부당이득반환청구소송에서 협의매수 계약이 취소되었다고 하더라도 공익사업용 토지의 양도소득세 감면 적용은 가능

역삼세무서장이 2016. 3. 10. 청구인에게 한 2015 과세연도 양도소득세 110,674,280원의 부과처분은 공익사업용 토지에 대한 양도소득세 감면을 적용하여 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 청구는 이를 기각합니다.

청구인은 2006. 5. 23. oo시 oo동 ooo-o 답 296㎡(이하 “쟁점 토지”라고 한다)를 증여를 원인으로 취득하였다. 쟁점 토지는 2005. 5. 30. ooo 고시 제2005-ooo호 oo도시관리계획결정(변경)고시에 의해 개발제한구역에서 해제되었다가, oo시의개발제한구역 우선해제지역 내 주차장확충사업지구에 편입되었다(이하 “쟁점 공익사업”이라고 한다). oo시는 2007. 7. 2. 청구인에게 보상금 231,373,330원을 지급하고 쟁점 토지를 협의매수한 다음(이하 “쟁점 협의매수 계약”이라고 한다), oo시 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 청구인은 2009. 7. 31. oo시의 기망으로 착오에 빠져 개발제한구역이 해제되기 전의 상태를 기준으로 평가한 231,373,330원만이 쟁점 토지의 정당한 보상금으로 알고 쟁점 협의매수 계약을 체결하였으므로 이를 취소하였다고 주장하면서, 청구 외 A 변호사를 대리인으로 선임하여 부당이득금반환청구의 소(이하 “쟁점 소송”이라고 하고, oo 지방법원 oo지원oooo가합oooo 사건을 “쟁점 소송 제1심”, oo고등법원oooo나ooooo 사건을 “쟁점 소송 항소심”이라고 한다)을 제기하였다. 청구인은 2012. 2. 16. 쟁점 소송 제1심에서 승소하여, 쟁점 협의매수 계약 체결일 무렵 쟁점 토지의 감정금액인 748,880,000원과 이미 지급받은 보상금 231,373,330원과의 차액 517,506,670원을 보상금으로 지급받은 후, 2012. 3. 15. 1억 2천만원을 변호사 보수로 지출하였다. 청구인은 쟁점 소송 항소심의 2014. 4. 8.자 조정에 갈음하는 결정에 따라, 쟁점 소송 항소심에서 새로 감정한 시가인 950,160,000원과 이미 지급받은 보상금 231,373,330원 및 쟁점 소송 제1심에서 지급받은 517,506,670원과의 차액 201,280,000원을 2014. 6. 23. 및 2015. 1. 23. 각각 100,640,000원씩 나누어 지급받은 후, 2014. 5. 31. 5천만원을 변호사 보수로 지출하였다(이하 2012. 3. 15. 및 2014. 5. 31. 각각 지출한 변호사 보수 합계 1억 7천만원을 통틀어 “쟁점 변호사 보수”라고 한다). 청구인은 쟁점 소송 결과에 따라 2015. 1. 23.까지 지급받은 보상금 합계 950,160,000원(이하 “쟁점 보상금”이라고 한다)에 대하여, 국세청 예규에 따라 2015. 1. 23.을 양도시기로 보아 2015 과세연도 양도소득세 213,554,945원을 예정신고·납부하였다. 이때 청구인은 쟁점 변호사 보수를 쟁점 토지의 필요경비로 공제하는 한편, 쟁점 보상금에 대한 산출세액의 15%에 상당하는 37,686,166원을 공익사업용 토지에 대한 양도소득세 감면세액으로 신고하였다. 이에 대하여 oo지방국세청은 2016. 1.경 ① 쟁점 변호사 보수는 양도자산의 필요경비(소득세법 시행령 제163조)에 해당하지 않아 공제할 수 없고, ② 쟁점 소송에서 쟁점 협의매수 계약이 착오로 취소된 이상 쟁점 보상금은 협의매수가 아닌 사법상 매매에 따른 대가이므로 공익사업용 토지에 대한 양도소득세 감면(조세특례제한법 제77조)이 적용될 수 없다고 감사지적하였다. 위와 같은 감사지적에 따라 처분청은 2016. 3. 10. 청구인에 대하여 2015 과세연도 양도소득세 110,674,280원을 경정·고지하였다. 청구인은 2016. 5. 18. 이에 불복하여 이 건 심사청구를 제기하였다.

쟁점 변호사 보수는 소득세법 시행령제163조 제1항 제2호 또는 제2항 제2호의 2에 해당하므로 쟁점 토지의 필요경비로서 공제되어야 하고, 만약 필요경비에 해당되지 않는다고 보면 청구인 및 변호사에 대하여 이중과세하는 결과가 된다. oo시로부터 쟁점 토지를 원상회복하지 않고 쟁점 보상금을 지급받음으로써 당초 쟁점 협의매수 계약에 존재하였던 착오가 치유된 이상, 쟁점 토지는 협의매수를 원인으로 양도된 것이므로, 공익사업용 토지에 대한 양도소득세 감면이 적용되어야 한다.

쟁점 변호사 보수는 쟁점 토지의 소유권 확보에 관련한 쟁송에서 소요된 비용이 아니라 보상금의 증액을 위한 소송비용이므로, 소득세법 시행령제163조 제1항 제2호 또는 제3항 제2호의 2 중 어디에도 해당하지 않아 필요경비로 공제될 수 없다. 쟁점 협의매수 계약이 착오로 취소된 이상, 쟁점 토지는 사법상 매매를 원인으로 양도된 것이므로 공익사업용 토지에 대한 양도소득세 감면이 적용될 수 없다.

• 가. 쟁점

1. 쟁점 변호사 보수가 쟁점 토지의 필요경비에 해당하는지 여부

2. 쟁점 토지에 대하여 공익사업용 토지의 양도소득세 감면이 적용되는지 여부

• 나. 관련 법령 1) 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 2) 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비 계산】

① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가

2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것 3) 소득세법 시행령 (2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정된 것) 제163조【양도소득의 필요경비 계산】

① 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문에서 “취득에 든 실지거래가액”이란 다음 각호의 금액을 합한 것을 말한다.

2. 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

③ 법 제97조 제1항 제2호에서 “자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하 는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액 4) 소득세법 시행령 (2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정된 것, 이하 “개정 소득세법 시행령”이라고 한다) 제163조【양도소득의 필요경비 계산】

③ 법 제97조 제1항 제2호에서 “자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하 는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 2의 2.공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이나 그 밖의 법률에 따라 토지 등이 협의 매수 또는 수용되는 경우로서 그 보상금의 증액과 관련하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액. 이 경우 증액보상금을 한도로 한다.

5. 개정 소득세법 시행령 부칙 제2조(일반적 적용례)

② 이 영 중 양도소득에 관한 개정규정은 이 영 시행 이후 최초로 양도하는 분부터 적용한다. 6) 조세특례제한법 (2014. 12. 23. 법률 제12853호로 개정되기 전의 것) 제77조【공익사업용 토지 등에 대한 양도소득세의 감면】

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소득으로서 해당 토지 등이 속한 사업지역에 대한 사업인정고시일(사업인정고시일 전에 양도하는 경우에는 양도일)부터 소급하여 2년 이전에 취득한 토지 등을 2015년 12월 31일 이전에 양도함으로써 발생하는 소득에 대해서는 양도소득세의 100분의 15[토지 등의 양도대금을 대통령령으로 정하는 채권으로 받는 부분에 대해서는 100분의 20으로 하되,공공주택건설 등에 관한 특별법등 대통령령으로 정하는 법률에 따라 협의매수 또는 수용됨으로써 발생하는 소득으로서 대통령령으로 정하는 방법으로 해당 채권을 3년 이상의 만기까지 보유하기로 특약을 체결하는 경우에는 100분의 30(만기가 5년 이상인 경우에는 100분의 40)]에 상당하는 세액을 감면한다. 1.공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이 적용되는 공익사업에 필요한 토지 등을 그 공익사업의 시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득 3.공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이나 그 밖의 법률에 따른 토지 등의 수용으로 인하여 발생하는 소득

③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 해당 사업시행자는 제1항 또는 제2항에 따라 감면된 세액에 상당하는 금액을 그 사유가 발생한 과세연도의 과세표준신고를 할 때 소득세 또는 법인세로 납부하여야 한다.

1. 제1항 제1호에 따른 공익사업의 시행자가 사업시행인가 등을 받은 날부터 3년 이내에 그 공익사업에 착수하지 아니하는 경우

⑥ 제1항 제1호 또는 제2호에 따라 세액을 감면받으려면 해당 사업시행자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 감면신청을 하여야 한다.

⑦ 제1항 제3호에 따른 감면을 받으려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 감면신청을 하여야 한다. 7) 조세특례제한법 시행령 (2015. 2. 3. 대통령령 제26070호로 개정되기 전의 것) 제72조【공익사업용 토지 등에 대한 양도소득세의 감면】

⑦ 법 제77조 제6항에 따른 감면신청을 하고자 하는 사업시행자는 당해 토지 등을 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고와 함께 기획재정부령이 정하는 세액감면신청서에 당해 사업시행자임을 확인할 수 있는 서류(특약체결자의 경우에는 특약체결 사실 및 보상채권 예탁사실을 확인할 수 있는 서류를 포함한다)를 첨부하여 양도자의 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

⑧ 법 제77조 제7항에 따른 감면신청을 하고자 하는 자는 당해 토지 등을 양도한 날 속하는 과세연도의 과세표준신고(거주자와 법인세법 제62조 의 2 제7항의 규정에 의하여 예정신고를 한 비영리내국법인의 경우에는 예정신고를 포함한다)를 첨부하여 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다. 8) 조세특례제한법 시행령 (2015. 10. 30. 기획재정부령 제506호로 개정되기 전의 것) 제61조【서식 등】

① 세액감면신청 등에 관한 서식은 다음 각 호에 따른다.

14. 영 제72조 제8항에 따른 현물출자 등에 대한 세액감면(면제)신청서: 별지 제13호 서식

55. 영 제72조 제4항 및 제7항에 따른 세액감면신청서: 별지 제54호 서식 55의 2. 영 제72조 제8항에 따른 수용된 사실을 확인할 수 있는 서류: 별지 제54호 서식 부표 9) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 (2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제96조【공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 준용】

① 제95조의 규정에 의한 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용한다.

② 제1항의 규정에 의하여공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용함에 있어서 제91조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 고시가 있은 것으로 본다. 10) 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 11) 소득세법 시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】

① 법 제98조 전단에서 “대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다. 7.공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이나 그 밖의 법률에 따라 공익사업을 위하여 수용되는 경우에는 대금을 청산한 날, 수용의 개시일 또는 소유권이전등기접수일 중 빠른 날. 다만, 소유권에 관한 소송으로 보상금이 공탁된 경우에는 소유권 관련 소송 판결 확정일로 한다. 12) 민법 제139조 【무효행위의 추인】 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다. 13) 민법 제141조 【취소의 효과】 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 14) 민법 제142조 【취소의 상대방】 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다. 15) 민법 제143조 【추인의 방법, 효과】

① 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인 후에는 취소하지 못한다.

② 전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

• 다. 사실관계

1. 쟁점 협의매수 계약 체결의 경위 쟁점 소송 제1심 판결문, ooo 고시 제2005-000호, 00시 고시 제2009-o호, 쟁점 토지의 등기사항전부증명서에 따르면, 다음과 같은 사실을 확인할 수 있다.

• 가) 청구인은 쟁점 토지를 2006. 5. 23. 증여를 원인으로 취득하였다. 나) 쟁점 토지는 당초 개발제한구역인 자연녹지지역에 속하였으나, 2005. 5. 30. ooo 고시 제2005-ooo호 oo도시관리계획결정(변경)고시에 의해 개발제한구역이 해제되고 용도지역은 제1종 일반주거지역으로, 지구단위계획은 ooo o-o 노외주차장으로 각각 결정(변경)되었다.
• 다) 그 후 쟁점 토지는 oo시의개발제한구역 우선해제지역 내 주차장확충사업지구(즉, 쟁점 공익사업)에 편입되어, 2007. 5.경 oo시장의 보상계획 통지 및 공고통지에 따라공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의하여 보상협의가 진행되었다.
• 라) oo시는 보상협의 과정에서 쟁점 토지의 감정금액이 748,880,000원임에도 불구하고, 쟁점 토지에 대한 개발제한구역 해제와 1종 일반주거지역으로의 변경이 쟁점 공익사업을 직접 목적으로 하여 이루어진 것으로 보아, 청구인에게 개발제한구역이 해제되기 전의 상태를 기준으로 평가한 231,373,330원을 보상금으로 제시하였다.
• 마) 청구인은 oo시가 제시하는 보상금을 수용하고 협의매수에 응하여, 쟁점 토지에 관하여 2007. 7. 2. 공공용지의 협의취득을 등기원인으로 하여 oo시 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.
• 바) oo시는 2009. 1. 19. oo시 고시 제2009-4호로 쟁점 공익사업의 실시계획을 인가하고 고시하였다.

2. 쟁점 소송의 경과 및 쟁점 변호사 보수의 지급

• 가) 쟁점 소송의 경과

(1) 쟁점 소송 제1심은 2012. 2. 16. 다음과 같이 판시하였다. (가) 쟁점 토지에 대한 개발제한구역 해제 및 용도변경은 쟁점 공익사업을 직접 목적으로 이루어지지 않았으므로 쟁점 토지에 대한 보상금은 개발제한구역이 해제된 상태를 기준으로 평가함이 상당함에도 불구하고, (나) 청구인이 개발제한구역이 해제되기 전의 상태를 기준으로 평가한 보상금 231,373,330원만을 쟁점 토지의 시가에 상응하는 보상금으로 알고 협의매수에 응한 것은 동기의 착오로서 쟁점 협의매수 계약의 중요부분을 이루고 있으므로, 쟁점 협의매수 계약은 취소의 의사표시가 담긴 조정신청서 부본이 oo시에게 송달된 2009. 3. 16. 적법하게 취소되었다. (다) 나아가 oo시가 산정하여 통보한 보상금을 정당한 보상금으로 알고 협의매수에 응한 청구인에게 그 착오에 중대한 과실이 있다고 보기도 어렵다. (라) 한편 쟁점 토지는 현재 공익사업에 제공되어 사실상 원상회복이 불가능하므로, oo시는 청구인에게 가액배상으로서 쟁점 토지에 대한 정당한 보상금과 청구인이 이미 지급받은 보상금 231,373,330원의 차액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. (마) 이 때 쟁점 협의매수 계약 체결일 무렵의 감정금액 748,880,000원이 현재의 시가와 동일한 것으로 추인된다. (2) 쟁점 소송 제1심의 판결에 따라, oo시는 청구인에게 감정금액 748,880,000원과 이미 지급받은 보상금 231,373,330원과의 차액인 517,506,670원을 가지급금으로 지급하였다. (3) 청구인은 2012. 4. 3. 쟁점 소송 제1심 판결에 항소하면서 청구취지를 확장하였는데, 쟁점 소송 항소심은 2014. 3. 18. 다음과 같이 조정에 갈음하는 결정을 하여 2014. 4. 8. 확정되었다. (가) 쟁점 협의매수 계약이 적법하게 취소되었다는 전제 하에 항소심에서 감정한 현재의 시가인 950,160,000원을 정당한 보상금으로 보아, (나) oo시에 대하여 청구인에게 쟁점 토지에 대한 정당한 보상금 950,160,000원과 이미 지급받은 보상금 231,373,330원 및 517,506,670원의 차액 201,280,000원 중 100,640,000원은 2014. 6. 30.까지, 나머지 100,640,000원은 2015. 1. 31.까지 2회로 분할하여 지급하도록 하였다. (4) 쟁점 항소심의 조정에 갈음하는 결정에 따라, oo시는 청구인에게 100,640,000원은 2014. 6. 23.에, 나머지 100,640,000원은 2015. 1. 23.에 지급하였다.

(5) 이상과 같은 쟁점 소송 결과에 따라 청구인이 추가로 받게 된 보상금과 당초 쟁점 협의매수 계약 체결 당시 받은 보상금 산정의 기준시점, 기준현황, 금액을 비교하면, 다음과 같다. 구분 기준시점 기준현황 보상금액(원) 쟁점 협의매수 계약 쟁점 협의매수 계약 체결 당시 개발제한구역 해제 前 231,373,330 쟁점 소송 제1심 (쟁점 협의매수 계약 취소, 부당이득 반환) 쟁점 소송 제1심 변론종결일 현재 개발제한구역 해제 後 748,880,000 쟁점 소송 항소심 (쟁점 협의매수 계약 취소, 부당이득 반환) 쟁점 소송 항소심 변론종결일 현재 개발제한구역 해제 後 950,160,000

• 나) 쟁점 변호사 보수의 지출

(1) 청구인은 쟁점 소송의 대리인인 변호사 A에게 쟁점 소송 제1심에서 판결이 선고된 이후인 2012. 3. 15.에 1억 2천만 원을, 쟁점 소송 항소심에서 조정에 갈음하는 결정이 확정된 이후인 2014. 5. 31.에 5천만 원을 성공보수로 각각 지급하였다.

3. 쟁점 토지에 대한 양도소득세 신고 내역

• 가) 국세청 전산자료에 따르면, 다음과 같은 사실을 확인할 수 있다.

(1) 청구인은 쟁점 협의매수 계약을 체결한 후, 2007. 8. 27. 2007 과세연도 양도소득세 예정신고를 하였다.

(2) 청구인은 쟁점 소송 제1심에 따라 oo시로부터 가지급금으로 쟁점 보상금 중 517,506,670원을 지급받게 되자, 2012. 4. 20. 2007. 8. 27.자 양도소득세 예정신고에 대한 수정신고를 하였다. (3) 청구인은 쟁점 소송 항소심에서 조정에 갈음하는 결정이 확정되자, 2014. 8. 12. 쟁점 토지의 양도시기는 쟁점 보상금의 최종 지급예정일인 2015. 1. 31.이라는 이유로 2007. 8. 27.자 예정신고 및 2012. 4. 20.자 수정신고에 대한 경정청구를 하여 이미 납부한 양도소득세를 환급받았다.

(4) 청구인은 2015. 1. 23. oo시로부터 쟁점 보상금 중 100,640,000원을 최종적으로 지급받고, 2015. 3. 31. 2015 과세연도 양도소득세 예정신고를 하였다.

(5) 이 때 oo시는 조세특례제한법 제77조 제1항 제1호 및 제6항, 같은 법 시행령 제72조 제7항에 따라 청구인의 납세지 관할세무서장에게 감면신청을 별도로 하지 않았고, 청구인은 쟁점 토지가 “협의매수”된 것이 아니라 “수용”된 것처럼 보아 “현물출자 등에 대한 세액감면(면제)신청서”를 제출하면서 감면신청을 하였다(조세특례제한법 제77조 제1항 제3호 및 제7항, 같은 법 시행령 제8항, 같은 법 시행규칙 제61조 제1항 제14호).

(6) 청구인의 양도소득세 신고내역을 정리하면, 다음과 같다. 일자 과세연도(양도시기) 구분 비고

2007. 8. 27. 2007년(2007.7.2.) 예정신고 쟁점 협의매수 계약 성립

2012. 4. 20. 2007년(2007.7.2.) 수정신고 보상금 추가 수령

2014. 8. 12. 2015년(2015.1.31.) 경정청구 기 납부 양도소득세 환급

2015. 1. 23. 2015년(2015.1.23.) 예정신고 최종 보상금 수령

4. 쟁점 변호사 보수의 필요경비 공제 가능 여부 관련

• 가) 처분청 의견과 입증 처분청은 다음과 같은 점을 근거로 쟁점 변호사 보수는 쟁점 토지의 필요경비로서 공제될 수 없다는 의견이다.

(1) 쟁점 변호사 보수는 쟁점 토지의 취득에 관한 쟁송에서 지출된 비용이 아니라 보상금의 증액을 위하여 지출된 비용이므로, 소득세법 제163조 제1항 제2호 에 따른 양도자산의 필요경비에 해당하지 않는다(조심2015중0934, 2015. 4. 29. 및 부동산거래관리과-396, 2012. 7. 25. 참조).

(2) 2015. 2. 3. 보상금 증액과 관련하여 지출된 소송비용을 필요경비에 산입하도록 개정된 소득세법 시행령제163조 제3항 제2호의 2는 “창설적 규정”이므로 쟁점 변호사 보수에는 적용될 여지가 없다(소득세법 시행령 부칙 제2조 제2항 및 서울행정법원2015구단55694, 2015. 10. 20. 참조).

• 나) 청구인 주장과 입증 청구인은 다음과 같은 점을 근거로 쟁점 변호사 보수는 필요경비로서 공제되어야 한다고 주장한다.

(1) 쟁점 토지에 대한 소유권을 회복하기 위해 쟁점 소송을 제기하여 쟁점 협의매수 계약은 취소되고 oo시는 소급하여 쟁점 토지에 대한 소유권을 상실한 이상, 쟁점 토지는 “취득에 관한 쟁송이 있는 자산”이고, 쟁점 변호사 비용은 “취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용”에 해당한다(소득세법 시행령 제163조 제1항 제2호 참조). (2)개정 소득세법 시행령제163조 제3항 제2호의 2가 제정되기 전에도 보상금의 증액과 관련하여 직접 소요된 소송비용은소득세법제97조 제1항 제1호 가목, 같은 법 시행령 제163조 제1항 제2호에 따른 양도자산의 필요경비로 해석할 수 있었으므로, 개정 소득세법 시행령 제163조 제3항 제2호 의 2는 “확인적 규정”에 불과하다.

(3) 만약 쟁점 변호사 보수를 필요경비로 공제하지 않으면, 동일한 소득에 대하여 청구인 및 변호사에게 이중으로 소득세를 과세하는 부당한 결과가 초래된다.

(4) 쟁점 변호사 보수를 필요경비로 공제하지 않으면, 실질적으로 아무런 소득이 아님에도 불구하고 양도소득으로 과세되므로, 국세기본법 제14조 에 따른 실질과세의 원칙에 위반된다. (5)개정 소득세법 시행령제163조 제3항 제2호의 2는 기존에 잘못된 법령해석으로 발생한 이중과세 문제를 해소하기 위하여 명시적으로 규정한 것으로 보아야 한다. 5) 쟁점 토지에 대한 공익사업용 토지의 양도소득세 감면 적용 가능 여부 관련

• 가) 처분청 의견과 입증 처분청은 다음과 같은 점을 근거로 쟁점 토지에 대하여 공익사업용 토지의 양도소득세 감면을 적용할 수 없다는 의견이다.

(1) 쟁점 소송에서 쟁점 협의매수 계약이 취소된 사실이 인정되었으므로, 쟁점 토지는 협의매수를 원인으로 양도된 것이 아니다.

(2) oo시가 쟁점 보상금을 지급함으로써 쟁점 협의매수 계약에 존재한 착오가 치유된 것이라는 견해를 대외적으로 표명한 사실도 없다.

(3) 만약 쟁점 토지의 양도원인을 “협의매수”로 보게 되면, 양도시기는 쟁점 보상금의 최종 지급시기인 2015. 1. 23.이 아니라 oo시 명의의 소유권이전등기가 경료된 2007. 7. 10.로 보아야 하므로, 청구인의 2015. 3. 31.자 예정신고 자체가 잘못된 것이 된다.

• 나) 청구인 주장과 입증 청구인은 비록 쟁점 소송에서 쟁점 협의매수 계약이 취소된 사실이 인정되었다고 하더라도 다음과 같은 점을 근거로 쟁점 토지는 “협의매수”를 원인으로 양도되었으므로 공익사업용 토지에 대한 양도소득세 감면이 적용되어야 한다고 주장한다.

(1) oo시가 쟁점 토지에 대한 소유권을 여전히 보유하면서 쟁점 보상금을 청산한 이상 쟁점 협의매수 계약에 존재하였던 착오는 치유되었다고 보아야 한다.

(2) 협의매수 계약에 존재한 착오가 치유된 것이라는 견해를 대외적으로 표명하여야만 하자가 치유된다고 볼 근거는 없다.

(3) 청구인과 oo시기 쟁점 토지에 관한 일반적인 매매계약서를 작성한 사실이 없으므로 쟁점 토지가 사법상 매매로 양도되었다고 볼 수 없다.

• 라. 판단 먼저, 쟁점 변호사 보수가 쟁점 토지의 필요경비에 해당하는지 여부에 대해 살펴본다. 살피건대, 청구인은 쟁점 변호사 보수가 “양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액”(소득세법 시행령 제163조 제1항 제2호)에 해당하므로 필요경비로 공제되어야 한다고 주장하나, 양도가액에서 공제되는 필요경비를 규정하고 있는 소득세법 시행령제163조는 한정적·열거적 조항으로 해석하여야 하는데(의정부지방법원2014구단395, 2014. 12. 15. 참조), 쟁점 변호사 보수는 “쟁점 토지의 취득에 관한 쟁송”이 아니라 “쟁점 토지를 취득한 후의 쟁송”과 관련하여 지출된 이상, 그에 해당한다고 보기 어렵다(서울행정법원2015구단55694, 2015.10.20. 참조). 나아가 청구인은 쟁점 변호사 보수가 “공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이나 그 밖의 법률에 따라 토지 등이 협의 매수 또는 수용되는 경우로서 그 보상금의 증액과 관련하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액”(개정 소득세법 시행령 제163조 제3항 제2호 의 2)에 해당하므로 필요경비로 공제되어야 한다고 주장하나, 개정 소득세법 시행령 부칙 제2조 제2항에서 “이 영 시행 이후 최초로 양도하는 분부터 적용한다”라고만 규정하고 있을 뿐 개정 소득세법 시행령 제163조 제3항 제2호 의 2를 소급하여 적용한다는 특별한 규정이 없는 점, 납세자에게 유리하다는 이유만으로 납세의무 성립시기 이후에 개정된 개정 소득세법 시행령 제163조 제3항 제2호 의 2를 소급하여 적용하게 되면 법의 안정성 및 과세의 형평성을 해치게 되는 점(심사상속 2003-0010, 2003. 5. 30. 참조), 과거 국세청은 개정 소득세법 시행령 제163조 제3항 제2호 의 2가 신설되기 이전에 이 건 심사청구와 같이 협의매수 계약을 취소하고 부당이득금반환소송을 제기하면서 지출한 변호사 비용은 필요경비에서 배제된다고 해석하고 있었던 점(부동산거래관리과-396, 2012. 7. 25., 법규과-1337, 2012. 11. 14. 참조) 등에 비추어 볼 때, 개정 소득세법 시행령 제163조 제3항 제2호 의 2는 “창설적 규정”으로서 쟁점 변호사 보수에는 적용될 수 없다고 해석함이 타당하다. 따라서 쟁점 변호사 보수가 쟁점 토지의 필요경비로 공제될 수 없다고 보아 이루어진 이 건 처분은 정당하고 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. 다음으로, 쟁점 토지에 대하여 공익사업용 토지의 양도소득세 감면(조세특례제한법 제77조)이 적용되는지 여부에 관하여 살펴본다. 살피건대, 처분청은 쟁점 협의매수 계약이 착오로 취소된 이상, 쟁점 토지는 “공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 협의매수”가 아니라 “사법상 매매”를 원인으로 양도된 이상 공익사업용 토지에 대한 양도소득세 감면이 적용될 수 없다고 주장하나, 쟁점 협의매수 계약의 취소에도 불구하고 oo시가 쟁점 토지를 협의매수하기 위하여 밟은 행정행위 즉, 쟁점 토지에 대한 개발제한구역 해제[2005. 5. 30. ooo 고시 제2005-ooo호 oo도시관리계획결정(변경)고시] 및 쟁점 공익사업의 실시계획 인가·고시(2009. 1. 19. oo시 고시 제2008-o호)는 여전히 유효한 점, 쟁점 소송에 따른 결과를 형식적으로만 보면 쟁점 협의매수 계약이 취소된 상태에서 청구인은 oo시로부터 쟁점 토지의 시가에 상당하는 부당이득금을 가액반환받은 것이지만, 실질적으로 보면공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 협의매수의 법적 성격은 어디까지나 사법상 매매인 이상(대법원98다48866, 1999. 3. 23. 참조), 청구인 및 oo시가 쟁점 항소심의 조정에 갈음하는 결정이 확정된 날인 2014. 4. 8. 쟁점 토지에 관하여 950,160,000원을 보상금으로 하여 다시 협의매수 계약을 체결한 것이나 다름없는 것으로 세법상 평가할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 쟁점 토지의 경우에도 공익사업용 토지의 양도소득세 감면이 적용될 수 있다고 할 것이다. 따라서 쟁점 토지에 대하여 공익사업용 토지의 양도소득세 감면을 배제하여 이루어진 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장 중 일부가 이유 있다고 인정되므로,국세기본법제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.