주택신축건설업으로 사업자등록을 하였더라도 사실상 토지만 양도하는 경우에는 양도소득세를 과세함

이 건 심사청구는 기각합니다.

• 가. 청구인은 1983.6.16. 00도 00시 00구 00동 113-2 대 922.4㎡(이하 “쟁 점토지”라 한다)를 취득하였고, 1997.8.22. 위 토지를 같은 곳 113-2 442.7㎡ (이하 “쟁 점토지1”이라 한다), 같은 곳 113-32 479.7㎡ (이하 “쟁 점토지2”라 한다) 로 분할하여 1998.4. 그 지상에 다세대주택 인 00주택 가동 10세대, 나동 10세대(이하 각각 “00주택 가동”과 00주택 나동”이라 한다)를 신축하였으며, 1998.4.15. 주택신축판매업으로 사업자등록하였다.
• 나. 청구인은 00주택 가동에 대하여, 1998.4.14. 건축물사용승인을 득하여 소유권 보존등기 후 1998.5. 10세대를 680,000천원에 분양하고 1999.5. 주택신축판매업자로 1998년 과세연도 종합소득세를 신고하였으며, 00주택 나동에 대하여, 2006.7. 건축물사용승인을 득하여 2006.12.11. 소유권 보존등기 후 2011.3.9. 9세대의 소유권을 엄00 등 9인에게 585,000천원(@65,000천원×9세대)에 이전한 후, 2012.5. 주택신축판매업자로 2011년 과세연도 종합소득세를 신고하였고, 2013.7.23. 나머지 1세대의 소유권을 장쌍수에게 65,000천원에 이전하고, 2014.5. 주택신축판매업자로 2013년 과세연도 종합소득세를 신고하였다.
• 다. 처분청은, 청구인이 1997.7.26. 쟁점토지를 건설업자인 주00에게 양도한 후 주00이 00주택을 신축하였으므로 청구인은 주택신축판매업자에 해당하지 아니하며, 청구인과 주00 사이의 쟁점토지 매매계약이 대금 미지급 등으로 사실상 해제된 후, 청구인이 2011.3.9. 엄00 등에게 쟁점토지를 585,000천원에 양도한 것으로 보아 당초 신고한 종합소득세를 부인하고 2014.7.1. 청구인에게 2011년 과세연도 양도소득세 159,284,240원을 결정․고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2014.8.1. 이건 심사청구를 하였다.

• 가. 청구인은 00도 00시 00구 00동 113-2번지 대지 922.4㎡ 지상에 다세대주택을 신축하여 분양할 목적으로 1998.4.15. 사업자등록(건설업/국민주택)을 하고, 위 토지를 113-2번지(442.7㎡)와 113-32번지(479.7㎡) 2필지로 분할하여 1998년 00주택 가동 10세대 및 나동 10세대를 신축한 후 1998년 113-2번지 가동 10세대를 680,000천원에 양도하고 1998년 귀속 종합소득세 신고시 사업소득으로 신고한 바 있다.
• 나. 113-32번지에 건축한 나동은 건축법 위반으로 미준공상태로 있었으나 사전입주자들이 강제로 불법점유하게 되어 부동산점유 가처분신청 및 건물명도소송을 제기하였으나, 청구인에게 건물소유권이 없고 원시취득은 시공사업자 주00에게 있다는 이유로 패소하였으나, 그 후 2006.12.11. 준공승인되어 청구인 명의로 소유권보존등기를 경료하고 법정소유권을 취득하여 청구인의 권리와 책임으로 불법점유자들(대표 엄00)에게 2011.3.4. 650,000천원에 양도한 것이므로 사업소득으로 봄이 타당하다.

• 가. 청구인과 00주택 나동 점유자들과의 건물명도소송에 따른 대법원 판결(2003다** 건물명도, 2003.4.11.)에 의하면, 청구인은 1997.8.22. 건축업자 주00에게 쟁점토지(00 00 00 00 113-2번지 922.4㎡)를 양도하는 매매계약을 하였고, 그 대금의 지급을 담보하기 위해 건축주 및 사업자등록상의 명의를 청구인 이름으로 하였을 뿐, 청구인은 00주택 나동 다세대건물에 대해 어떠한 권한도 없는 것으로 나타나고, 청구인이 주00에게 제기한 토지대금청구소송(지법 2004가단*)의 내용을 보면, 청구인이 쟁점토지 양도자로서 일관되게 쟁점토지 매매대금에 대한 채권자로서의 권리를 주장하고 있는바, 청구인의 쟁점토지의 소유자일 뿐 00주택을 신축하고 분양한 실사업자는 주00이라고 봄이 타당하다.
• 나. 따라서, 00주택 나동 양도에 대하여 청구인이 2012.5.31. 주택신축 판매업자로 종합소득세를 신고한 것은 거래실질을 위장한 것이므로 신고내용을 부인하고, 청구인이 쟁점토지만을 엄00 등 점유자들에게 585,000천원에 일괄양도한 것으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 것은 정당하다.

4. 관련법령․판례 등

• 가. 쟁점 쟁점토지만을 양도한 것으로 보아 양도소득으로 과세한 것이 정당한지 여부
• 나. 관련법령

○ 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

○ 국세기본법 제16조 【근거과세】

① 납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이에 관계되는 증거자료에 의하여야 한다.

② 제1항에 따라 국세를 조사·결정할 때 장부의 기록 내용이 사실과 다르거나 장부의 기록에 누락된 것이 있을 때에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

○ 소득세법 제2조 【납세의무】

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개인은 이 법에 따라 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다.

2. 비거주자로서 국내원천소득(國內源泉所得)이 있는 개인

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이 법에 따라 원천징수한 소득세를 납부할 의무를 진다.

4. 외국법인의 국내지점 또는 국내영업소(출장소, 그 밖에 이에 준하는 것을 포함한다. 이하 같다)

5. 그 밖에 이 법에서 정하는 원천징수의무자

③ 국세기본법 제13조제1항 에 따른 법인 아닌 단체 중 같은 조 제4항에 따른 법인으로 보는 단체(이하 법인으로 보는 단체 라 한다) 외의 법인 아닌 단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국내에 주사무소 또는 사업의 실질적 관리장소를 둔 경우에는 거주자로, 그 밖의 경우에는 비거주자로 보아 이 법을 적용한다. <개정 2010.12.27, 2013.1.1>

○ 소득세법 시행령 제3조의2 【거주자 또는 비거주자로 보는 단체의 구분】 법 제2조제3항에 따라 거주자 또는 비거주자로 보는 법인 아닌 단체에 대해서는 다음 각 호의 구분에 따라 법을 적용한다.

1. 구성원 간 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있거나 사실상 이익이 분배되는 것으로 확인되는 경우에는 해당 구성원이 공동으로 사업을 영위하는 것으로 보아 구성원별로 과세

2. 구성원 간 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 않거나 확인되지 않는 경우에는 해당 단체를 1 거주자 또는 1 비거주자로 보아 과세

○ 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.

20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적ㆍ반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득

③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는통계법제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 소득세법 시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조제1항제6호에서 대통령령이 정하는 주택신축판매업 이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

○ 소득세법 시행령 제48조 【사업소득의 수입시기】 사업소득의 수입시기는 다음 각 호에 따른 날로 한다.

11. 제1호부터 제10호까지 및 제10호의2부터 제10호의4까지에 해당하지 아니하는 자산의 매매 대금을 청산한 날. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권 등의 이전에 관한 등기 또는 등록을 하거나 해당 자산을 사용수익하는 경우에는 그 등기·등록일 또는 사용수익일로 한다.

○ 소득세법 제43조 【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】

① 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.

② 제1항에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 "공동사업자"라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 "손익분배비율"이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다.

③ 거주자 1인과 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 공동사업자에 포함되어 있는 경우로서 손익분배비율을 거짓으로 정하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 제2항에도 불구하고 그 특수관계인의 소득금액은 그 손익분배비율이 큰 공동사업자(손익분배비율이 같은 경우에는 대통령령으로 정하는 자로 한다. 이하 "주된 공동사업자"라 한다)의 소득금액으로 본다.

○ 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지[측량·수로조사 및 지적에 관한 법률에 따라 지적공부(地籍公簿)에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득

○ 소득세법 제96조 【양도가액】

① 제94조 제1항 각 호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양00시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 의한다.

○ 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다.

○ 소득세법 시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】

① 법 제98조 전단에서 “대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다. (2010. 12. 30. 개정)

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일 (2001. 12. 31. 개정)

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

3. 기획재정부령이 정하는 장기할부조건의 경우에는 소유권이전등기(등록 및 명의개서를 포함한다) 접수일ㆍ인도일 또는 사용수익일중 빠른 날

• 다. 사실관계

1. 청구인이 제시한 부동산등기부등본 등에 의하면, 쟁점토지 분할, 주택신축분양내용, 신고내용은 다음과 같다. 분할 전 (1983.6.16.) 대지분할 (1997.8.22.) 주택사용 승 인 매매(양도)일 신고소득 00동 113-2 (922.4㎡) 00동 113-2 (442.7㎡) 00주택 가동 10세대 (1998.4.14.) 1998.5. 가동 10세대 1998년 귀속 사업소득신고 00동 113-32 (479.7㎡) 00주택 나동 10세대 (2006.12.11.) 2011.3. 나동 9세대 “2013.7. 나동 1세대“ 2011년 귀속 사업소득신고

2. 처분청은, 청구인은 쟁점토지를 건축업자(주00)에게 양도하였을 뿐, 건축업자가 그 지상에 주택을 신축한 것이므로 청구인은 주택신축판매업자에 해당되지 아니한다고 주장하며, 증빙으로 쟁점토지매매계약서, 건물명도소송 대법원 판결(2003다****, 2003.4.11) 등을 제시하고 있는바, 그 주요 내용은 다음과 같다.

• 가) 쟁점토지 매매 계약서(청구인-주00, 1997.7.26.)

① 00도 00시 00구 00동 113-2 대지 922.4㎡에 대하여 계약금 5,000만원은 계약일에 지급하고, 잔금 55,000만원은 건축물 준공후 분양대금과 융자금으로 일시에 지불한다.

② 건축명의는 매도인(청구인) 소유로 건축하고 준공 후 매각의 경우 토지와 건축물 명도에 필요한 인감을 교부한다.

③ 매도인(청구인) 명의로 부과되는 세금공과금(사업소득세, 부가가치세 등)은 매수인이 지불하여야 한다.

④ 매수인이 이 계약을 불이행하거나 위반한 행위에 대하여는 매도인은 계약의 해제를 최고하고 이에 발생한 손해에 대하여는 배상을 청구할 수 있다.

• 나) 00주택 나동 명도소송 대법원 판결(2003다****, 2003.4.11)

• 청구외 주00이 자신의 비용과 노력으로 나동 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였고 원고 홍00은 그 소유권자가 될 수 없다.

• 원고(청구인)는 주00에게 이 사건 토지를 매도하면서 그 매매대금은 주00이 그 지상에 다세대주택을 신축·분양하여 그 분양대금 및 융자금으로 지급받기로 약정하였음이 명백하고, 피고들(엄00 외 6)은 위 약정에 따라 이 사건 113-32 토지 상에 나동 건물을 신축하여 이를 원시취득한 주00로부터 나동 건물 중 각 해당 부분을 매수하거나 대물변제 받거나 채권적 전세계약을 체결하고 각 인도받아 이를 각 점유하고 있음을 알 수 있다.

• 사정이 이와 같다면, 주00에게 이 사건 113-32 토지 상에 다세대 주택을 신축하고 그 신축건물을 승낙한 원고가, 위 승낙에 따라 나동 건물을 건축하여 원시취득한 주00로부터 그 건물의 각 해당 점유부분에 관한 권리를 취득한 피고들에 대하여, 위 매매계약의 해제에 의한 원상회복의 이유로 이 사건 113-32 토지의 소유권을 주장하여 각 해당 점유 부분에서의 퇴거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.

• 다) 쟁점토지 대금 사기, 사문서위조 혐의 진정서

• 진정인: 홍00, 피진정인: 주00

• 관련사건: 00지검 00지청 2001형제 *호(2001.10.)

• 진정인은 1997.6.26. 00도 00시 00구 00동 113의2 대지 922.4㎡를 피진정인에게 매도하고 계약금 5천만원을 받은 상태에서 피진정인이 위 대지상에 연립주택 19세대를 지어 그 매각대금에서 잔금을 받기로 약정하고 피진정인이 주택을 건축할 수 있도록 진정인 명의로 건축허가를 받는 등 모든 편의를 제공하여 피진정인은 1998.4. 연립주택 “가"동 10세대를 완공하여 소유권보존등기를 경료하여 매매하였다.

• 연립주택 ”나“동 9세대는 건축은 종료하였으나 준공검사를 받지 못해 미등기상태에서 매매 또는 임대를 하여 19세대의 매매대금과 임대보증금으로 도합 금 15억6630만원의 돈을 받았고 총공사비가 736,558,344원이 들었다고 피진정인 스스로 주장하므로 피진정인 주장에 의하더라도 829,741,656원의 이익을 취득하였음에도 불구하고 4년이 지난 지금까지 진정인에게 위 대지의 매매잔금 5억 5천만원 중 단 한푼도 주지 않고 있으니 피진정인을 엄벌해 주기 바랍니다.

• 라) 쟁점토지 대금 청구소송(지법 2004단***)

• 청구의 표시

① 원고(청구인)가 1997.7.26. 피고(주00)에게 00시 00구 00동 113-2 대 279평을 대금 6억원에 매도하고 지급받지 못한 매매잔금 5억 5천만원(지급기일 1998.5.31., 약정지연손해금율 연 25%), ② 실제는 피고가 위 토지 위에 건축하여 분양하였으나 형식상 건축주 명의만이 원고로 되어 있던 연립주택의 분양으로 인하여 부과된 종합소득세 24,776,290원과 주민세 2,477,620원 합계 27,253,910원을 원고가 1999.6.경 납부함으로 인한 구상권

피고(주00)는 원고(청구인)에게 5억 5천만원에 대하여는 1998.6.1.부터 연25%비율로 계산한 돈을, 나머지 27,253,910원에 대하여 2004.7.12.까지 연5%, 그 이후는 연 20%비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 청구인은 건축업자 주00과 쟁점토지 매매계약을 하였으나, 대금미지급으로 인해 계약이 해제되어, 청구인이 직접 주택을 신축분양한 것이라고 주장하며, 쟁점토지계약해제최고서, 사업자등록증, 신축공사 하도급계약서, 종합소득세 신고서 등을 제시하고 있는바, 그 주요 내용은 다음과 같다.

• 가) 쟁점토지 계약해제통지서(1997.12.5.)

• 1997.7.26. 귀하와 체결한 부동산매매계약에 의한 채무는 1997.8.26. 까지 이행되어야 할 것임에도 불구하고 아직까지 이행하지 않으므로 1997.12.10. 이행하여 주시기 바라며 이행이 없는 경우에는 별도로 해제 통지가 없더라도 계약은 해제된 것으로 지득하여 주시기 바랍니다.

• 나) 사업자 등록증, ‘건축허가신청서 및 허가서’, ‘건축물 사용승인신청서 및 사용승인서’ 및 ‘건축물사용승인내용’

• 1998.4.15.(사업개시일 1997.7.1.) 청구인 명의로 00도 00시 00구 00동 113-2번지에 건설/국민주택건설업으로 사업자등록하였고 ‘건축허가신청서 및 허가서’, ‘건축물 사용승인신청서 및 사용승인서’ 및 ‘건축물사용승인내용‘상의 건축주는 홍00(청구인)으로 나타남.

• 다) 00주택 건축관련 도급계약서(1998)

• 판넬 및 목재, 레미컨, 외벽단열 및 마감공사, 스티로폴, 페인트 도장공사, 목공문짝공사, 아스팔트 기와, 방수 및 미장공사, 전기공사, 도시가스 및 보일러 공사, 샷시 및 유리공사, 석재공사, 보일러공사 및 위생공사, 씽크공사, 조명공사, 도배, 마루바닥, 바닥포장공사 계약서로 도급인 홍00(청구인)으로 나타남

• 라) 부동산 가압류 신청서(1998)

• 이OO, 김OO(씽크공사), 한OO, 박OO(도장공사), 이oo(마감공사), 권oo(설비공사), 홍oo(시멘트 등 물품)이 공사대금 미지급을 원인으로 청구인 부동산을 가압류한 것으로 나타남

• 마) 00주택 나동 소유권 이전 합의서(2011.3)

• 00시 00구 00동 113-32에 소재하는 토지 및 신축건물의 건축소유자인 홍00(갑)과 점유자들의 대표 엄00(을)간에 소유권 이전에 관하여 다음과 같이 합의한다. -(목적) 00시 00구 00동 113-32에 소재하는 토지 및 신축주택의 소유권이전등기를 목적으로 한다. -(사전이행조건) 을은 갑의 소유토지에 대한 모든 가압류처분(3건)을 즉시 해제시켜야 하며, 갑은 소유권보존등기를 이행한다. -(합의한 금액) 10세대 소유권 이전에 따른 합의한 금액은 6억5천만원으로 한다. 합의한 날에 3천만원, 496백만원은 보존등기일 이후 15일 이내, 124백만원은 보존등기일 이후 40일이내에 지급 -(기타) ① 이 합의에 동의하지 않은 401호, b01호에 퇴거요청 및 명도청구절차는 갑의 명의로 을이 진행하여야 하며 모든 비용은 을의 부담으로 한다. ② 갑은 402호, b01호 및 b02호의 소유권 및 그 외 모든 권한을 을에게 이전한다.

• 바) 종합소득세 신고서

• 00주택 분양손익 신고내용 (백만원) 구 분 가동 나동 합계 1998년 2011년 2013년 분양수입 680 585 65 1,330 매출원가 565 558 62 1,185 매출이익 114 26 2 144

4. 국세통합전산망에 의하면, 2008～2010년 과세연도 종합부동산세 신고시 00주택 나동 건물에 대하여 주택분 합산배제 신고(건설업, 주택신축판매업)를 한 것으로 나타난다.

• 라. 판단 청구인은 직접 00주택을 신축분양한 것이라고 주장하나, 00주택 나동 건물명도소송에서 대법원(2003다**, 2003.4.11.)은 “청구인은 건축업자 주00에게 ‘00동 113-2번지 922.4㎡’를 매매한 바 있고, 대금지급을 담보하기 위해 건축주 및 사업자등록상의 명의를 청구인 성명으로 하였을 뿐 00주택에 대한 어떠한 권한도 없는 것”으로 판시하고 있으며, 청구인도 2001.10. 00지청에 제출한 진정서, 쟁점토지 대금 청구소송(지법 2004간*)를 보면, 쟁점토지만을 양도한 사람으로서 쟁점토지 대금에 대한 채권자로서의 권리를 일관되게 주장하고 있는 점, 청구인과 주00과의 쟁점토지 매매계약서가 주00의 채무불이행으로 해제되어 사실상 무효화되었고, 대법원(2003다****, 2003.4.11.) 판시를 보면 00주택 나동 건물부분의 소유자는 건축업자인 주00로 명시되어 있어 분양전 00주택 나동 건물 소유권은 주00, 토지 소유권은 청구인에게 있다고 보아야 할 것인바, 청구인이 00주택 나동 토지부분의 소유자로서 엄00 등 점유자들에게 00주택 나동 토지부분만을 양도한 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하면, 청구인이 00주택을 신축분양한 것으로 보기는 어려운 것으로 판단된다. 따라서, 처분청이 청구인이 신고한 종합소득세를 부인하고 청구인에게 이 건 양도소득세를 부과처분한 것은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.