공동명의 사업자등록⋅현물출자 계약⋅제세 신고 사실 없어 토지 취득시기를 현물출자 시점으로 볼 수 없음

• 가. 청구인은 2015.11.18. 서울 SC구 BB동 1026-번지 소재 재건축 주택인 ○○○○빌라트 1동 42호(대지 83.2㎡, 건물 221.8㎡, 이하 “ 쟁점주택 ”이라 한다)를 청구인의 자(子)에게 부담부증여(채무액 700백만원)하고 양도차손(△205,729,839원)이 발생한 것으로 신고하면서 기 신고한 다른 양도자산의 양도소득금액과 합산하여 기납부세액 중 78,177,339원을 환급신고 하였다.
• 나. 처분청은 쟁점주택의 취득가액을 재건축시의 기준시가가 아닌 구주택 취득시 기준시가로 결정하면서 양도소득세 환급액을 32,785,219원 감액하여 45,392,120원으로 결정하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2016.7.5. 양도소득세를 추가로 더 환급해 달라는 취지로 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 국세청 예규(서면4팀-2953, 2007.10.15. 등 다수)에 따르면 임의조합에 의한 재건축의 경우 자가 사용하는 새로운 주택의 양도차익을 산정함에 있어 그 취득시기는 주택의 경우 사용검사필증교부일(또는 사실상 사용일), 그 부수 토지는 현물출자일이 되는 것이라고 명시하고 있으므로 구 건물의 취득시기로 하여 기준시가로 결정한 처분청의 결정은 위법하다.
• 나. 청구인의 당초 신고 양도소득금액 △205,729,839원, 환급세액 78,177,339원이었으나 이는 계산방법의 오류로 잘못 신고한 것이며, 취득시기를 재건축조합에 현물출자 등기한 2000.9.1.로 적용할 경우 환급세액은 109,661,233원으로 산정되므로 결국 처분청은 청구인에게 환급할 양도소득세를 64,269,113원으로 결정하여야 한다.
• 다. 사전열람 후 추가의견

1. 국세청 예규(심사부가2011-27, 2011.6.22. 등 다수)에 따르면 일반분양한 수입금액으로 건축비에 충당함으로써 재건축조합의 조합원들이 건축비 부담 없이 새 주택을 취득한 것은 실질적으로 공동사업자로서 수익분배를 받은 것에 해당하여 이를 공동사업자로 보았다.

2. 처분청은 일반분양 주택(6세대)에 대한 분양권리 및 제반 비용에 대한 책임을 시공자 ‘박MS’가 부담한다고 되어 있고, ‘박MS’가 단독 명의의 ‘MH주택’으로 사업자등록하여 재건축주택 분양수입금액에 대한 종합소득세 신고한 점으로 보아 공동사업에 현물출자한 것으로 볼 수 없다고 하였으나, 건축물관리대장에 의하면 건축주는 “유SB 외 5인”(이하 “재건축 조합원”이라 한다)으로 되어 있고, 준공 후 등기부등본에 의하면 6세대는 재건축조합원 명의로 각각 소유권보존 등기하였고, 나머지 6세대는 재건축조합원 공동명의로 소유권보존 등기 후 일반분양하였으며, 피분양자인 이영옥, 최원석, 주상현, 윤경선, 이성표, 최순관에게 각 소유권이전 등기되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 재건축조합원은 실질적인 공동사업자이며 구주택을 공동사업에 현물출자한 것으로 보아야 한다.

3. 쟁점주택 등 소유권보존 등기 내역은 다음과 같다. (단위: ㎡) 일련번호 호수 대지권 면적 건물 면적 등기 비고 1 101 82.20 219.07 조합원 6인 공동 2002.5.22. 매매 2 102 83.22 221.80 2002.6.19. 매매 3 201 83.22 221.80 조합원 이GJ 4 202 83.22 221.80 조합원 유SB 5 301 83.22 221.80 조합원 김JM 6 302 83.22 221.80 조합원 이WG 7 401 83.22 221.80 조합원 김KJ 8 402 80.12 213.54 조합원 청구인 9 501 80.12 213.54 조합원 6인 공동 2002.7.5. 매매 10 502 80.12 213.54 2002.6.24. 매매 11 601 72.16 192.30 2002.9.6. 매매 12 602 72.16 192.30 2002.5.7. 매매

• 가. 청구인은 당초 처분청의 환급결정시 구주택의 취득시기로 신주택과 그 부수 토지 취득가액을 산정하였다고 주장하나, 건물분은 신주택 사용승인일 기준으로 환산취득가액을 산정하였으므로 건물분에 대한 청구인의 주장은 이유 없다.
• 나. 청구인은 쟁점주택의 재건축이 현물출자에 해당한다고 주장하나, 양도로 보는 현물출자는 조합이나 법인에 출자하여 공동사업을 약정하고 공동 경영한 사업 손익을 약정된 분배비율로 분배하여 자산이 사실상 유상이전되는 경우인데, 청구인이 제시한 공사도급계약서에 나타나는 토지 소유자 6인은 시공자에게 세대당 2억원을 건축비조로 지급하고 재건축으로 줄어드는 대지 지분은 시공자에게 이전한다고 명시되어 있다. 또한 일반분양 주택(6세대)에 대한 분양권리 및 제반 비용에 대한 책임을 시공자 박MS가 부담한다고 되어 있고, 박MS가 단독 명의로 ‘MH주택’ (211-78-*, 건설/주택신축판매업, 1996.12.30. 개업)을 사업자등록하여 재건축주택 분양수입금액에 대한 종합소득세 신고를 한 점, 청구인이 2002.12.17. 토지 지분 감소분에 대해서 양도소득 세 신고를 한 점 등으로 볼 때 청구인은 토지 지분 감소분을 공사대금에 대한 대물변제로 제공하고 추가공사비 2억원을 들여 노후주택을 멸실하여 단순 재건축한 것으로 보아야 할 것이지 공동사업에 현물출자한 것으로 볼 수 없으므로 신주택의 토지 취득가액을 구주택의 토지 취득 당시로 산정한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 양도한 재건축주택의 토지 취득시기를 구주택 취득시점으로 볼 것인지, 실질적인 공동사업을 한 것으로 보아 현물출자 시점으로 볼 것인지 여부
• 나. 관련 법령 1) 소득세법 제43조 【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】

① 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.

② 제1항에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 "공동사업자"라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 "손익분배비율"이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다.

③ 거주자 1인과 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 공동사업자에 포함되어 있는 경우로서 손익분배비율을 거짓으로 정하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 제2항에도 불구하고 그 특수관계인의 소득금액은 그 손익분배비율이 큰 공동사업자(손익분배비율이 같은 경우에는 대통령령으로 정하는 자로 한다. 이하 "주된 공동사업자"라 한다)의 소득금액으로 본다. 2) 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조제1항제3호 및 이 장에서 “양도”란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(負擔附贈與)(상속세 및 증여세법 제47조제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자(受贈者)가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 3) 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비 계산】

① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가
• 나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것

② 제1항에 따른 양도소득의 필요경비는 다음 각 호에 따라 계산한다.

2. 그 밖의 경우의 필요경비는 제1항제1호가목 단서, 같은 호 나목(제1호나목이 적용되는 경우는 제외한다), 제7항(제1호다목이 적용되는 경우는 제외한다) 또는 제114조제7항(제1호나목이 적용되는 경우는 제외한다)의 금액에 자산별로 대통령령으로 정하는 금액을 더한 금액. 다만, 제1항제1호나목에 따라 취득가액을 환산가액으로 하는 경우로서 가목의 금액이 나목의 금액보다 적은 경우에는 나목의 금액을 필요경비로 할 수 있다.

• 가. 제1항제1호나목에 따른 환산가액과 본문 중 대통령령으로 정하는 금액의 합계액
• 나. 제1항제2호 및 제3호에 따른 금액의 합계액 4) 소득세법 시행령 제163조 【양도자산의 필요경비】

⑥ 법 제97조제2항제2호 각 목 외의 부분 본문에서 “대통령령으로 정하는 금액”이란 다음 각 호의 금액을 말한다.

1. 토지 취득당시의 법 제99조제1항제1호 가목의 규정에 의한 개별공시지가× 3／100(법 제104조제3항에 규정된 미등기양도자산의 경우에는 3／1000)

• 가. 법 제99조제1항제1호 다목의 규정에 의한 건물(그 부수토지를 포함한다) 및 동호 라목의 규정에 의한 주택 취득당시의 법 제99조제1항제1호 다목 또는 라목의 가액×3／100(법 제104조제3항에 규정된 미등기양도자산의 경우에는 3／1000)
• 나. 가목외의 건물 취득당시의 법 제99조제1항제1호 나목의 가액×3／100(법 제104조제3항에 규정된 미등기양도자산의 경우에는 3／1000)

⑫ 법 제97조제1항제1호나목에서 “대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액”이란 제176조의2제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 가액을 말한다. <개정 2010.2.18> 5) 소득세법시행령 제176조의2 【추계결정 및 경정】

② 법 제114조제7항에서 “대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 취득가액”이란 다음 각 호의 방법에 따라 환산한 취득가액을 말한다.

2. 법 제96조제1항 및 동조제2항제1호 내지 제9호(제6호의 규정은 제4항의 규정에 의한 의제취득일 전에 취득한 자산에 한하여 적용한다)의 규정에 의한 토지ㆍ건물 및 부동산을 취득할 수 있는 권리의 경우에는 다음 산식에 의하여 계산한 가액 양도 당시의 실지거래가액, 제3항 제1호의 매매 사례가액 또는 동항 제2호의 감정가액 × 취득 당시의 기준시가 양도 당시의 기준시가

③ 법 제114조제7항에 따라 양도가액 또는 취득가액을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 다음 각 호의 방법을 순차로 적용(신주인수권의 경우에는 제3호를 적용하지 아니한다)하여 산정한 가액에 의한다. 다만, 제1호에 따른 매매사례가액 또는 제2호에 따른 감정가액이 제98조제1항에 따른 특수관계인과의 거래에 따른 가액 등으로서 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우에는 해당 가액을 적용하지 아니한다.

1. 양도일 또는 취득일 전후 각 3개월 이내에 해당 자산(주권상장법인의 주식등은 제외한다)과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액

2. 양도일 또는 취득일 전후 각 3개월 이내에 해당 자산(주식등을 제외한다)에 대하여 둘 이상의 감정평가업자가 평가한 것으로서 신빙성이 있는 것으로 인정되는 감정가액(감정평가기준일이 양도일 또는 취득일 전후 각 3개월 이내인 것에 한한다)이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액

3. 제2항의 규정에 의하여 환산한 취득가액

6) 민법

○ 제703조 【조합의 의의】

① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다

○ 제704조 【조합재산의 합유】 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.

○ 제711조 【손익분배의 비율】

① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.

② 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.

• 다. 사실관계 1) 청구인은 2015.9.7. 경기도 SW시 KS구 T동 835-* 토지를 양도하고, 양도소득세 450,665,760원을 납부한 사실이 확인되며, 2015.12.31. 쟁점주택의 부담부증여에 따른 양도소득세를 신고하면서 양도소득금액 -205,729,839원, 환급세액 78,177,339원을 신고하였음이 확인된다. 2) 처분청은 2016.4.경 청구인의 쟁점주택에 대한 양도소득세 신고에 대하여 양도소득금액 -127,296,315원, 환급세액 45,392,125원을 경정결정 하였다. 3) 국세청 전산자료에 의하면 청구외 “ MH주택 ”의 사업자등록 사항은 아래와 같으며, 이 건과 관련하여 청구인을 비롯한 구주택 소유자 명의로 사업자등록된 사실은 없는 것으로 확인된다.

○ 개업일자: 1996.12.30.(2012.12.31. 폐업) ○ 대표: 박MS

○ 업종: 건설/주택신축판매 ○ 2002년 매출액: 20,020백만원 2002년: 쟁점주택 보존등기 시점 4) 쟁점주택의 “ 등기사항전부증명서 ” 내용은 다음과 같다.

① 서울 SC구 BB동 1026-*번지 대지 969.3㎡

• 1986.9.4. 매매 취득

• 1996.9.12. 신탁(1996.8.30.)을 원인으로 청구인 지분(303.6분의 50.6) 전부를 수탁자 MW건설(주)에게 이전

• 2000.9.1. 신탁재산의 귀속(2000.8.31.)을 원인으로 MW건설(주) 지분 전부를 청구인에게 이전

• 2000.9.1. 신탁(2000.9.1.)을 원인으로 청구인 지분 전부를 “한SG”에게 이전

• 2002.2.28. 신탁재산의귀속(2002.2.27.)을 원인으로 한SG 지분을 “청구인”에게 이전

② 서울 SC구 BB동 1026-번지 ○○○○빌라트 제1동 제4층 제402호 221.8㎡(소유권대지권 969.3분의 83.22)

• 2002.4.4. 소유권보존 등기, 소유자 청구인

• 2015.11.18. 증여(2015.11.18.)를 원인으로 이느에게 소유권 이전 5) 청구인이 제출한 ’95.2.9.자 작성된 “ 각서 및 합의서 ”에서는 다음과 같은 사실이 확인된다. ============================================================

○ 경남 ○○타운 1동(BB동 106번지)과 2동(BB동 107번지)을 재건축함에 있어 순조롭고 신속하게 진행되도록 운영위원회를 구성하고 시공업체(시공업자)를 선정함에 있어 편의상 운영위원회를 “갑”, 재건축 대표를 “을”, 시공업체를 “병”이라 한다.

1. “갑”은 어느 공동주택과 비교하여도 손색없는 최고의 좋은 주택을 재건축하는 것을 목표로 한다.

3. 2동의 각 세대는 추가비용을 부담하지 아니하는 것을 기본으로 하되 1항의 목적을 달성하기 위하여 추가비용을 부담하는 경우가 발생하여도 각 세대는 이를 수용하고, 1동의 각 세대는 추가비용을 부담한다.

6. 1동과 2동의 각 세대는 “을”에게 큰 짐을 맡겼으므로 “을”에게 사소한 부담도 서로 삼갈 것이며, 재건축에 따르는 모든 사항은 운영위원회에서 결정함으로 “을”은 어떠한 사항에 대해서도 면책된다.

7. 호수 추첨은 “갑”의 회의에서 최선의 방안을 선택하여 공사 착공 이후 적당한 시기에 실시한다.

8. 7항에 우선하여 1동과 2동의 전체 세대는 최소한 “을”에게 호수 결정에서 최우선권을 주어 제일 먼저 선택할 수 있는 권리를 부여하는 특례를 준다(단, 우선하여 주어지는 “을”의 특례는 현재 소유하고 있는 동의 범주내로 한함).

9. 운영위원은 5명으로 구성하되, 1동에서 2명, 2동에서 3명을 추대하고 추대된 운영위원 중에서 “을”을 선임한다.

10. 1동과 2동의 각 세대는 그 동의 운영위원에게 재건축에 따르는 모든 사항에 대하여 전권을 위임한다.

11. “갑”의 회의 소집은 운영위원 중 누구나 할 수 있으며, 회의 성립은 운영위원 과반수 이상 출석으로 충족된다.

12. 이 사업이 종결될 때까지 수시 또는 정기회의 소집이 불가피한바, “갑”의 회의는 “갑”의 회의 성립 후 운영위원 과반수 이상 찬성으로 모든 안건에 대하여 가(可)⋅부(否)가 결정된다. 가(可)⋅부(否) 동수일 때는 “을”의 결정에 따르고 결석한 운영위원은 어떠한 이의도 제기할 수 없다.

1995. 2. 9. 상기 각 항을 확실히 하기 위하여 각서로 서명, 날인한다. 각서 날인자: 경남○○타운 1동 101호 유SM, 102호 김JM, 201호 청구인, 202호 김KJ, 301호 조JH, 302호 이WG 6) 청구인이 제출한 “ 운영위원회 추천의 건 ” 제목의 문서상 주요 내용은 다음과 같

• 다. ============================================================

○ 경남 ○○타운(1동 6세대, 2동 9세대) 재건축에 따른 기본합의서는 1995.2.9. 전체 15세대가 만장일치로 합의각서에 서명 날인함에 따라 구체화되었다. 재건축사업의 출발이 된 합의각서의 취지와 정신에 따라 이를 더욱 확실히 하기 위하여 자필서명, 인감날인, 인감증명을 첨부하고 운영위원 및 운영위원장을 추천한다. 날인자: 경남○○타운 유SB, 김JM, 청구인, 김KJ, 이GJ, 이WG 7) 청구인이 제출한 ’95.5.10.자 작성된 “ 계약서 ”의 주요 내용은 다음과 같이 확인된

• 다. ============================================================

○ 계약자: “갑”(도급인) 재건축 운영위원 대표 조JH, 유SB, 박MS “을”(수급인) MW건설(주) 대표이사 이KY

• 제3조(공사의 대가 및 제비용)

1. “갑”은 “을”에게 제1조에서 표시된 BB동 126-번지 현존주택을 현 상태로 제공하고, “을”은 여기에 12세대를 건축하여 6세대는 “갑”이, 6세대는 “을”의 지분으로 하며, 건축비 충당금조로 “갑”은 “을”에게 세대당 2억원을 지급할 뿐 “갑”은 어떠한 명목의 추가부담(건축공사비 및 이에 따르는 제세공과금 등)도 하지 아니한다.

2. “갑”은 재건축과 관련하여 줄어드는 대지지분을 “을”에게 이전한다.

• 제6조(재건축 주택의 규모 및 분양방법)

3. “을”의 지분 6세대에 대한 분양권은 “을”이 단독으로 행사한다.

• 제12조(공사중의 소유권) 본 건축공사가 완공되어 “갑”에 대한 주택공급이 차질 없이 완료, 그 소유권 보전등기가 완료되기 전까지는 “을”은 어떠한 재산권도 행사할 수 없다. 1995년 5월 10일

• 제22조(계약자, 시공회사 및 보증인 변경) 본 계약 제15조(계약의 갱신)에 의거 DY섬유(주)가 타회사로 매각됨에 따라 본 계약서 각 조항 및 계약일자는 계속 유효하며 계약시공자 및 시공 보증회사만 변경 재계약함 1996년 8월 28일 “갑”: 운영위원 조JH, 운영위원 유SB “을”: 재건축 계약자 박MS, 시공자 및 보증인 MB종합건설(주) 대표이사 박YS 보증인: MB종합건설(주) 감사 박MS ============================================================ 8) 청구인은 쟁점주택 재건축과 관련한 “ 공사도급계약서 ”를 제시하고 있는바, 계약서에 첨부된 “계약조건”의 주요 내용은 다음과 같다.

○ 계약일자: 1996.8.29.

○ 계약자: “갑”(도급인) 재건축 운영위원 대표 조JH, 유SB, 박MS “을”(수급인) MW건설(주) 대표이사 이KY

• 제1조(총칙) 공사도급인 토지소유자 유SB외 5명과 주택재건축 계약자 박MS(이하 “갑”이라 한다), 공사 수급인 MW건설주식회사 대표이사 이KY(이하 “을”이라 한다)은 “갑”중 토지소유자와 박MS간에 체결한 재건축계약(’95.5.10.) 내용을 숙지하고 서로 협력하여 신의에 따라 성실히 계약을 이행한다.

• 제2조(각자의 권리 및 책임과 업무 범위)

1. “갑”중 토지소유자(이하 “토지소유자”라 한다)의 권리 및 책임

• 가. 토지소유자는 본 공사를 위하여 서울 SC구 BB동 126-번지(이하 “목적용지”라 한다)상의 ○○○○타운 1동(6세대)를 철거하여 BB동 ○○빌라트 12세대를 재건축할 수 있도록 목적용지의 제공과 각 세대당 부담금 2억원 합계금 12억원을 공사비로 부담하는 것을 전체로 당해 신축 공동주택(80평형)과 상계 처리키로 하고, 그 부담금(세대당 2억원)은 입주시 “을”에게 납부한다. 그리고 잔여 6세대의 공동주택은 “갑”중 박MS가 분양하여 “을”의 공사비 및 제비용으로 충당한다.
• 나. 토지소유자는 본 공사의 효율적인 사업추진을 위하여 본 공사도급 계약체결과 동시에 목적용지의 공유지분 전부를 “을” 앞으로 신탁등기 하여야 하며 이에 따른 제비용은 “갑”중 박MS가 부담한다.
• 다. 토지소유자는 본 공사와 관련하여 “을”에 대한 사무처리와 감독권 등의 행사는 “갑”의 박MS를 통하여 처리한다.
• 라. 토지소유자는 분양할 6세대의 공동주택에 따른 토지지분 소유권을 박MS 앞으로 이전하여야 한다. 단, 소유권이전등기의 시기는 “을”과 사전 합의하여 시행한다.

2. “갑”중 주택재건축 계약자(이하 “박MS”라 한다)의 책임과 업무 범위

• 가. 박MS는 전항에 명기한 토지소유자가 책임져야 할 모든 사항에 대하여 연대책임을 지며, 이에 따라 발생되는 일체의 제비용을 부담하여 본 사업을 시행한다.
• 나. 박MS는 본 건물 준공시까지 목적재산을 분양하지 못하여 “을”의 대여금 및 공사비를 청산하지 못하였을 경우 “을”은 그 목적재산을 임의처분(분양가격 하향조정 매각 및 담보차용 등)할 수 있다.
• 다. 박MS는 본 공사도급계약에 따른 “갑”, “을” 쌍방의 세무정리를 위하여 본 계약 체결 후 즉시 사업자등록을 필하여 그 증빙서류를 “을”에게 제출하여야 한다.

• 제17조(대금지급)

2. “을”의 공사기성금액 청구는 착공일을 기준하여 매2개월 단위로 발생된 공사기성금액을 “갑”중 박MS에게 청구하면 “갑”중 박MS는 “을”의 공사기성금액 청구일로부터 7일 이내에 현금으로 지급한다.

• 제18조(이행지체)

1. “을”은 준공기한내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 “지체상금”이라 한다)을 “갑”에게 납부하여야 한다.

• 제20조(“갑”의 계약해제 등)

1. “갑”은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.

• 가. “을”이 정당한 사유 없이 약정한 시공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니한 경우
• 나. “을”의 책임있는 사유로 인하여 준공기일내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우

• 제21조(“을”의 계약해제 등)

1. “을”은 다음 각 호의1에 해당하는 경우에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.

• 가. 공사내용을 변경함으로써 계약금액이 100분의 40이상 감소된 때
• 나. “갑”의 책임 있는 사유에 의한 공사의 정지기일이 120일을 초과한 때
• 다. “갑”이 정당한 이유 없이 계약내용을 이행하지 아니함으로써 공사의 정상이행이 불가능하다고 명백히 인정되는 때 ============================================================ 9) 청구인이 제출한 2000.8.25.자 작성된 “ 약정서 ”의 주요 내용은 아래와 같다. ============================================================

○ SC구 BB동 1026-1, 동 1027-1,2,3번지 경남 ○○빌라트 15세대 운영위원대표 한SG(이하 “갑”)와 MH주택 박MS(이하 “을”)는 ○○빌라트 A, B동 31세대 신축공사와 관련하여 1996.8.29. 체결한 계약서에 의거 아래와 같이 약정한다.

1. 계약서, 도급계약서, 시행계약서, 특약사항, BB동 ○○빌라트 건축 관련 기본합의서 등은 새로운 시공사가 선정되어도 법적인 효력이 유지되며,

3. “갑”과 “을”은 상호 성실히 공사가 이루어질 수 있도록 노력하여 공사가 완료되면 주민 지분 15세대는 주민에게 즉시 보존등기하고, “을”의 지분 16세대는 “을” 또는 “을”이 요구하는 자 혹은 시공사에게 모든 권한을 양도한다.

4. “을”은 새로운 시공사가 빌라트 31세대를 신축 공사함에 있어 “을”의 과실로 공사가 중단되는 상황이 되더라도 시공회사는 아무 조건 없이 책임지고 별첨 공사일정표로 공사를 진행하여 마무리한 후 지주 15세대 지분에 대하여 무조건 인도한다는 내용의 시공 보증 확인서를 시공회사로부터 받아 “갑”에게 제출하여야 한다.

5. 분양대금 관리는 “을”과 시공회사 공동구좌로 개설하고 공사대금으로 최우선 집행하되, 운영위원 대표에게 동의 후 집행하기로 한다.

6. “을”은 본 사업으로 인하여 “갑” 명의로 발생하는 양도소득세, 사업소득세는 “을”이 납부한다. 단, 부가가치세는 세대당 최고 삼천만원까지 “갑”이 납부하고, 추가금액에 대하여 “을”이 납부하기로 한다. 약정인: 재건축운영위원회 대표 한SG(갑), MH주택 대표 박MS(을) ============================================================ 10) 이 건과 관련하여 처분청은 다음과 같은 자료를 제시하고 있다.

• 가) 쟁점주택 토지지분 감소분에 대한 청구인의 양도소득세 신고서

○ 청구인은 2003.5.경 서울 SC구 BB동 126-번지 토지를 2002.9.6. 양도(취득시기: 1986.9.4.)하고 기준시가에 의하여 양도소득세를 신고하였음 나) MH주택 “ 입주안내문 ” 내용

① 2002.3.20. 안내문

○ 발신: MH주택 대표 박MS

○ 수신: BB○○빌라트 A동 각 세대 지주

○ 내용: 서울시 SC구 BB동 ○○빌라트 신축사업과 관련하여 많은 어려움 속에서도 운영위원 이하 지주님들의 적극적인 협조로 공사를 완료하여 준공검사를 득하였음. 이에 아래와 같이 보전등기 및 입주에 대한 몇 가지 사항을 통보하오니 조속히 준비하시어 입주에 차질 없도록 협조 바람 ㉠ 보전등기에 필요한 서류: 공유분할서류 인감도장 날인 등 ㉡ 보전등기 비용: 각 세대 등기비용 미정(추후 정확한 금액 통보) ㉢ 입주일: 2002.3.30., 각 세대 건축비 2억원 등

② 2002.3.28. 안내문 (생략) * 공사비 입금계좌가 (주)○○건설로 확인 → (주)○○건설에서 시공한 것으로 보임 11) 청구인은 아래와 같이 ‘재건축사업 진행과정’을 제시하면서 쟁점주택의 재건축이 사실상 재건축조합을 구성하여 공동사업으로 이루어졌으며, 따라서 각각의 조합원들이 구주택을 공동사업에 현물출자한 것으로 보아야 한다고 주장하고 있다.

○ 1986.9.4. 구주택 취득

○ 1995.2.9. 재건축조합 운영위원회 결성, 재건축기본합의서 작성

○ 1995.5.10. 재건축 시행업자 “MH주택 박MS”와 재건축 사업 계약

○ 1995.6.9. 재건축 허가

○ 1996.8.29. MW건설(주)와 공사도급계약 체결

○ 1996.8.30. 토지 소유자 지분 MW건설(주)로 신탁등기

○ 2000.8.25. 세금납부 관련 약정

○ 2000.9.1. MW건설(주) 신탁등기를 원소유주에게로 환원귀속 등기 토지 소유자 지분 재건축조합위원장(한SG)에게 신탁등기 (실제 현물출자일)

○ 2002.2.28. 재건축 완료로 원소유자에게로 환원귀속 등기

○ 2002.3.13. 재건축 신축주택 사용승인일

○ 2002.4.4. 재건축 신축주택 건물 등기 * 위 내용과 관련한 청구인 제출 서류: ’95.2.9. 작성한 ‘각서 및 합의서’⋅‘운영 위원장 추천의 건’, ’95.5.10. 작성한 ‘계약서’, ’96.8.29. 작성한 ‘공사도급계약서’ 12) 청구인과 청구인의 아들인 이SM이 체결한 “증여계약서”의 주요 내용은 아래와 같다.

○ 부동산의 표시

• 건물: 서울 SC구 BB동 ○○○○빌라트 제1동 4층 4*02호221.8㎡

• 대지: 969.3㎡ 중 969.3분의 83.22

○ 위 부동산은 증여자인 청구인 소유인바, 금번 이를 수증인 이SM에게 부동산의 전부를 증여할 것을 확약하고 위 부동산의 전세보증금 7억원을 수증인이 인수하는 조건으로 이를 수락하였음

○ 계약일 2015.11.18., 증여자 청구인, 수증자 이느(74**-*)

• 라. 판단 소득세법제88조 제1항은, 양도의 개념을 “자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것”이라고 규정하고 있고, 소득세법기본통칙(88-0-…2)은, 토지 등을 공동사업체에 현물출자한 경우 양도 여부에 대하여 “공동사업(주택신축판매업 등)을 경영할 것을 약정하는 계약에 따라소득세법제94조제1항의 자산을 해당 공동사업체에 현물출자하는 경우에는 등기에 관계없이 현물출자한 날 또는 등기접수일 중 빠른 날에 해당 토지 등이 그 공동사업체에 유상으로 양도된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 한편, 소득세법제43조에서는 공동사업의 의미와 관련하여, “사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 사업”으로 규정하고 있으며, 국세기본법기본통칙(25-0…2)에는, “공동사업이라 함은 그 사업이 당사자 전원의 공동의 것으로서, 공동으로 경영되고 따라서 당사자 전원이 그 사업의 성공 여부에 대하여 이해관계를 가지는 사업”이라고 규정하고 있는바, 하나의 사업에 참여한 당사자들간 공동사업에 관한 권리의무가 실질적·경제적으로 공동 귀속하게 되는 것인지를 판단함에 있어서 당사자들의 사업자등록, 소득세 신고내용 등의 형식과 출자에 이르게 된 사정, 출자 여부, 손익의 귀속 관계, 경영 참가 여부 및 당해 사업의 운영형태 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대전지방법원2014구합100985, 2015.07.09. 판결 참조). 살피건대, 이 건에 있어서 청구인을 포함한 구주택 소유주 6명의 공동 명의로 사업자등록한 사실이나 현물출자 계약서 등 작성 사실이 없는 것으로 확인되고, 쟁점주택 등 재건축 공동사업과 관련한 종합소득세 신고 사실도 없으며, 임의조합을 설립하여 구주택을 사업용자산으로 현물출자 하였다면 이때 현물출자 자산 전부를 조합에 양도한 것으로 보아 양도소득세 신고하여야 함에도 청구인은 2002.9.6. 본인의 토지 지분 감소분에 대해서만 공사비를 대물변제한 것으로 하여 양도소득세를 신고한 것으로 확인된다. 또한 청구외 MH주택 박MS가 청구인 등 건축주를 대신하여 청구외 (주)○○건설을 시공사로 선정하여 쟁점주택의 재건축사업을 시행한 사실로 볼 때, 사실상 조합을 구성하여 공동사업을 하였으므로 청구외 ‘한SG’ 명의로 신탁등기한 시점이 구주택의 현물출자일이 되고 따라서 쟁점주택의 토지 취득시기를 현물출자 시점으로 보아야 한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어려우므로 이 건과 관련한 처분청의 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 ｢국세기본법｣ 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.