여 사용하였으나, 2015.8.5. 임차인과 임대차계약을 종료하고 임차인은 2015.8.26. 폐업하고 영업시설을 모두 철거하여 청구인은 쟁점건물을 인도받았던 것으로 쟁점건물은 공부상 주택이고 주택으로 원상회복하여 청구인에게 인도되었으므로 양도 당시인 2015.9.3.에는 주택임이 틀림없으며 양도일 이전에 식당으로 일시 사용되었더라도 과세요건 성립일인 양도일 현재 주택에 해당한다. 공부상 주택이 음식점으로 전용된 것은 건축법상 불법이므로 불법행위에 의한 음식점이 양도시점 이전에 폐업하였고, 음식점 시설이 철거되어 본래의 용도인 주택으로 회복하였는바, 쟁점건물은 주택으로 보아야 한다.
• 나. 청구인은 쟁점부동산은 상속으로 취득한 것으로 상속개시 당시의 시가를 감정하여 취득가액을 산정하여야 한다.

• 가. 쟁점건물에서 ooo 이라는 상호로 대표자 BBB이 음식점을 2008.5월 개업하여 양도 직전까지 영위하였고, 양도이후 양도부동산이 멸실되었는바, 포털 지도사진과 인터넷 블로거 등에 의하면 해당 음식점이 사업을 영위한 것이 분명하나 주택으로 사용 여부는 불분명하며, 양도 시점에 주택으로의 원상복구도 객관적 근거가 전혀 없으며, 청구인이 제출한 공사사실 확인서의 공사업체는 미등록사업자로서 주택으로 복구 공사가 아닌 철거 및 정비 작업 사실임을 증명하는 확인서로 보이며, 쟁점건물의 음식점 임차인의 명도완료일은 2015.8.31.이고 건축물대장상 철거일은 2015.9.8.인데, 8일 동안 주택으로 사용하기 위해 주택으로 원상복구하였다는 것은 일반적인 상식에 부합하지 않는다. 따라서, 양도부동산의 주택부분의 연면적은 실질적으로 주택외의 부분의 연면적 보다 작아 양도부동산 전체를 주택으로 보아 1세대1주택으로 신고한 청구인의 신고를 부인하고, 주택부분에 해당하는 면적 57.85㎡만 주택으로 보아 과세한 처분은 정당하다.
• 나. 감정가액을 시가로 인정되기 위해서는 평가기준일 전후 6개월 이내에 감정평가를 하여야 하는바, 청구인이 양도부동산의 취득가액을 상속개시 당시의 시가를 감정하여 취득가액을 산정하여야 한다는 주장은 인정할 수 없다.

• 가. 쟁점

① 양도부동산의 쟁점건물에 대하여 양도 당시 주택으로 원상복구하였는바, 주택으로 보아 1세대1주택을 적용할 수 있는지

② 상속으로 취득한 양도부동산을 상속개시 당시로 소급하여 감정할 수 있는지

• 나. 관련 법령 1) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】(2014.12.23. 법률 제12848호로 개정된 것, 이하 같다.)

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. <개정 2014.1.1>

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택 2) 소득세법 시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조제1항제3호가목에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다.(단서 생략)

③ 법 제89조제1항제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. <개정 2005.12.31, 2010.2.18>

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다. <개정 2010.2.18> 3) 소득세법 시행령 제163조 【양도소득의 필요경비】

⑨ 상속 또는 증여받은 재산에 대하여 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문의 규정을 적용함에 있어서는 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득당시의 실지거래가액으로 본다. 4) 상속세 및 증여세법 제60조 【평가의 원칙 등】

① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 평가기준일 이라 한다) 현재의 시가에 따른다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액 (제63조 제2항에 해당하는 경우는 제외한다)을 시가로 본다.

② 제1항에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용가격ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항을 적용할 때 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다. 5) 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 【평가의 원칙 등】

① 법 제60조 제2항에서 수용가격・공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것 이란 평가기준일 전후 6개월(증여재산의 경우에는 3개월로 한다. 이하 이 항에서 평가기간 이라 한다)이내의 기간 중 매매・감정・수용・경매(민사집행법에 따른 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매(이하 이 조에서 매매등 이라 한다)가 있는 경우에 다음 각 호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액을 말한다. 다만, 평가기간에 해당하지 아니하는 기간으로서 평가기준일 전 2년 이내의 기간 중에 매매등이 있는 경우에도 평가기준일부터 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 날까지의 기간 중에 주식발행회사의 경영상태, 시간의 경과 및 주위환경의 변화 등을 고려하여 가격변동의 특별한 사정이 없다고 인정되는 때에는 제56조의 2 제1항에 따른 평가심의위원회의 자문을 거쳐 해당 매매 등의 가액을 다음 각 호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액에 포함시킬 수 있다.

2. 당해 재산(법 제63조 제1항 제1호에 규정된 재산을 제외한다)에 대하여 2이상의 기획재정부령이 정하는 공신력 있는 감정기관(이하 감정기관 이라 한다)이 평가한 감정가액이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 것을 제외하며, 당해 감정가액이 법 제61조·법 제62조·법 제64조 및 법 제65조의 규정에 의하여 평가한 가액과 제5항에 따른 시가의 100분의 90에 해당하는 가액 중 적은 금액(이하 이 호에서 기준금액 이라 한다)에 미달하는 경우(기준금액 이상인 경우에도 제56조의 2 제1항의 규정에 의한 평가심의위원회의 자문을 거쳐 감정평가목적 등을 감안하여 동 가액이 부적정하다고 인정되는 경우를 포함한다)에는 세무서장(관할지방국세청장을 포함하며, 이하 세무서장등 이라 한다)이 다른 감정기관에 의뢰하여 감정한 가액에 의하되, 그 가액이 상속세 또는 증여세 납세의무자가 제시한 감정가액보다 낮은 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항을 적용할 때 제1항 각 호의 어느 하나에 따른 가액이 평가기준일 전후 6개월(증여재산의 경우 3개월로 한다) 이내에 해당하는지는 다음 각 호의 구분에 따른 날을 기준으로 하여 판단하며, 제1항에 따라 시가로 보는 가액이 둘 이상인 경우에는 평가기준일을 전후하여 가장 가까운 날에 해당하는 가액을 적용한다. 다만, 해당 재산의 매매 등의 가액이 있는 경우에는 제5항에 따른 가액을 적용하지 아니한다. 6) 상속세 및 증여세법 시행규칙 제15조 【평가의 원칙등】

① 영 제49조제1항제2호 각 목외의 부분 본문에서 "기획재정부령이 정하는 공신력 있는 감정기관"이란 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따른 감정평가업자를 말한다.

③ 영 제49조제1항의 규정을 적용함에 있어서 납세의무자가 제시한 감정기관(이하 이 조에서 "원감정기관"이라 한다)의 감정가액이 동항의 규정에 의하여 세무서장등이 다른 감정기관에 의뢰하여 평가한 감정가액의 100분의 80에 미달하는 경우에는 원감정기관이 평가하는 감정가액은 1년의 범위안에서 부실감정의 고의성·미달정도 등을 감안하여 국세청장이 정하는 기간동안 이를 시가로 인정되는 감정가액으로 보지 아니한다. 이 경우 그 기간은 세무서장등의 의뢰를 받은 다른 감정기관이 감정가액평가서를 작성한 날부터 기산한다.

• 다. 사실관계

1. 건축물대장에 의하면 양도부동산의 건물은 2개동으로 구분되어 있으며 쟁점건물의 용도는 주택으로 나타난다. 구분 층별 구조 용도 면적(㎡) 비고 양도부동산 1층 세멘연조 주택 104.13 쟁점건물 2층 세멘연조 주택 57.85 1층 철근콘크리트조 제2종 근린생활시설 132.17

2. 양도부동산 매수자인 (주)AAA는 AAA오피스텔을 신축한 것으로 확인된다.

3. 청구인이 쟁점건물이 음식점업으로 임대하였다가 원상회복하여 2015.9.3. 양도시에는 주택이었다고 주장하면서 제출한 자료는 다음과 같다.

(1) 양도부동산의 부동산매매계약서를 제출하였으며, 부동산매매계약서 제3조에는 다음과 같은 문구가 기재되어 있다. 제3조 (제한물건 등의 소멸) 매도인은 위의 부동산에 설정된 저당권, 지상권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나, 조세공과 기타 부담금의 미납금 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 매수인에게 이전한다. 다만, 승계하기로 협의하는 권리 및 금액은 그러하지 아니하다.

(2) 청구인과 쟁점건물 임차인과 2015.8.5. 작성한 명도이행각서에 의하면 “임대인이 건물 재건축(매매)로 인하여 2015.8.31.까지 상호합의금 65,000,000원에 명도완료할 것을 합의하며, 합의금 및 전세금은 명도 확인 후 즉시 지급한다”로 기재되어 있다.

(3) BBB 대표 CCC이 작성한 공사사실 확인서를 제출하였으며, 주요내용은 다음과 같다. 상기본인은 2015. 8. 25. 양도부동산 내에 공부상 주택이외의 기타 부대시설물을 철거하고 정비 작업한 사실을 확인합니다.

(4) DDD부동산 중개법인(등록번호가-00-00**) 대표 EEE이 작성한 사실확인서를 제출하였으며, 주요내용은 다음과 같다. 상기 본인은 양도부동산을 2015년 4월 24일 중개한 사실이 있습니다. 계약 당시 양수인은 공부상의 상태로 인수키로 약정한바 있으며 공부상 이외의 제반부대 시설물 등은 청구인이 완전정비 또는 철거한 후에 잔금을 지급하기로 요구하여 청구인에게 이를 요구하였고 이러한 사실을 청구인에게 확인을 받았습니다. 이와 같은 내용을 양수인에게 알려주고 이를 청구인이 공사 완료를 확인하고 잔금을 지급한 사실이 있음을 잔금지급시에 입회 하였음을 확인합니다.

4. 감사관이 쟁점건물이 양도시 주택이 아닌 것으로 주장하면서 제출한 자료는 다음과 같다.

(1) 쟁점건물은 ‘ooo’(000-16-*) 이라는 상호로 대표자 BBB이 음식점을 2008.5월 개업하여 양도 직전까지 사업을 하였고, 국세전산시스템(NTIS)상 최근 3년간 ooo의 신용카드 등 매출대금 명세서 내역은 다음과 같이 나타난다.

(2) 양도부동산에 대한 재산세 부과내역은 2007년 이후 주거용 면적은 쟁점건물을 제외한 57.85㎡로 나타난다. 종류 면적(㎡) 과세표준(원) 비고 주택 57.85 61,200,000 2014년 건물 322.25 33,803,097 주택 57.85 77,400,000 2015년 건물 270.48 46,250,364

(3) 적부심 심리자료에 의하면 2012. 3. 12. ‘ABCDE’이라는 제목의 인터넷 블로그를 살펴보면, 쟁점건물이 식당으로 사용된 사실이 확인된다.

(4) 적부심 심리자료에 의하면 임차인 부부의 주민등록 변동사항을 살펴보면, 남편인 정○○은 1995. 7. 27. △△ △△구 △△동에 전입하여 불복청구일 현재까지 거주하고 있는 것으로 확인되고, 배우자인 최□□은 남편과 동일한 주소에 전입하였다가 2006. 4. 6. 이전 사업장인 ◎◎ ◎◎구 ◎◎동으로 전입하고, 2008. 6. 9. 양도부동산에 전입하였다가 폐업 직후인 2015. 9. 4. 남편의 주소지인 △△ △△구 △△동에 전입한 사실이 확인된다.

• 라. 판단 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 2015.9.3. 양도당시 쟁점건물은 주택이 틀림없으며 양도일 이전에 식당으로 일시 사용되었더라도 과세요건 성립일인 양도일 현재 주택에 해당하므로 과세한 처분은 부당하다고 주장하나, 청구인은 원상복구에 대한 증빙으로 중개법인 대표자의 확인서, 공사업자의 확인서를 제출하였으나 객관적인 증빙으로 보기 어려운 점, 양도부동산 중 쟁점건물을 원상복구하였다고 하더라도 주거용으로 사용한 바 없이 양도한 것으로 보이는 점, 인터넷 블로그 사진으로 보아 임차인이 쟁점건물에서 ooo이라는 상호로 음식점업을 영위한 것으로 보이는 점, ooo의 사업자등록 현황을 살펴보면 2008.5.23.부터 2015.8.26.까지 7년 3개월간 쟁점건물에서 사업을 영위하여 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용한 것으로 보기 어려운 점, 재산세 부과내역 및 개별주택가격 공시내역을 살펴보면, 쟁점건물은 주택이 아닌 것으로 보아 재산세를 부과하고 개별주택가격을 공시한 점, 매수인은 쟁점건물을 포함한 양도부동산을 취득 후 오피스텔 건물을 건축한 점 등을 감안하면 쟁점건물은 양도당시 주택이 아닌 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이다. 다음으로 쟁점②에 대하여 살펴보면, 청구인은 상속으로 취득한 양도부동산을 상속개시 당시의 시가를 감정하여 취득가액을 산정하여야 한다고 주장하나, 상속세 및 증여세법 시행령제49조 제2항에 의하면, 감정가액이 시가로 인정되기 위해서는 상속개시일 전후 6개월 이내에 감정평가를 하여야 하는바, 양도부동산은 취득일로부터 이미 6개월이 경과하여 소급감정가액을 인정할 수 없다 할 것이다. 따라서, 처분청이 청구인에게 양도부동산에 대하여 1세대1주택을 부인하고 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로국세기본법제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.