양도대금 미수금을 양도가액에서 공제하는지, 민원해결을 위한 변호사 비용의 필요경비 산입 여부 및 부득이한 사유로 인한 비사업용토지 해당 여부

OOO세무서장이 2016. 9.12. 청구인에게 한 2015년 과세연도 양도소득세 42,734,520원 중 공사중지 가처분 소송 관련 변호사 비용 28,000,000원을 필요경비로 인정하고, 쟁점토지 중 비사업용 토지로 본 1,401㎡에 해당하는 면적을 사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하여 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 청구는 기각합니다.

청구인은 2015.10.13. 경기 OOO시 OO읍 OO리 211, 211-3 토지 총 3,376m²(이하 “쟁점토지”라 한다)를 주식회사 한나무(이하 “양수법인”라 한다)에게 1,531백만원에 양도하고 취득가액 1,050백만원, 필요경비 215백만원 및 사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하여 산출세액 70백만원으로 2015.12.30. 양도소득세를 신고․납부하였다. 처분청은 2016.

6. 청구인에 대한 양도소득세 조사 결과, 상기 신고내용 중 양도대금 중 미수금 55백만원을 양도가액에서 공제하지 않고, 변호사 비용 28백만원을 필요경비 부인하고, 토지 일부를 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제 적용을 배제하여 2016. 9.12. 청구인에게 2015년 과세연도 양도소득세 42,734,520원을 경정·고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 2017.

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20. 이 건 심사청구를 제기하였다.

※ 쟁점토지 취득과 양도 경위(청구인 주장) 청구인은 2011.

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27. 쟁점토지 3,376㎡을 매입하였고, 일부는 농지로 사용하고, 일부 지상에는 농수산물 창고를 짓기 위하여 2011. 10.18. OOO시청에 개발행위허가 신청서를 제출하였다. 당시 쟁점토지 지목이 전이었기에 건물을 신축하려면 개발행위허가 신청에 대한 협의 요청을 하고 그 요청이 받아들여지면 국유지인 도로의 사용승낙을 받아서 건물을 신축할 수 있었기 때문이다. OOO시청은 2012.

1.

9. 청구인에게 쟁점토지 맞은편 OO아파트 입주자 대표회의로부터 도로점용허가 불허가요청 민원이 제기되었으니 민원인과 원만한 해결을 한 후에 다시 신청하라고 통보하였고, 청구인은 2012.

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30. OOO시청에 공유재산 사용수익 허가서를 제출하였으나 OOO시청은 2012.

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21. 입주자대표회의가 또다시 불허가요청 민원을 제기하였기 때문에 어쩔 수 없다고 하면서 불허가 통보를 하였다. 청구인은 OO아파트 입주자대표자를 만나 대화를 해 본 결과, 입주자대표자는 “쟁점토지에 농수산물 창고를 짓는 것은 좋은데 그리하여 주변에 건물들이 들어서면 유해업소(유흥주점, 안마시술소)가 들어서고 쟁점토지 위에 건물을 신축하기 위해 OO아파트의 진출로와 같이 도로를 사용하면 교통량이 많아지고 이로 인하여 거주민들이 불편해지기 때문에 건물신축에 반대한다”라고 하였다. 청구인은 OO 측의 타당성 없는 민원으로 창고 신축을 못하는 상황이었고 이로 인하여 금융권의 한 달 이자가 4백만원이 넘었기에, 청구인 입장에서는 하루라도 빨리 농수산물 창고를 신축하여 사업을 하여야 하므로 OO 측 입맛에 맞도록 합의를 할 수밖에 없는 상황이었다. 결국 청구인은 2013. 6. 19. OO 측에게 합의금으로 1.3억원을 지급하고 쟁점토지 지번에만 건물을 신축하는 조건으로 합의를 하여 일단 2천만원을 법원에 공탁하고 1.1억원은 개발행위허가를 득한 후 지급하기로 합의하였으며, 2014.

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23. 위 합의서를 근거로 OOO시청으로부터 공유재산사용수익허가를 받았다. 그런데 이번에는 OO 아파트 비대위원들이 입주자대표와의 합의를 무시하고 입주자대표자들을 해임한 뒤 새로운 비대위원들이 공사진입로 앞에서 매일 데모를 하면서 공사를 못하게 방해를 하였고, 청구인은 OOO지원에 공사중지가처분 신청을 하여 청구인과 OO 비대위원들간의 법정싸움을 시작하게 되었고, 2015.6.15. 1심에서 청구인이 승소하였다. 이후 청구인은 2015.10.13. 쟁점토지를 양수법인에게 양도를 하게 되었다.

• 가. 쟁점토지 매매대금 중 55백만원은 양수법인이 OO아파트 머릿돌 이전비용으로 공제하여 청구인이 지급받지 못하였으므로 양도가액에서 제외하여야 한다. 청구인은 준공검사 후 양수법인으로부터 토지에 대한 잔금을 받기로 계약하였는데, 양수법인은 OOO시청에서 OO아파트 입구에 있는 머릿돌이 OOO시 땅에 무단으로 점유하고 있고 도로가 가파른 관계로 바로 옆에 있는 화단으로 옮겨주는 것이 준공검사의 요건이라고 주장하여 청구인은 잔금에서 55백만원을 제외하고 OO아파트 머릿돌을 옮겨주고 난 후 비용을 공제하고 나머지 잔금을 받기로 약정하고 토지 소유권을 이전해 주었다. 양수법인은 준공검사의 요건대로 해당 머릿돌을 옮기려고 하니 OO아파트 주민들이 머릿돌을 감싸고 옮기지 못하게 방해하고 CCTV를 달아서 밤낮으로 교대로 지켜보면서 머릿돌 옮기는 것을 방해를 하여 준공검사를 받을 수 없었다. 결국 청구인은 OO아파트 비대위원들과 협의를 한 끝에 아파트 전체의 도로에 아스콘을 5cm 두께로 덧방공사로 깔아주고 기타비용을 부담하는 조건으로 OO아파트 머릿돌을 OOO시청에서 원하는 화단으로 옮긴 후 건물에 대한 준공검사를 받을 수 있었다고 한다. 그때 발생한 비용이 대략 150백만원으로 양수법인은 잔금 55백만원을 지급할 수 없다고 하였다. 청구인은 2011년부터 2015년까지 OO아파트 주민들로부터 너무나 많은 고통을 받았기에 서로 합의하여 55백만원을 지급받지 않기로 한 것이다.
• 나. 변호사비용 28백만원은 OO아파트 공사중지 가처분 소송 비용으로 필요경비 인정하여야 한다. 청구인은 OO아파트 공사중지 가처분 재판에서 승소하여 변호사 비용 등을 지급하였으며, 재판부의 판결은 추후에 또다시 데모들을 하여 공사를 방해한 경우에 1일 1백만원의 손해배상금을 지급하도록 판결하였다. 판결승소로 청구인은 종전에 받은 개발행위허가에 따라 도로에 펜스를 치고 다른 길로 자재를 나르고 해서 공사를 할 수 있었다. 소득세법 시행령제163조【양도자산의 필요경비】제1항제2호에 따른“취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용・화해비용 등의 금액”이란 취득 당시 비용만을 한정한 것이 아니라 취득 이후 청구인이 의도한 용도대로 사용하기 위하여 발생한 비용도 포함하는 것으로 다수의 판례 등에서 소송비용을 필요경비로 인정해 주고 있다. 서울고등법원87구1136, 1988.5.6. (대법원88누6672, 1989. 8. 8. 파기환송건) (판결내용 중 일부) 건축주가 건물을 건축할 제반준비를 완료하고 건축허가신청을 하였는데 정당한 이유없이 불허가처분을 받게 되어 그 불허가처분의 취소를 소구하여 그 취소판결을 받고 건축허가를 받아 건축을 하고 후일 그 건물을 타인에게 양도한 경우라면 그 소송비용은 취득에 관한 쟁송의 소송비용에 준하는 것으로 보아야 할 것이다. 위의 판결문에 의하면 소득세법 시행령에서 언급한 내용인 ‘소유권 확보를 위하여 직접 소요된 소송 및 화해비용’은 단순하게 취득할 당시의 취득과 관련된 비용만을 한정한 것이 아니라 취득 이후에도 청구인이 의도한 용도로 사용하기 위하여 발생한 여러 가지 사항에 대하여 비용이 발생하였다면 그 소송 및 화해비용은 필요경비로 인정하여야 한다는 것이 대법원의 입장이다.
• 다. 쟁점토지 중 일부는 민원의 발생으로 인한 “부득이한 사유가 있어 비사업용토지로 보지 아니하는 토지”에 해당하므로 장기보유특별공제를 적용하여야 한다. 청구인은 쟁점토지 인근 OO아파트 주민들의 악의적 방해로 인하여 건물 착공을 하지 못하였으므로 쟁점토지 중 일부는 “도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지”에 해당하는바 사업용토지에 해당한다. 처분청은 쟁점토지 3,376㎡ 중 농지로 사용한 면적을 제외한 나머지 1,401㎡은 나대지로 비사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 과세하였다. 소득세법 시행령제168조의14제1항제4호는 “그 밖에 공익, 기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지”를 규정하고 있고, 소득세법 시행규칙제83조의5제1항제12호는 “당해 토지를 취득한 후 제1호 내지 제11호의 사유 외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지”를 규정하고 있다. 또한 아래 판결은 청구인이 패소한 사건이지만, 그 내용은 “토지를 취득하기 전에도 기타 여러 가지 사정상 토지를 사용할 수 없었고 토지를 취득한 이후에도 관련 법령에 의하여 토지를 사용할 수 없었다면 해당기간 동안 비사업용토지로 볼 수 없다”는 입장이다. 서울고등법원 2011누20002 (생산일자 2011.10.27) (판결내용 중 일부) 토지의 취득당시에는 토지의 사용상 아무런 제한이 없어 이를 사업에 사용하고자 하였으나 토지 취득 후 소유자의 책임질 수 없는 사유로 인한 사정변경으로 그 토지를 사용할 수 없었던 경우에는 해당 기간 동안 비사업용 토지로 취급하지 않겠다는 것이 위 규정들의 취지라고 봄이 상당하다. 법령에 명확하게 명시된 내용은 아니지만 청구인의 입장에서는 쟁점토지의 취득당시에는 토지의 사용상 아무런 제한이 없어서 토지를 구입하였고 이를 사업에 사용하고자 하였으나 쟁점토지의 건너편 OO아파트 주민들의 악의적인 공사방해로 인하여, 즉 취득 후 소유자의 책임질 수 없는 사유로 인한 사정변경으로 그 토지를 사용할 수 없었던 경우라면 청구인이 개발행위 허가를 신청한 2011.

18. 부터 공유재산사용수익 허가가 된 2014.10.24.까지는 사업용토지 해당 기간으로 판단하여야 한다. 청구인이 쟁점토지를 소유한 기간은 2011.12.27. ～ 2015.10.13.이다.

• 가. 매수인으로부터 지급받지 못한 55백만원은 양도계약서상 매매대금에 포함되어 있어 양도가액에서 차감할 수 없다. 청구인이 상기 금액을 지급받지 못한 이유는, 쟁점토지 매매계약 체결 이후 OO아파트 입구 머릿돌을 이전해야 하는 상황이 발생하였고 이에 따른 비용을 양도인인 청구인이 부담하기로 하면서 지급이 유보된 것으로, 청구인이 지급해야 하는 비용을 매수자가 대신 지급한 것에 불과하기 때문에 매매대금을 지급받지 못하였다는 주장은 타당하지 않다. 질의회신(서면인터넷방문상담4팀-2342, 2007.07.31.)에서도 양도일 후에 양도인이 제3자에게 지불한 비용은 필요경비에 해당하지 않는다고 회신한바 상기 55백만원은 필요경비에 해당하지 않는다.
• 나. 변호사 비용 28백만원은 쟁점토지의 취득과 관련된 비용이 아니므로 필요경비로 공제할 수 없다. 청구인은 서울고등법원 87구1136 판례를 들어 소득세법 시행령제163조제1항제2호가 규정한 소송비용에 부동산 취득 이후 청구인이 의도한 용도로 사용하기 위해 소요된 소송비용도 포함된다는 주장이나, 위 판결문의 내용은 “건물을 신축하면서 건축허가를 받기 위해 발생한 소송비용을 취득원가로 인정한 경우”로 본 사건과 같이 민원발생에 따른 소송비용을 인정한 것이 아니며, 민원관련 소송비용을 취득원가로 인정한 유사한 판례는 확인되지 않는다. 만약 청구인이 건물을 신축하여 양도하면서 위 소송비용을 건물의 취득원가로 계상하였다면 재고의 여지가 있으나, 청구인은 토지만 양도하였으며 위 소송비용은 토지의 소유권 확보와는 전혀 관련이 없는 비용이기 때문에 취득원가에 해당하지 않는다.
• 다. 쟁점토지 중 농지로 사용하지 않은 나대지는 건설에 착공하지 않았으므로 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하여야 한다. 소득세법 시행규칙제83조의5제1항제5호는 “지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지: 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다)”라고 규정하고 있는바, 쟁점토지 인근 OO아파트 주민들의 민원으로 인하여 토지를 사실상 지목대로 사용하지 못하였다면 소득세법 시행규칙제83조의5제1항5호 에 따라 건설에 착공한 경우에만 사업용 토지에 해당하는 것이고, 청구인은 건물 착공을 하지 않았으므로 (착공신고서는 양수법인이 2015.

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26. 제출함) 쟁점토지는 사업용 토지에 해당하지 아니한다. 상기 “착공”이란 건물 신축을 위한 준비 작업을 의미하는 것이 아니라 건축공사가 현실적으로 개시되어야 하는 것을 의미한다(서면인터넷방문상담4팀-1088, 2006.04.24.). 청구인은 인근 주민들의 민원으로 인하여 건물 착공이 지연되는 경우가 소득세법 시행규칙제83조의5제1항제12호 “도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는”에 해당한다고 주장하나, 청구인은 “도시계획의 변경 등 정당한 사유”에 양도자 개인적 문제도 포함된다고 자의적으로 해석하고 있고, 관련 판례에서 상기 12호 규정은 법령에 의해 토지의 사용이 금지되는 기타의 경우를 의미하는 것이며, 타인의 무단 점유로 인해 토지 사용이 불가능한 경우도 비사업용토지에 해당한다는 심판례(국심94서1198, 1994.07.29.)의 판단 취지를 고려해 볼 때 쟁점토지는 비사업용 토지에 해당한다.

• 가. 쟁점

1. 양도대금 미수금을 양도가액에서 공제하는지 여부

2. 민원해결을 위한 변호사 비용의 필요경비 산입 여부

3. 민원의 발생으로 부득이한 사유에 의한 사업용토지 해당 여부

• 나. 관련법령 1) 소득세법 제96조 【양도가액】

① 제94조제1항 각 호에 따른 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 따른다. 2) 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비 계산】

① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가
• 나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것

② 제1항에 따른 양도소득의 필요경비는 다음 각 호에 따라 계산한다. <개정 2010.12.27>

1. 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우의 필요경비는 다음 각 목의 금액에 제1항제2호 및 제3호의 금액을 더한 금액으로 한다.

• 가. 제1항제1호가목 본문에 따르는 경우에는 해당 실지거래가액

⑤ 취득에 든 실지거래가액의 범위 등 필요경비의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2014.1.1> 3) 소득세법 시행령 제163조 【양도자산의 필요경비】

① 법 제97조제1항제1호가목 본문에서 "취득에 든 실지거래가액"이란 다음 각 호의 금액을 합한 것을 말한다.

1. 제89조제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액(제89조제2항제1호에 따른 현재가치할인차금과 부가가치세법 제10조제6항 에 따라 납부하였거나 납부할 부가가치세를 포함하되 부당행위계산에 의한 시가초과액을 제외한다)

2. 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용・화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

③ 법 제97조제1항제2호에서 "자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 제67조제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액

2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용・화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

3. 양도자산의 용도변경・개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용

4. 제1호 내지 제3호, 제3호의2 및 제3호의3에 준하는 비용으로서 기획재정부령이 정하는 것

⑤ 법 제97조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. <개정 1998.4.1, 2000.12.29, 2005.2.19, 2007.2.28, 2008.2.29, 2009.2.4, 2010.2.18>

1. 법 제94조제1항 각 호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로서 다음 각 목의 비용

• 가. 증권거래세법에 따라 납부한 증권거래세
• 나. 양도소득세과세표준 신고서 작성비용 및 계약서 작성비용
• 다. 공증비용, 인지대 및 소개비
• 라. 가목부터 다목까지의 비용과 유사한 비용으로서 기획재정부령으로 정하는 비용 4) 소득세법 시행규칙 제79조 【양도자산의 필요경비 계산등】

① 영 제163조제3항제4호에서 "기획재정부령이 정하는 것"이라 함은 다음 각 호의 비용을 말한다.

2. 토지이용의 편의를 위하여 지출한 장애철거비용

3. 토지이용의 편의를 위하여 해당 토지 또는 해당 토지에 인접한 타인 소유의 토지에 도로를 신설한 경우의 그 시설비

4. 토지이용의 편의를 위하여 해당 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 취득당시 가액

6. 제1호 내지 제5호의 비용과 유사한 비용 5) 소득세법 제95조 【양도소득금액】

① 양도소득금액은 제94조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 "양도가액"이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 "양도차익"이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 "장기보유 특별공제액"이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제3항에 따른 미등기양도자산 및 제104조의3에 따른 비사업용 토지는 제외한다)으로서 (이하 생략) 6) 소득세법 제104조의3 【비사업용 토지의 범위】

① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제8호에서 "비사업용 토지"란 해당 토지를 소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

1. 논ㆍ밭 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

• 가. 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 농지법이나 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

• 다. 토지의 이용 상황, 관계 법률의 의무 이행 여부 및 수입금액 등을 고려하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령으로 정하는 것

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 대통령령으로 정하는 토지

② 제1항을 적용할 때 토지 취득 후 법률에 따른 사용 금지나 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있어 그 토지가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 토지를 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. 7) 소득세법 시행령 제168조의14 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 법 제104조의3제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지(☞사업용 토지)로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지(이하 "비사업용 토지"라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다. <개정 2008.2.22, 2008.2.29, 2009.2.4>

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간

4. 그 밖에 공익, 기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황・취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지: 기획재정부령으로 정하는 기간 8) 소득세법 시행규칙 제83조의5 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 영 제168조의14제1항제4호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지(☞사업용 토지)로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다. <개정 2009.4.14>

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가·허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다)·면허 등을 신청한 자가건축법제18조 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지: 건축허가가 제한된 기간 건축법 제18조 【건축허가 제한 등】

① 국토교통부장관은 국토관리를 위하여 특히 필요하다고 인정하거나 주무부장관이 국방, 문화재보존, 환경보전 또는 국민경제를 위하여 특히 필요하다고 인정하여 요청하면 허가권자의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다.

② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 지역계획이나 도시ㆍ군계획에 특히 필요하다고 인정하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다.

2. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가·허가·면허 등을 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 따라 착공이 제한된 토지: 착공이 제한된 기간

3. 사업장(임시 작업장을 제외한다)의 진입도로로서사도법에 따른 사도 또는 불특정다수인이 이용하는 도로: 사도 또는 도로로 이용되는 기간

4. 건축법에 따라 건축허가를 받을 당시에 공공공지(公共空地)로 제공한 토지: 당해 건축물의 착공일부터 공공공지로의 제공이 끝나는 날까지의 기간

5. 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지: 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다)

7. 당해 토지를 취득한 후 소유권에 관한 소송이 계속(係屬) 중인 토지: 법원에 소송이 계속되거나 법원에 의하여 사용이 금지된 기간

9. 건축물이 멸실·철거되거나 무너진 토지: 당해 건축물이 멸실·철거되거나 무너진 날부터 2년

12. 당해 토지를 취득한 후 제1호 내지 제11호의 사유 외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지: 당해 사유가 발생한 기간 9) 소득세법 시행령 제168조의6 【비사업용 토지의 기간기준】 법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

• 가. 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간
• 나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
• 다. 토지의 소유기간의 100분의 40에 상당하는 기간을 초과하는 기간 10) 건축법 제18조 【건축허가 제한 등】

① 국토교통부장관은 국토관리를 위하여 특히 필요하다고 인정하거나 주무부장관이 국방, 문화재보존, 환경보전 또는 국민경제를 위하여 특히 필요하다고 인정하여 요청하면 허가권자의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다. <개정 2013.3.23>

② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 지역계획이나 도시ㆍ군계획에 특히 필요하다고 인정하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다. <개정 2011.4.14, 2014.1.14>

• 다. 사실관계

1. 쟁점토지 양도 및 민원발생 내역 등을 일자별로 정리하면 다음과 같다. <쟁점토지 양도관련 일자별 흐름도 >(생략)

3. 쟁점토지 부동산매매계약서의 매매대금은 1,531백만원이며 제한권 등에 대하여 달리 약정한 내용은 없다.

4. 청구인은 쟁점토지를 양도하고 양도가액 1,531백만원, 취득가액 등 1,265백만원으로 2015.12.30. 양도소득세를 신고․납부하였다. 등기부 등본 및 국토해양부 실거래가 조회에 따른 쟁점토지의 취득 실거래가는 1,050백만원(800백만원 + 250백만원)이다.

5. 처분청의 양도소득세 조사 종결보고서에 따르면 다음 사항이 확인된다. 처분청은 양도소득세 조사(2016.5.30.～2016.6.26.) 결과, 취득가액 1,265백만원에서 토지가액 및 취득세를 제외한 차액 172백만원 중 양도대금 미수금 55백만원, 변호사비용 28백만원 및 증빙불비 차액 4백만원 총 87백만원을 필요경비 부인하였으며, 쟁점토지 중 1,401㎡에 해당하는 면적은 비사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하지 않았다.

• 가) 양도대금 미수금 55백만원 필요경비 부인 청구인은 양도대금 중 55백만원은 쟁점토지 인근 OO아파트의 주민과 분쟁해결, 진입로 사용동의 및 머릿돌 처리비용이 발생하는 경우 충당하기 위하여 청구인이 지급받지 못한 금액으로 청구인은 동 금액을 필요경비에 산입하였으나, 처분청은 양도 이후 발생하는 비용을 양도인이 부담하는 경우 소득세법 시행령제163조에서 규정하는 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용에 해당하지 않는다고 보아 필요경비로 인정하지 않았다. 청구인은 55백만원을 지급받지 못했다는 사실확인서를 제출하였으며, 양수법인이 머릿돌 이전관련 비용을 지출하였다는 관련 증빙은 제출되지 않았다.
• 나) 변호사 비용 28백만원 필요경비 부인 변호사 비용 영수증 2매의 금액은 각각 18백만원 및 10백만원이고, 변호사는 ***으로 동일하며 영수증 1매에 사건번호가 OOO지방법원2014카합5212 방해금지가처분으로 기재되어 있다. 상기 소송은 청구인이 쟁점토지에 농산물 분류 제조시설을 건축하려 하자 OO아파트 주민들이 안전 등을 이유로 아파트 진입로가 제조시설 건축 공사에 사용되는 것을 반대한 것과 관련된 방해금지가처분 소송으로 청구인이 승소하여 동 변호사 비용을 필요경비에 산입하였으나, 처분청은 소득세법 시행령제163조제1항제2호 및 제3항제2호가 규정한 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 소유권 등을 확보하기 위한 소용비용에 해당하지 않는다고 보아 필요경비로 인정하지 않았다.
• 다) 비사업용 토지 해당 여부 청구인은 쟁점토지를 사업용 토지로 보아 장기보유특별공제 적용하였으나, 처분청은 세무조사시 쟁점토지가 매각되기 전 위성사진에 쟁점토지 중 1,401㎡ 해당 면적은 2009년부터 양도될 때까지 농지가 아닌 나대지 상태로 조사일 현재 건물 2동이 건축 중인 것을 확인하였으며, 처분청이 OOO시청 건축과에 착공신고서 접수일을 문의한 결과, 쟁점토지의 양도 이후인 2015.10.26. 양수법인에 의하여 착공신고서가 접수된 것으로 확인되어 소득세법 시행규칙제83조의5제1항제5호이 규정한 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간을 사업용 토지로 간주하는 규정을 적용할 수 없기 때문에 비사업용 토지에 해당한다고 보아 장기보유특별공제를 적용하지 아니하였다. OO리 211번지의 나머지 면적 1,644㎡의 경우 처분청이 사업용 토지로 판단하여 장기보유특별공제를 적용하였고, 이에는 청구인과 다툼이 없다.

5. OOO시청은 2015.5.15. 청구인에게 쟁점토지관련 공유재산사용허가 관련 질의에 대한 회신을 하였으며 주요 내용은 다음과 같다.(생략)

6. 청구인이 제출한 공유재산 유상사용수익허가서에는 OOO시장이 2014.10.24. 양수법인에게 쟁점토지 OO리 223-3 허가면적 4m²에 다음 조건을 붙여 진출입로 사용수익 허가를 해 준 사실이 나타난다.

7. OOO시 풍양출장소장이 2015.

5.

26. 양수법인에게 보낸 공문에는 쟁점토지 개발행위허가와 관련하여 ‘진출입로 관련 인근 OO아파트 주 진입도로를 이용하는 진출입 개발행위로 인하여 주변 교통소통방해 및 위해발생 등이 우려된다는 민원이 지속적(방문 및 유선)으로 제기된바 위해방지대책 등이 마련된 사업계획서를 제출하도록’ 보완요구한 사실이 확인된다.

8. 대법원 전자소송자료에 따르면 OO아파트 입주자 대표회의가 2014.12.4. 청구인 및 양수법인을 상대로 제기한 방해금지가처분 소송(OOO지방법원 2014카합****)은 2015.6.15. 기각되었고, 관련 항고심은 2015. 9. 1 각하되었음이 확인된다.

9. 청구인은 2017.

9.

25. 사전열람자료에 대한 추가 답변서를 제출하였으며, 이에 대한 처분청의 추가 의견은 다음과 같다.

• 가) 착공신고 주체와 관련하여. (청구인) 공사허가 및 착공은 양수법인이 하였다. (처분청의 의견) 청구인은 인근 주민들의 민원으로 건물 착공이 지연된 경우가 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제12호 (도시계획의 변동 등 정당한 사유) 규정에 해당한다는 주장이나, 처분청에서는 제5호에서 건설에 착공한 토지의 경우 민원의 발생 등 사유로 건설을 중단한 경우 사업용 토지에 해당한다고 규정하고 있고 청구인은 건물 착공을 하지 않았으므로 사업용 토지에 해당하지 않는다는 의견을 기 제출한 사실이 있으며, 청구인이 공사허가 및 착공은 양수인이 하였다고 추가 확인하였으므로 양도물건을 사업용 토지로 볼 수 없다.
• 나) 잔금을 언제 지급받기로 하였는지와 관련하여, (청구인) 당초에는 양수법인이 공사허가를 받으면 잔금을 받기로 하여 청구인은 토지 소유권 이전등기를 해주었고 양수법인은 이를 근거를 공사허가를 받았다. 이후 OO아파트 비대위에서 민원을 제기하면서 공사중지 가처분 소송을 OOO지원에 제기하여 청구인이 승소를 하였고, 공사장 정문에 소송판결문 및 공고문을 붙이고 공사를 시작하는데 주민들이 또 와서 공사방해를 하였다. 그러다 보니 양수법인은 준공검사가 모두 끝나고 잔금 55백만원을 지급하겠다고 하여 청구인이 동의를 한 것이다. (처분청의 의견) 청구인은 당초 양도소득세 신고 시 미수금 55,000천원을 양도가액에서 차감한 것이 아니라 필요경비에 산입하였다가 처분청에서 이를 부인하자 양도가액에서 차감해야 한다고 주장하고 있으나, 청구인 주장이 인용된다면 양도가액을 허위로 신고하였고 등기부 등본에도 55,000천원을 포함한 금액으로 거래가액이 표시되었으므로 부동산실거래가신고 위반에 따른 과태료 부과 대상에 해당한다.
• 다) 머릿돌 이전비용과 준공공사․잔금지급조건 등과의 관계, 누가 부담하여야 하는지, 머릿돌 이전비용 지급 증빙 등과 관련하여, (청구인) 머릿돌 이전은 당초 주장과 같이 준공검사의 요건은 아니나, 아래 사진에 나와 있듯이 종전에는 횡단보도 앞에 있었으나 이 땅이 시유지이기도 하고 도로도 확정되어야 하니 OOO시청에서 바로 옆 현재 위치한 화단 옆으로 옮기기를 권고하였다. OO아파트 비대위에서는 머릿돌이 본인들 소유라고 주장하면서 CCTV를 설치하고 낮에는 주민들이 만지지도 못하게 하고 있었다. 그러던 중 야밤에 몰래 머릿돌을 포크레인기사들이 옮기려고 하다가 본의 아니게 머릿돌이 두동강이 났다. 그래서 부득이하게 다시 양수법인이 제작하여 현 위치에 세워지게 된 것이다.
• 라) 잔금의 청구 및 포기 경위와 관련하여, (청구인) 청구인은 양수법인에게 잔금 55백만원을 지급하여 달라고 수차례 연락을 하였으나 연락도 잘 안되고 양수법인은 추가적인 비용이 많이 발생하여 지급할 수 없다는 답변만을 하다가 현재 행방이 불명하여 결국 잔금을 포기하게 되었다. 양수법인 측은 양수법인의 실사업주는 ***인데 현재 부도가 나서 도망다니고 있다고 하고, 쟁점토지의 건물공사를 맡은 업체는 공사대금을 받지 못하여 공사장에 공사자재를 쌓아놓고 농성중이다. * 청구인은 자재 쌓인 사진을 제출하였으나 해상도가 낮아 식별이 불가하고, 상기 사진은 현재의 창고건물 사진이다. 현재 양수법인이 신축한 창고는 영업을 하지 못하고 있고 주변에 알아보니 해당건물이 매물로 나와 있다는 얘기를 들었다. OOO지원 인근 변호사에게 문의해 보니 민사소송을 통하여 승소하기도 어렵지만 설사 승소한다고 하여 해당 토지를 매입하면서 대부분의 가액을 대출로 받아서 매입을 하였던 당사자가 매매를 하여도 은행에 변제를 하여야 하기 때문에 나머지 잔금을 받기도 어렵다고 한다. 양수법인의 본점 사무실이 구리농수산물센터에 있어 청구인이 가보았더니 사무실은 비어있고 행방이 불명이다. 청구인은 상기와 같이 1년이 넘도록 잔금을 지급받지 못하고 양수법인과 연락도 안되고 주변을 통하여 알아보았으나 달리 방법이 없어 변호사 조언대로 잔금을 포기하게 되었다. (처분청의 의견) 청구인은 상기 (2)～(4) 추가 주장에서 잔금 지급 조건이 공사허가이지 준공검사가 아니라고 확인하고 있으므로 머릿돌 이전은 청구인과 양수법인이 체결한 매매계약의 성립 및 효력발생에 영향을 미치는 요소가 아니며, 단지 양도물건 매매 이후 추가로 발생한 비용에 대해 청구인과 양수법인 간에 다툼이 있는 경우에 해당하는바 청구인이 지급받지 못한 55,000천원을 양도가액에서 차감하는 것은 타당하지 않다.
• 라. 판단

1. 먼저 쟁점토지 매매대금 중 55백만원을 청구인이 지급받지 못하였으므로 양도가액에서 제외하여야 한다는 청구인의 주장에 대하여 살펴본다. 구소득세법제95조 제1항은 자산의 양도로 인하여 발생하는 총수입금액을 양도가액으로 규정하고 있는바, 여기서 “총수입금액”이란 당해 자산의 객관적인 가액을 가리키는 것이 아니라 구체적인 거래에 있어서 양도인이 당해 자산을 양도하는 대가로 취득하는 모든 수입을 뜻하고, 대가에 해당하는지 여부는 실질과세의 원칙상 그 명목여하에 관계없이 경제적 실질이 당해 자산의 양도와 대가관계에 있는지 여부에 의하여 판단해야 한다(대법원 1992.7.14. 선고 92누2967 판결 등 참조). 청구인과 양수법인이 체결한 부동산매매계약서에 매매대금이 1,531백만원으로 기재되어 있는 점, 계약서에 잔금일자는 2015.

10. 13.로 기재되어 있고 머릿돌관련 약정 등은 기재되어 있지 않거나 추가로 약정서 등이 제출되지 않은 점, 매매계약서가 수정 작성되어 제출되지도 않은 점 따라서 상기 금액은 양도가액에서 공제할 것은 아닌 것으로 판단되는 점, 한편 양도일 후에 양도인이 제3자에게 지불한 비용은 필요경비에 해당하지 않는다고 국세청에서 회신(서면인터넷방문상담4팀-2342, 2007.07.31.)한 점 등에 비추어 볼 때 동 금액은 필요경비에도 해당하지 아니한다고 보이는 점, 따라서 처분청이 쟁점금액을 양도가액에서 차감하지 않고 해당 양도소득세를 부과한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

2. 다음으로 변호사비용 28백만원을 필요경비로 인정할 수 있는지에 대하여 살펴본다. 상기 변호사 비용은 쟁점토지 관련 OO아파트 공사중지 가처분 소송 비용으로 지급된 점, 청구인과 양수법인이 상기 소송에 승소함에 따라 쟁점토지의 건물공사 관련 민원 장애를 제거하고 공사허가를 받아 공사를 시작할 수 있었던 점, 이는 소득세법 시행령제163조 제3항 제3호 ‘자본적 지출액 등으로서 양도자산의 용도변경・개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용’에 해당한다고 볼 수 있는 점, 그렇다면 처분청이 쟁점금액을 필요경비로 인정하지 않고 해당 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

3. 마지막으로 쟁점토지 중 일부가 부득이한 사유가 있어 비사업용토지로 보지 아니하는 토지에 해당하는지에 대하여 살펴본다. 서울고등법원 판결에 따르면 토지의 취득당시에는 토지의 사용상 아무런 제한이 없어 이를 사업에 사용하고자 하였으나 토지 취득 후 소유자의 책임질 수 없는 사유로 인한 사정변경으로 그 토지를 사용할 수 없었던 경우에는 해당 기간 동안 비사업용 토지로 취급하지 않겠다는 것이 관련 규정들의 취지라고 판시한 점(2011누20002, 2011.10.27.), 이 건에 있어 청구인이 2011.10.18. 개발행위허가를 신청한 이후 2014.10.23.에야 공유재산 사용수익 허가되었고 청구인은 그 직후인 2014.10.30. 건축허가 및 개발행위허가를 접수한 점, 청구인이 건물 공사 착공을 바로 하지 못한 사유가 쟁점토지 인근 OO아파트 주민들의 민원으로 인하였다는 사실이 OOO시청 공문 등에서 확인되는 점, 이는 민원으로 인하여 쟁점토지 개발행위를 할 수 없었던 것을 토지 취득 후 소유자의 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 보는 경우, 부득이한 사유가 있어 비사업용토지로 보지 아니하는 토지에 해당한다고 볼 수 있는 점, 그렇다면 처분청이 쟁점토지 중 일부를 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 해당 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 일부 이유 있다고 인정되므로 ｢국세기본법｣ 제65조제1항제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.