소유기간 중 60/100 이상을 나대지 등으로 사용된 비사업용 토지인지 여부

이 건 심사청구는 기각합니다.

• 가. 청구인(AAB씨CC공파)은 DD도 DD시 DD읍 DD리 374-2번지 답 2,955㎡(이하 “분할 전 토지”라 한다)를 1983.8.9.(1970.10.5. 매매원인) 소유권이전등기를 마치고, 분할 전 토지를 2015.10.28. DD도 DD시 DD읍 DD리 374-2번지 답 592㎡, 374-8번지 답 592㎡, 374-9번지 답 288㎡, 374-10번지 답 1483㎡(이하 “분할 후 토지”라 한다)로 분할한 후 김EE 등 8명에게 양도하고 2015.10.30.(2015.9.5 매매원인) 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
• 나. 청구인은 분할 후 토지 매매에 대해 2015.

12.

31. 양도소득세 865,705,998원을 신고․납부하였으나, 장기보유특별공제를 적용하지 않은 착오가 있다고 하여 양도소득세 265,816,799원을 환급해 달라고 2016.

1.

29. 경정청구서를 제출하였다.

• 다. 처분청은 위 경정청구에 대하여 처리기한내 청구된 환급세액을 결정하지 않아 청구인이 2016.4.19 이의신청을 제기하자, 처분청은 분할 후 토지 2,955㎡ 중 1,100㎡는 농지로 사용된 사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하여 양도소득세 98,950,400원을 환급 결정하는 것으로 직권 시정하였으나, 분할 후 토지 중 나머지 1,855㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)는 농지로 사용되지 않은 비사업용토지로 보아 환급결정 거부처분하였으며, 이의신청 결과도 동일하게 기각결정 하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2016.

5.

20. 이 건 심사신청을 제기하였다.

쟁점토지는 농지로 사용한 기간 및 창고 부속토지로서 하치장으로 사용한 기간을 감안하면, 토지 소유기간의 100분의 60 이상을 사업용으로 사용하였으므로 양도소득금액에서 쟁점토지 관련 장기보유특별공제를 적용하여 양도소득세를 환급결정하여야 한다.

쟁점토지는 소유기간 일부는 농지로 경작한 것으로 보이나 60/100분의 이상의 소유기간은 방치된 나대지 상태였으며, 창고 부속토지로 하치장용으로 사용된 것으로 볼 수도 없어 비사업용토지에 해당되어 장기보유특별공제를 적용할 수 없다.

• 가. 쟁 점 쟁점토지가 소유기간 중 60/100 이상을 실제 나대지 등으로 사용된 비사업용토지인지, 농지 등 사업용으로 사용된 사업용토지 인지 여부
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다.<개정 2010.12.27> 1-1) 소득세법시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】

① 법 제98조 전단에서 "대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다. <개정 1998.4.1, 1998.12.31, 1999.12.31, 2001.12.31, 2005.2.19, 2008.2.29, 2010.2.18, 2010.12.30, 2014.2.21, 2015.2.3>

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일 2) 소득세법 제95조 【양도소득금액】

① 양도소득금액은 제94조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 “양도가액”이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 “양도차익”이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 “장기보유 특별공제액”이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제1항 제4호부터 제10호까지의 규정에 따른 세율을 적용받는 자산 및 제104조 제6항을 적용받는 자산은 제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여 그 자산의 양도차익에 다음 표 1에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 2-1) 소득세법 제104조 【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양도소득세는 해당 과세기간의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득 산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호에 따른 세율 중 둘 이상에 해당할 때에는 해당 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액 중 큰 것을 그 세액으로 하고, 제12호에 따른 세율은 자본시장 육성 등을 위하여 필요한 경우 그 세율의 100분의 75의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 인하할 수 있다. <개정 2010.12.27, 2014.1.1, 2014.12.23, 2015.12.15>

8. 제104조의3에 따른 비사업용 토지 < 세율표 생략 > 3) 소득세법 제104조의3 【비사업용 토지의 범위】

① 제96조제2항제8호 및 제104조제1항제8호에서 "비사업용 토지"란 해당 토지를 소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. <개정 2010.3.31, 2013.1.1, 2014.12.23, 2015.7.24>

1. 논·밭 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

• 가. 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 농지법이나 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

• 가. 지방세법 또는 관계 법률에 따라 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지
• 나. 지방세법 제106조제1항제2호 및 제3호에 따른 재산세 별도합산과세대상 또는 분리과세대상이 되는 토지
• 다. 토지의 이용 상황, 관계 법률의 의무 이행 여부 및 수입금액 등을 고려하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령으로 정하는 것 3-1) 소득세법시행령 제168조의6 【비사업용 토지의 기간기준】 법 제104조의3제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다. <개정 2009.2.4, 2010.2.18, 2015.2.3>

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

• 가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간
• 나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
• 다. 토지의 소유기간의 100분의 40에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다. 3-2) 소득세법시행령 제168조의7 【토지지목의 판정】 법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지・임야・목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다 3-3) 소득세법시행령 제168조의8 【농지의 범위 등】

① 법 제104조의3 제1항 제1호에서 “농지”라 함은 전・답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막・퇴비사・양수장・지소(池沼)・농도・수로 등의 토지 부분을 포함한다.

③ 법 제104조의3제1항제1호가목 단서에서 "농지법이나 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지의 경우를 말한다. <개정 2008.2.22, 2008.2.29, 2009.6.26, 2010.2.18, 2010.9.20, 2012.2.2, 2015.2.3>

6. 종중이 소유한 농지(2005년 12월 31일 이전에 취득한 것에 한한다) 3-4) 소득세법시행령 제168조 의 11【사업에 사용되는 그 밖의 토지의 범위】

① 법 제104조의 3 제1항 제4호 다목에서 “거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

물품의 보관ㆍ관리를 위하여 별도로 설치ㆍ사용되는 하치장ㆍ야적장ㆍ적치장 등(건축법에 따른 건축허가를 받거나 신고를 하여야 하는 건축물로서 허가 또는 신고없이 건축한 창고용 건축물의 부속토지를 포함한다)으로서 매년 물품의 보관ㆍ관리에 사용된 최대면적의 100분의 120 이내의 토지 3-5) 지방세법 제106조 【과세대상의 구분 등】

① 토지에 대한 재산세 과세대상은 다음 각 호에 따라 종합합산과세대상, 별도합산과세대상 및 분리과세대상으로 구분한다. <개정 2010.12.27, 2015.12.29>

1. 종합합산과세대상: 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 별도합산과세대상 또는 분리과세대상이 되는 토지를 제외한 토지. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지는 종합합산과세대상으로 보지 아니한다.

• 가. 이 법 또는 관계 법령에 따라 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지
• 나. 이 법 또는 다른 법령에 따라 재산세가 경감되는 토지의 경감비율에 해당하는 토지

2. 별도합산과세대상: 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지. 다만, 제1호가목 및 나목에 따른 토지는 별도합산과세대상으로 보지 아니한다.

• 가. 공장용 건축물의 부속토지 등 대통령령으로 정하는 건축물의 부속토지
• 나. 차고용 토지, 보세창고용 토지, 시험ㆍ연구ㆍ검사용 토지, 물류단지시설용 토지 등 공지상태(空地狀態)나 해당 토지의 이용에 필요한 시설 등을 설치하여 업무 또는 경제활동에 활용되는 토지로서 대통령령으로 정하는 토지
• 다. 철거ㆍ멸실된 건축물 또는 주택의 부속토지로서 대통령령으로 정하는 부속토지

3. 분리과세대상: 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지

• 가. 공장용지ㆍ전ㆍ답ㆍ과수원 및 목장용지로서 대통령령으로 정하는 토지
• 마. 가목부터 라목까지의 토지와 유사한 토지 중 분리과세하여야 할 타당한 이유가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 토지 3-6) 지방세법시행령 제101조 【별도합산과세대상 토지의 범위】

① 법 제106조제1항제2호가목에서 "공장용 건축물의 부속토지 등 대통령령으로 정하는 건축물의 부속토지"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 부속토지를 말한다. 다만, 건축법 등 관계 법령에 따라 허가 등을 받아야 할 건축물로서 허가 등을 받지 아니한 건축물 또는 사용승인을 받아야 할 건축물로서 사용승인(임시사용승인을 포함한다)을 받지 아니하고 사용 중인 건축물의 부속토지는 제외한다. <개정 2010.12.30>

1. 특별시지역ㆍ광역시지역 및 시지역(다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역은 제외한다)의 공장용 건축물의 부속토지로서 공장용 건축물의 바닥면적(건축물 외의 시설의 경우에는 그 수평투영면적을 말한다)에 제2항에 따른 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 범위의 토지

• 가. 읍ㆍ면지역
• 나. 산업입지 및 개발에 관한 법률에 따라 지정된 산업단지
• 다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 공업지역

2. 건축물(제1호에 따른 공장용 건축물은 제외한다)의 부속토지 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물의 부속토지를 제외한 건축물의 부속토지로서 건축물의 바닥면적(건축물 외의 시설의 경우에는 그 수평투영면적을 말한다)에 제2항에 따른 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 면적 범위의 토지

• 가. 법 제106조제1항제3호다목에 따른 토지 안의 건축물의 부속토지
• 나. 건축물의 시가표준액이 해당 부속토지의 시가표준액의 100분의 2에 미달하는 건축물의 부속토지 중 그 건축물의 바닥면적을 제외한 부속토지
• 다. 사실관계

1. 사실관계

• 가) 쟁점토지의 취득 및 양도현황에 대한 등기부등본 사항 공부상 지목은 답으로 농지이며, 취득시기와 관련하여 매매일자인 1970.10.5. 잔금청산이 되었는지는 불분명하고 등기접수일은 1983.8.9.로 나타난다. <토지 등기부등본> (생략)
• 나) 청구인의 신고납부, 경정청구 및 감액결정 내역 (단위: 천원) 일자 구분 양도가액 취득가액 장기보유특별공제 양도소득금액 산출세액 2015.12.31. 당초신고 2,413,800 82,073

• 2,331,726 865,705 2016.1.29. 경정청구① 2,413,800 82,073 699,517 1,632,208 599,889 2016.4.11. 감액경정② 2,413,800 82,073 260,395 2,071,330 766,755 심사청구 차액(①-②)

• - 439,122 △439,122 △166,866

• 다) 분할 후 토지의 공부상 및 양도 상세내역 (단위: 천원) 분할전 취득일 (매매원인) 분할후 ('15.10.28) 지목 면적 (㎡) 양도일 양도가액 DD리 374-2 등기접수일 '83.8.9 (매매원인 '70.10.5) DD리 374-2 답 592 '15.10.30 483,300 DD리 374-8,9 답 880 718,200 DD리 374-10 답 1,483 1,212,300 합 계 2,955 2,413,800
• 라) 분할 전 토지의 최근 5년간의 지방세 정기과세내역 분할전 토지의 재산세 정기과세내역상에 2014년부터 쟁점토지가 종합합산과세대상토지로 나타난다. (단위: ㎡) 구 분 2011년 2012년 2013년 2014년 2015년 종합합산과세대상 1,855 1,855 분리과세대상 2,955 2,955 2,955 1,100 1,100 합 계 2,955 2,955 2,955 2,955 2,955
• 마) 청구인의 사업자등록 현황 국세청 전산시스템에 의하면, 청구인의 사업자등록현황은 소재지가 서울시 서대문구로 2015.8.12. 개업일로 다른 사업의 이력은 없으며, 신고 및 납부내역은 쟁점토지와 관련된 양도소득세만 나타난다.
• 바) 청구인이 주장하는 소유기간 별 사용현황 취득일을 1970.10.5.매매원인일(접수등기일, 1983.8.9.) 기준으로 하면 전체 보유기간 45년 1개월(32년 3개월) 동안 237.6㎡는 전체를 농지와 하치장으로 100% 사용하였으며, 1,167.4㎡는 33년 6개월(20년 8개월) 동안 농지와 하치장으로 74%(63.4%)를 사업용으로 사용하였음을 주장한다. < 취득일이 접수등기일인 1983.

8.

> 전체면적 기간 사용현황 판정(사업용사용기간) 사용기간 보유기간 1,855㎡ 1983.08.09. ~ 2004.03.31 20년8개월 전체농지사용 농지 1,855㎡ (업무용) < 사업용 사용현황 면적 기준>

1. 1,617.4㎡: 20년8개월: 사업용(농지)으로 63.4% 사용 2) 237.6㎡: 32년3개월: 사업용(농지+하치장)으로 100% 사용 2004.04.01. ~ 2015.10.30 11년7개월 -나대지1,617.4㎡ (비업무용) -하치장237,6㎡ (업무용) 합계 32년3개월 * 2004.4.1.부터는 하치장사용면적 237.6㎡을 제외한 잔여토지 1,617.4㎡(1,855㎡-237.6㎡) 부분은 2004.4.1.부터 비사업용토지 판단에 대한 이견은 없음

• 사) 양측 당사자가 제출한 주요 증빙 주요쟁점 처분청 청구인 취득시기 별도 제출 증빙없으나, 잔금청산 입증자료 없어 등기접수일(1983.8.9)이라는 의견제출 토지취득매매계약서 (취득일자 1970.10.5.) DD군수에 요청한 확인서 발급신청서 농지 1) 사용여부 항공사진('87.5월, '92.11월, 95.6월) DD시청의 재산세 적용기준 회신공문 현장확인복명서(인근주민 진술 등) 항공사진('95.6월, '00.5월) 재산세 분리과세 과세내역 토지취득경위서 하치장 2) 사용여부 임차인 강GG 사업자이력 현장확인복명서(임차인과 다른 쇼파제조 업체가 전산상 '13.9.12〜'15.8.24. 사용) 쟁점토지 임대차계약서, 통장 입금내역서('12년, ‘13년, '14년) '06.9월, '09.5월, '14.5월 항공사진 *

1. 쟁점토지가 취득일로부터 2004.3.31.까지 농지로 사용되었다는 청구주장 관련 * 2) 2004.4.1.부터 쟁점토지 중 일부가 하치장으로 사용되었다는 청구주장 관련

• 아) 양측 당사자가 제출한 항공사진 및 주장내역 촬영시기 '87. 5월 '92.11월 '95. 6월 '00. 5월 '06. 9월 '09. 5월 '04. 5월 청구인 제출 제출 제출 제출 제출 농지 농지 농지 농지 창고용 건물로서 하치장 처분청 제출 제출 제출 농지 방치된 상태 방치된 수풀 잡목 및 나대지 건물의 사용용도 하치장으로 볼 수 없음

2. 처분청의 주장과 입증 등

• 가) 쟁점토지의 취득일은 매매원인일인 1970.10.5.로 볼 수 없음 소득세법제98조【양도 또는 취득의 시기】에서 “자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다.”로 규정되어 있고소득세법시행령제162조에서 “대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일”로 법령에서 규정되어 있어 청구인이 제출한 확인서 발급 신청서에 의하여 1970.10.5.이 취득일이라는 주장은 받아 들일 수 없다.
• 나) 1992.11월이후 2004.3.31.까지 농지로 볼 수 없음 쟁점토지의 1987.5월 항공사진은 계단식 농경지로 농지인 것을 확인할 수 있으나, 1992.11월 및 1995.6월 항공사진에는 계단식 논밭이 없어지고 방치된 임야 및 나대지로 보이는바, 최소한 1992.11월부터는 농지로 볼 수 없다. < 1987년 5월 항공사진 > (생략) < 1992년 11월 항공사진 > (생략) < 1995년 6월 항공사진 > (생략) < 2000년 5월 항공사진 > (생략) < 처분청의 항공사진에 대한 연도별 주장내용 > ≪1987.5월 촬영분 항공사진≫ 위 사진 양도토지(실선 부분)는 계단식 농경지로 농지인 것이 확인되나 뒤에 첨부되는 1992.11월 촬영 사진, 1995.6월 촬영사진에는 계단식 논밭이 없어져 방치된 임야 등으로 확인되고 있음. ≪1992.11월 촬영분 항공사진≫ 위 사진 양도토지(실선 표시)에서는 1987.5월 촬영분 항공사진에서 보이는 계단식 논밭의 흔적은 사라지고, 방치된 임야의 모습이 확인됨. ※ 1987.5월 촬영분 항공사진에서 확인된 바와 같이, 쟁점토지의 지형은 경사진 논밭의 지형이므로 계단식 형태의 논밭이 없어진 상태에서는 농경지로 볼 수 없고 방치된 임야로 확인됨 ≪1995.6월 촬영분 항공사진≫ 계 단식 논밭은 흔적이 없어지고 방치된 수풀로 확인됨. ≪2000.5월 촬영분 항공사진≫ 방치된 나대지 상태임 특히, 1995.6월의 항공사진은 수풀이 무성하여 방치된 잡목으로 보여지고 있으며, 2000.5월 항공사진은 나대지로 방치된 상태로 보여지고 있으며, 당초 경정청구시 농지로 보아 인용된 1,100㎡ 면적 부분의 경작도 청구인과 관련된 종중원이 직접 경작한 것이 아니고, 지역 원주민이 직접 김장배추 등을 심어왔다는 것으로 방치수준으로 관리가 전무한 상태로 판단되며, 농지원부 등 관련증빙은 제출하고 있지 않아 지목이 농지라 하더라도 실제 경작을 하지 않아 농지로 볼 수 없어 당초 처분은 정당하다. 또한,소득세법제104조의3제1항제1호가목단서 규정과같은법시행령제168조의8제3항제6호 규정은 종중이 소유한 농지(2005년 12월 31일 이전에 취득한 것에 한한다)는 소유자에게 재촌자경이 필요없으나, 쟁점토지는 양도당시 나대지 무허가 건축물이 정착되어 있는 등 종중이 소유한 농지로 볼 수 없으므로, 보유기간 동안 재촌자경의 증빙이 필요하나 이에 대한 증빙서류를 제출하지 않았다.
• 다) 쟁점토지는 2004.4.1.부터 하치장(무허가 건물)으로 사용되었다고 볼 수 없음 청구인이 쟁점토지 위에 창고 전용을 하는 용도로 2004.3.25. 임대차계약을 하여 2004.4.1.부터 창고용 건물로 무허가 상태로 하치장으로 사용하였다는 주장과 관련하여 청구인이 제시한 부동산 임대차 계약서의 임차인 강GG(61**-1**)은 국세전산시스템 엔티스상 아래와 같이 사업을 영위하였는바, 쟁점토지와 관련된 사업자 내역은 없는 상태이며, <표> (생략) 청구인 또한 쟁점토지의 창고건물 관련 사업자등록을 하여 경제활동을 영위한 사실이 나타나지 않고 있고 당초 현장확인 시에 인근 주민에게 탐문한바 쇼파 제조업체(HHH 쇼파 214-03-*** DD도 DD시, 대표자 이DD, 2011.7.1. 개업)의 건물로 확인되고 있어, 건물 취득과 관련한 증빙서류의 제시도 없는 등 무허가 건물의 취득 및 보유기간, 면적, 용도, 사용실태 등 명확하지 않아 당초 쟁점토지를 비사업용으로 판단한 것은 정당하다. HHH쇼파의 국세통합시스템(엔티스)상의 사업이력에는 2013.9.12.〜2015.8.24.까지 쟁점토지에서 사업을 영위한 것으로 확인되며, 청구인이 제시한 임대차계약서상에 강GG이 임대업자로 나타나고 있으나 HHH쇼파는 제조업체로서 2004.4.1. 이후로 동 건물이 창고 부속토지로서 하치장용으로 사용된 것으로 볼 수도 없다. < 양도소득세 현장확인 복명서, 2016.3.14 >

□ 현장확인 사유 청구인이 2010.10.30. 양도한 부동산(DD도 DD시 DD읍 DD리 374-2외 3필지)은 2015.12.31. 이전에 취득한 종중이 소유한 농지는 비사업용에 해당하지 아니하므로 장기 보유특별공제를 적용하여 줄 것으로 청구하여 인근 주민 탐문 실시

□ 현장 출장 확인사항 양도물건 소재지에 10여년 전부터 일부분의 토지에 헌옷수거와 쇼파 제조업체(HHH 쇼파 214-03-*로 2011년 7월1일 개업)의 무허가 건물이 존재했음(인근 JJ공사 직원들의 진술) 오래전부터 무허가 건물이 있었으며 건물 외의 토지는 인근학원 운동장으로 사용되다 학원이 폐업하면서 그대로 방치 되었으며 일부 토지(가운데 부분)은 주민들이 배추 등을 심었다는 원주민의 진술을 확인함

□ 경정청구 사유 (환급청구세액 265,816,790원) - 청구인은 1983.8.9 DD도 DD시 DD읍 DD리 374-2 답 2,955㎡를 취득하여 소유 하고 있던 부동산을 2015.10.30 양도한 후 소득세법 제104조 의 3【비사업용 토지의 범위】에 해당하는 것으로 보아 장기보유특별공제를 적용하지 아니하고 2015년 귀속 양도소득세를 865,705,990원을 신고납부한 후, - 2005년 12월 31일 이전에 취득한 종중이 소유한 농지는 비사업용에 해당하지 아니하므로(소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목단서 및 동법시행령 168조의8 제3항 제6호) 장기보유 특별공제를 적용하여줄 것을 청구함.

□ 검토내용 <일부생략> 양도 부동산은 DD도 DD시 DD읍 DD리374-2번지 답 2,955㎡ 양도토지는 1필지이나 재산세 과세내역 등 확인한바, 1,855㎡ (이하 “쟁점1토지”라 한다)와 1,100㎡ (이하 “쟁점2토지”라 한다) 로 나뉨 (3) 쟁점1토지(1,855㎡)에 대한 검토 - 소득세법시행령 제168조의7 에서는 토지지목의 판정에 있어 농지ㆍ임야ㆍ목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 ‘사실상의 현황’에 의한다고 규정하고 있으며, 동법 시행령 제168조의8 제1항에서는 “농지”라 함은 전.답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계 없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말하는 것으로 규정함. - 양도물건 소재지에 현장 출장하여 인근 사업자 및 주민들에게 탐문한바, “쟁점1 토지”에 대해 10여년 전부터 헌옷 수거와 쇼파 제조업(HHH쇼파 214-03-*로 2011년 7월 1일 개업)이 있었으며, 인근 학원 운동장으로 사용되다 학원폐업으로 방치되어왔다는 원주민의 진술을 확인함. - “ 쟁점1토지”에 대하여 DD시청 재산세 적용기준을 요청하여 회신한 내용은 지방세법시행령 제102조 제1항 제2호 및 제6항에 의거, 종중이 소유한 농지는 ’90.5.31 이전 부터 소유한 것으로 한정하여 분리과세를 적용하고 있으며, 2014년 농지 이용실태 조사 과정에서 ‘14.4.11일에 쟁점1토지 면적이 공부 지목과 다르게 나대지로 사용하고 있음을 발견하여, 지방세법 시행령 제119조【재산세의 현황부과】에 의거 나대지로 사용 하고 있는 면적(“쟁점1토지” 면적 1,855㎡)을 2014년부터 종합합산으로 과세하였다는 내용은 10여년 전부터 무허가 건물과 인근학원의 공터 및 주차용도로 사용되고 있었음에도 보유기간 동안 재산세 부과시 사실 현황 파악 없이 공부상 지목만으로 판단하여 재산세가 분리과세되다가 2014년도에 사실 현황에 의하여 종합합산 과세되었음이 확인된다.(DD시 회신공문 참조) - 항공사진(2012~2014년) 및 다음지도 등 포탈사이트 등으로 토지현황을 살펴보면, “쟁점1토지” 지상에 건축물 1동, 다수의 차량이 주차된 것으로 확인되므로 양도당시 무허가 건축물의 부수토지 내지는 주차장으로 사용되었으므로 실제로는 나대지로 보이며 양도당시 농지로 인정하기 어려움. (4) 쟁점2토지에 대한 검토 - “쟁점2토지”와 관련하여 살펴보면 위성사진으로 양도당시 농지로 확인되며, 현장 확인 결과 본인이 직접 김장배추 등을 심어왔다는 원주민의 진술, DD시청 ‘14.4.11현장 확인 검토서의 휴경 농지로 분리과세 된 점 등으로 비춰 양도당시 농지로 확인됨. < 양도소득세 현장확인 복명서, 2016.4. > 라) 쟁점토지는 최근 2년간을 제외하고 분리과세 대상토지 관련 청구인이 쟁점토지는 2014년, 2015년 최근 2개 기간만 종합합산대상토지로 과세되었고 그 이전은 분리과세대상 토지로 과세되었으므로 사업용토지로 보아야 한다고 주장하나, DD시청 아래의 회신공문에 의하면, 종합합산 과세대상으로 분류된 것은 DD시청에서 2014.4.11. 2014년 농지 이용실태 조사 과정에서 확인한 사항으로, 종중이 1990.5.31. 이전부터 소유한 것으로 한정하여 분리과세가 적용되고 있는 도중 쟁점토지가 공부 지목과 다르게 나대지로 사용하고 있음을 발견하여, 2014년부터 종합합산으로 과세하였다는 내용으로 이는 실태조사 이후 과세기간에 종합합산 과세된 사항으로 당초부터 종합합산으로 과세대상으로 보는 것이 타당한 것이다. < DD도 DD시청 재산세 적용기준 회신공문, 2016.4. > (생략) 3) 청구주장과 입증 등 【쟁점토지의 소유기간별로 농지 및 하치장 사용현황 요약】

< 실제취득일(1970.10.5.)기준 업무용 토지 판정> 전체면적 기간 사용현황 판정(사업용사용기간) 사용기간 보유기간 1,855㎡ 1970.10.05. ~ 2004.03.31 33년6개월 전체농지사용 농지 1,855㎡ (사업용) < 사업용 사용현황 면적 기준>

1. 1,617.4㎡: 33년6개월: 사업용(농지)으로 74% 사용 2) 237.6㎡: 45년1개월: 사업용(농지+하치장)으로 100% 사용 2004.04.01. ~ 2015.10.30 11년7개월 -나대지1,617.4㎡ (비사업용) -하치장237,6㎡ (사업용) 총합계 45년1개월 취득일을 매매취득일인 1970.10.5.을 기준으로 쟁점토지 1,855㎡ 중 1,617.4㎡는 총 보유기간 45년 1개월 중 33년 6개월을 농지로 사용하여, 사업용으로 사용한 기간이 74% 로 비사업용 토지가 아니며, 237.6㎡ 는 농지로 사용한 기간과 무허가 건물인 창고로 사용하였으므로, 보유기간 전 체가 100% 사업용으로 사용하여 비사업용 토지가 아니다. < 취득일을 등기접수일(1983.

8.

9. 기준으로 업무용 토지 판정 > 전체면적 기간 사용현황 판정(사업용사용기간) 사용기간 보유기간 1,855㎡ 1983.08.09. ~ 2004.03.31 20년8개월 전체농지사용 농지 1,855㎡ (업무용) < 사업용 사용현황 면적 기준>

1. 1,617.4㎡: 20년8개월: 사업용(농지)으로 63.4% 사용 2) 237.6㎡: 32년3개월: 사업용(농지+하치장)으로 100% 사용 2004.04.01. ~ 2015.10.30 11년7개월 -나대지1,617.4㎡ (비업무용) -하치장237,6㎡ (업무용) 합계 32년3개월 취득일을 처분청 주장대로 등기접수일 1983.8.9.기준 으로 보아도 쟁점 토지 1,855㎡ 중 1,617.4㎡ 는 총 보유기간 32년 3개월 중 20년 8개월을 농지로 사용하여 사업용으로 사용한 기간이 63.4 %로 비사업용 토지가 아니며, 237.6㎡는 농지로 사용한 기간과 무허가 건물인 창고로 사용하였으므로, 보유기간 전체가 100% 사업용으로 사용하여 비사업용 토지에 해당하지 않는다.

• 가) 쟁점토지의 취득일은 1970.10.5.임 처분청에서 쟁점 토지의 취득일이 잔금청산 한 날이 분명하지 않다 하여 매매원인일인 1970.10.05.일로 볼 수 없다고 주장하고 있지만, 취득금액 및 취득일자가 명확하여 취득일은 1970.10.5.로 보아야 한다. 당초부터 토지 매매계약서(붙임1)가 있었고, 매매계약서에 잔금지급일이 분명히 타나나고 있으며, 또한 부동산등기부등본에도 매매원인일이 1970.10.05.로 확인되고 있고, 1983.5.5. 작성된 보증서(붙임2)(등기접수시 제출된 확인서발급신청서 첨부 서류 붙임3)를 보면 매도자 정KK(37**-1)와, 마을주민 정LL(23-1), 마을주민 정MM(39**-1*)이 1970년 10월 5일에 정KK가 AAB씨종중 에게 매도하여 종중이 취득한 사실을 보증하고 있고, 조심2012중4585, 2012.12.18.에서도 종중소유토지에 대하여 등기접수일 이전을 취득시기로 인정하고 있으며, DD도 DD군수에 확인서발급신청서에도 취득일이 1970.10.05로 명확히 나타나고 있어 취득일은 1970.10.5.이다.
• 나) 쟁점토지는 취득일로부터 창고신축전 2004.3.31.까지는 경작한 농지임 처분청에서 1992.11월 1995.6월 항공사진과 현지확인 조사 시 마을주민이 진술한 현재 현황 “원주민이 농사를 경작했고 방치수준”이라는 진술로 2004년 창고 신축하기전 1992.11월부터 2004년3월 31일(12년)까지 농지로 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 처분청에서 제시한 항공사진을 판독을 함에 있어 인공위성 아리랑2호의 경우 685km상공에서 촬영한다고 하는데 본 건은 어느 위치에서 촬영했는지는 모르며, 1992.11월 흑백으로 촬영된 항공사진을 확대하여 판독한다는 것이 전문가가 아니면 어려울 것으로 보이지만, 처분청의 판단이 항공사진별 다음과 같은 문제가 있은 것으로 보이며, 쟁점토지의 연도별 항공사진으로 보아도 농지임이 분명하다. < 1987.5월 항공사진: 처분청 농지인정> (생략) 사진을 보면 DD도 DD읍 DD리 상단 박스내 다른 농지의 경우와 하단박스 쟁점토지의 항공사진이 동일하게 진하게 촬영되어 있는바, 동일한 색체 등 농지의 모습 이런 사실이 아주 중요하다. < 1992년 11월 항공사진: 처분청 농지인정하지 않음 > (생략) 처분청 주장으로는 1 992.11월 촬영분 항공사진 에는 1987.5월 촬영된 사진에는 보이는 계단식 논밭의 흔적은 사라지고, 방치된 임야의 모습이 확인됨으로 농지로 볼 수 없고 임야로 확인된다 하였으나, 산등성이를 따라 그늘이 있어 햇빛 농도 차이가 선명하고 농지 본연의 모습이 있으며 다른 농지 또한 동일한 모습으로 촬영된 사실이 확인되며, 처분청 주장이라면 DD도 DD읍 DD리 전역농지는 전부 방치된 임야로 보아야 하므로 경작농지로 보는 것이 타당하며, 1995.6월 항공사진에 계단식 농경지가 아닌 수목이 방치된 임야로 주장하고 있으나 2000.5월 항공사진을 보면 방치된 임야가 아님을 확인할 수 있으며, 1995년 항공사진에 평지로 계단식 농경지가 아닌 녹지가 있는 것은 경운기 등 기계화로 인하여 농사편의를 위하여 여러필지를 합하여 한필지의 농지로 만들어 계단이 없는 것이며 타인 소유의 농지 또한 같은 것이다.

4. 기타 청구주장

• 가) 처분청이 10여년 전부터 양도일 현재까지 무허가건물, 나대지 상태로 있었음을 확인한 탐문내용에 대해서는 별 이견이 없으나, 무허가 건물은 위 내용과 같이 창고용 토지로 사용하였으며, 그렇다면 2004년 이전에 쟁점토지가 처분청에서 농지가 아니라고 주장하는 데에 대한 입증과 의견이 부족하다. 나) 처분청의 양도소득세 현장확인 복명서에서 4 년 정도 운영하고 약 2년 전 최근에 학원은 폐업했고 학원폐업으로 방치되어 왔다는 원주민 진술 때문에

1992. 11월부터 2004.3.31일까지 1 2년간 농지를 방치하였다고 확대하는 것은 이치에 맞지 않는다. 다) 소득세법시행령 제168조의7 【토지지목의 판정】에서 “법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지・임야・목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다”라고 규정되어 있는바, 처분청이 2000.5월 항공사진상 쟁점 토지가 수풀이 무성하여 방치된 잡목으로 보여져 농지가 아니라고 판단한 것은 그 입증이 부족하다고 보여진다. 그렇다면 이 판단은 사실상의 현황을 판단하기 어렵다는 것으로 보아, 법령에 따라 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우로 보아 공부상 등재현황에 따라 농지로 보는 것이 타당하다. 라) 쟁점토지는 종중소유의 토지로서 2004년 무허가 건물신축 전까지는 산지기에게 소작을 주었고, 창고신축 후에는 토지를 창고부지로 임대하여 시제 비용 을 충당하였는바 2004년 이전에는 실제로 경작하였음으로 사업용으로 사용한 것이다. < 청구인 토지취득 경위서 내용 > (생략)

• 마) 237.6㎡는 2004.4.1.부터 양도일 까지 무허가 하치장(창고) 부속토지로 사용하였는바, 청구인이 강GG(61****)과 2004.3.25. 작성한 부동산 임대차 계약서 에 의하면, 임대차기간을 2004.4.1.에서 2016.4.1.까지로 하여 매년 2백만원의 임대료를 받았으며 용도는 창고용지로 기재되어 있으며, 강GG의 자 강NN이 매년 2백만원의 임대료를 청구인 새로운 회장(윤OO)의 계좌로 '12.11.15., '13.9.2., '14.8.7.에 입금된 내역도 확인되고 2004년 작성된 임대차 계약서 특기사항에 답을 용도 변경하여 시설물 약 60평(198㎡)을 건축한다고 기재되어 있는바, 이는 쟁점토지 위에 2004.4.1.에 창고가 신축되어 양도일까지 사용하고 있는 것으로 볼 수 있다. 다만, 시설물을 신축하고 종중 앞으로 인․허가를 득한다는 계약이 있었으나, 이는 당사자 간의 사정으로 이행하지는 못하였다. < 부동산 임대차 계약서 > (생략) < 창고용으로 사용한 건물사진 > (생략) 국토지리정보원에서 출력된 연도별로 5개의 항공사진에 의하면 건축물의 존재는 2014.5월, 2009.5월, 2006.9월 촬영분까지 해당 건축물이 선명하게 보이고 있다. < 2009년 5월 항공사진 > (생략) 위와 같이 임대차계약서, 항공사진 등에 근거하여 2004.4.1.부터 창고용으로 임대한 쟁점토지 중 198㎡(60평)의 100분의 120인 237.6㎡는소득세법시행령제168조의11의 규정에 의하여 하치장(창고) 등의 토지에 해당하므로 비사업용토지에 해당하지 않는다고 할 것이다. 바)소득세법제104조의3제1항제4호나목에서지방세법제106조제1항제2호 및 제3호에 따른 재산세 별도합산과세대상 또는 분리과세대상이 되는 토지는 비업무용 토지가 아닌 것으로 규정하고 있는바, 쟁점토지는 2014년, 2015년 2개 기간에만 종합합산대상토지로 그 이전 1970년∼2013년도까지 43년간 분리과세대상토지로 과세되었으므로 보유기간의 100분의 60 이상이 사업용토지로 사용한 것으로 볼 수 있다.
• 사) 부동산 등기제도는 일제시대 만들어 진 제도로 대부분 국민들은 토지문서만 있으면 되는 줄 알고 등기를 하지 않아 부동산특별조치법 이 생기는 등 등기제도에 문제점이 있지만 본 건은 1970년에 취득한 것이 맞으며, 쟁점토지 농지를 산지기에게 소작 하도록 하여 농사를 짓는 대가로 종중 묘소 벌초와 시제(매년 음력10월3일)에 필요 한 음식을 준비하도록 하였다. 총 토지면적 2,955평방미터(8마지기 반)로 선자(가을에 미리 임차료 수령)를 받을 경우 쌀 80kg 9가마니를 받거나 병작을 줄 경우 농사수확의 반을 받을 수 있는 땅으로 방치할 수 없으며, 창고를 짓기 전에는 농지를 경작하였다.
• 라. 판단 살피건데,소득세법제98조, 같은 법 시행령 제162조제1항제1호는 “자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날로 하되, 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일로 한다”로, 같은 법 제104조의3제1항제1호가목단서, 같은 법 시행령 제168조의8제3항제6호는 “2005년 12월 31일 이전에 종중이 소유한 농지는 비사업용 토지로 보지 아니한다”로, 같은 법 시행령 제168조의6제1호는 “토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에 비사업용 토지에 해당 하기 위해서는 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간, 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간, 토지의 소유기간이 100분의 40에 상당하는 기간을 초과하는 기간 모두에 해당하는 기간을 비사업용에 해당되어야 한다”로, 같은 법 시행령 제168조의7은 “소득세법제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지·임야·목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의하되, 사실상의 현황이 분명하지 아니 한 경우에는 공 부상의 등재현황에 의한다”로 규정하고 있다. 한편, 토지의 소유기간 중 지목이 변경된 경우에는 지목별로 비사업용에 해당되는지(심사양도2014-0182, 2014.12.15.)를 보아야 하고, 종중이 2005년 12월 31일 이전에 취득하여 소유한 농지가 비사업용 토지에서 제외되기 위해서는 지적공부상 지목과 상관없이 실제 경작에 사용되는 토지이어야 하므로, 지목이 농지라 하더라도 실제 경작을 하지 않는다면 농지로 볼 수 없어 소득세법 시행령제168조의8제3항제6호가 적용되지 않는다 할 것인바(수원지방법원2011구합1291, 2011.08.17. 판결참조), 이러한 관련법령과 법리에 따라 살펴본다. 이 건의 경우, 청구인은 쟁점토지의 취득일자를 1970.10.5.이라고 주장하나, 청구인이 제출한 토지매매계약서, 정LL, 정MM 명의의 보증서 및 확인서발급 신청서가 청구주장을 입증할 만한 대금청산의 증빙이 되지 못하는바, 취득일자는 부동산등 기부등본에 기재된 등록접수일인 1983.8.9.로 보아야 할 것이다. 이에 따라 쟁점토지가 사업용 토지에 해당하기 위해서는 청구인은 쟁점토지의 취득일인 1983.8.9.부터 양도일인 2015.10.30. 까지 소유기간 중 100분의 60이상을 사업용으로 사용해야 할 것인바, 먼저 청구인은 취득일부터 2004.3.31.까지 실제 경작에 사용된 농지라고 주장하나, 쟁점토지는 1987년 항공사진상 계단식 농경지로 보이나 1992년 및 1995년 항공사진은 방치된 나대지 및 수풀이 무성한 잡목으로 보이는 점, 2000년 항공사진상으로도 쟁점토지를 농지로 보기 어려운 점, 청구인이 쟁점토지 종중회의록, 농지원부 등 취득일부터 2004.3.31.까지 경작과 관련된 구체적 증빙을 제시하지도 않는 점 등 이를 종합하면 쟁점토지가 최소한 1992년 이후로는 실제 경작에 사용한 농지로 사용했다고 보기 어렵다고 판단된다. 또한 청구인은 소유기간 중 나머지 2004.4.1.부터 양도일인 2015.10.30.까지 소득세법 시행령제168조의11제1항제7호의 하치장용 등의 토지로 사업에 사용하였다고 주장하나, 청구인이 제출한 부동산임대차계약서상 쟁점토지 임대차용도가 창고전용이라는 내용만으로 쟁점토지를 실제 하치장으로 사용했는지 불분명한 점, 쟁점토지 위의 무허가 건물 취득과 건물의 사용실태 등 창고용 부속토지로서 하치장으로 사용했다는 구체적인 증빙이 없는 점, 처분청에서 현장확인결과 쟁점토지를 사용하고 있는 HHH쇼파는 사업장이력결과 2013.9.12.부터 2015.8.24.까지 쟁점토지 소재지에서 쇼파를 제조하는 사업자로 사업을 영위한 것으로 나타나는 점 등 이를 종합하면 청구주장과 같이 2004.4.1.부터 2015.10.30. 양도시까지 쟁점토지를 하치장 용도로 사용했다고 보기도 어렵다고 판단된다. 이상의 관련 법령과 사실관계를 종합하면, 쟁점토지를 취득일부터 양도할 때까지 소유기간 중 100분의 60이상을 사업용으로 사용된 것으로 보기 어려우 므로 처분청이 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로국세기본법제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.