영업장내 위치한 방의 주된 용도가 영업장으로 사용된 것으로 보이므로 이를 주택으로 볼 수 없음

이 건 심사청구는 기각합니다.

가. 청구인은 2003.11.21. 취득한 OO OO OOO3가 00-000번지의 건물 00.00㎡과 부수토지 000.0㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 음식점으로 사용하다, 2012.1.3. 청구외 QQQ에게 0,000백만원에 양도한 후, 건물면적 (00.00㎡)중 주택면적(00.00㎡)이 50%를 초과하므로 쟁점부동산 전체를 1세대 1주택 고가주택의 양도로 보아 양도가액 0,000백만원, 취득가액 000백만원으로 계상하여 양도소득세 000백만원을 자진 신고하였다. 나. WWW세무서장(이하 “처분청”이라 한다)은 양도소득세 실지조사를 실시하여 건물면적(00.00㎡)중 0.000㎡를 주택면적으로, 00.000㎡을 기타건물면적으로 보아, 건물 및 그 부수토지에 대한 양도소득금액 0,000백만원을 계산하여 2013.7.9. 청구인에게 2012년 과세연도 양도소득세 000백만원 고지 결정하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2014.2.19. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 쟁점부동산의 주택면적은 00.00㎡이다. 청구인은 쟁점부동산을 매도하기 위하여 (주)EEEEE에 부동산컨설팅을 의뢰하였고, 컨설팅회사는 쟁점부동산이 건축물대장상 근린생활시설 영업장으로 되어 있으나 실질적으로 주거용으로 일부 사용하고 있음을 확인하였다. 컨설팅을 의뢰한 회사에서 영업장과 주거용의 구분을 명확히 하기 위해 건축사사무소에 실측할 것을 청구인에게 요청하여 청구인은 건축사무소에 의뢰하여 건축사가 작성한 실측도면을 받았다. 처분청은 겸용주택의 총면적 00.00㎡중 주방/창고, 방2(식당방), 화장실1․2(여자, 남자) 등 부대시설을 포함하여 00.000㎡를 식당(영업장)으로 보아 과세하였으나, 샤워부스가 있는 화장실1(여자, 0.00㎡)의 경우 청구인과 모 친이 주거용으로 사용하였음에도 이를 안분 계산한 것은 사실을 왜곡한 것이다. 또한 방2 (식당방, 00.0㎡)의 경우 주방옆 주거용 방으로서 청구인의 옷방 등 주거용으로 사용했던 공간이므로 비과세 해 주어야 됨에도 쟁점부동산 양도 후 임대자가 영업의 편의를 위해 옷장위치를 변경한 사실을 무시하고 과세한 처분이며, 이는 양도 이후 위치변경 개조된 사실을 보고 영업용으로 적용한 것으로 사실을 오인한 것이다. 따라서 주거전용 사용분을 영업용으로 잘못 판단하였으므로 아래와 같이 주거용면적 00.00㎡, 영업용면적 00.00㎡으로, 공용면적 00.00㎡의 경우 안분하여 세액계산함이 정당하다.

① 주거용: 방1(문간방, 0.0㎡)+화장실1(여자, 0.00㎡)+방2(식당방, 00.0㎡) =00.00㎡

② 영업용: 식당내부(00.00㎡)+화장실2(남자, 0.00㎡)=00.00㎡

③ 공용: 주방 및 창고 00.00㎡(안분시 주거용 0.00㎡, 영업용 00.00㎡)

• 나. 환산 적용된 취득가액을 실지 취득가액으로 결정함이 정당하다. 청구인은 실지 취득가액 000백만원의 매매계약서를 분실하여 환산가액 000,000,000원을 취득가액으로 신고하였다. 전 매도인 EEE에게 매매계약서를 요청했으나 EEE 역시 매매계약서를 보관하고 있지 않다고 하여 거래사실확인서를 통하여 000백만원에 매매된 사실을 확인받았다. 10여년이 지난 금융자료를 찾기에는 시간적 여유가 없었으며, 또한 당시 청구인은 일본 등에서 무역업을 경영하며 얻은 소득자금을 RRRR CD(양도성 예금증서)를 통해 출금 지급하였다. 비록 금융거래가 입증되지 아니하더라도 매도인이 000백만원에 매도했다는 사실확인서를 근거로 재결정하여 주기 바란다.

• 가. 쟁점부동산의 주택면적은 0.000㎡(방1 0.0㎡+공용면적 0.000㎡)가 정당하다. 쟁점부동산에 대하여 서면검토시 전기요금 부과내역을 조회한바 2005년 1 월 부터 계속하여 상업용으로 사용되었음이 확인되고, 매수인 QQQ 에게 취득당시 사용용도에 대하여 문의한바, 청구인이 건물전체를 음식점으로 사용중이었으며 본인이 취득한 이후 청구인과 건물전체를 근린생활시설로 임대차 계약하였다고 답변하고 임대차계약서를 제출하였다. 또한 임대차계약(부동산매매계약서)관련 중개대상물 확인설명서에도 비주거용 건축물 건물의 실제용도가 근린생활로 표시되어 있다. 청구인은 쟁점부동산에서 청구인과 母TTT(이하 “TTT”이라 한다)이 함께 거주했다고 주장하나, TTT 및 청구인 가족의 주민등록 전출입현황을 검토한바, TTT은 2007. 11.20.부터 현재까지 쟁점부동산에 주소지가 등록된 것으로 나타나며, 청구인의 가족(妻 YYY, 자녀2명)은 2007.8.21. 이후 조사일 현재까지 OO UU구 소재지에 주소(AA동, AA초근처)를 두고 거주한 것으로 확인되며, 2010.06.25.부터 2012.06.21. 현재까지 OOUU AA동 000호에 주소지가 등록된 것으로 나타난다(동 주소지에 청구인의 가족이외에 주소가 등록된 세대 현황은 나타나지 않는다). 동 소재지 부동산 건물주에게 전화 문의한바, 3층 (큰방 1개, 큰거실), 4층(방2개) 구조건물이며, 3층에서 청구인 부부가 거주하고 4층에서 자녀가 각각 방1개를 사용하였다고 유선 확인하였다. 청구인의 처 YYY는 현재 OOUU구 소재에서 사업을 하고 있는 자로서 영업형태상 쟁점부동산 소재지와 별개로 생활 및 거주한 것으로 판단되며, TTT의 정확한 거주지를 확인하기 위해 청구인의 父SSS의 주소지에 출장하여 인근주민에게 문의한바, “TTT을 동네서 만나면 서울에 있는 아들집(음식점)에 4～5년전부터 거주한다는 애기를 했다”고 설명하고 2012년 봄부터 청구인의 父SSS의 건강이 좋지 않아 지금은 함께 지내고 있다고 답변함. TTT은 2007년 11월부터 2012년초까지 주민등록상 주소로 확인된 쟁점부동산 소재지에서 음식점의 음식물 준비관계로 상가일부의 대문쪽 문입구 방1(문간방, 작은 옷장롱 비치됨)에서 계속 거주하여 온 것으로 판단된다. 청구인은 현장실측도를 통해 주거용 방이 있었음을 주장하나, 쟁점부동산에 대한 건물내부용도에 대하여 현지출장 조사한바, 건물 현장실측도에서 주방, 식당방(방2 00.0㎡)과 공용면적(주방/창고) 00.00㎡은 모든 음식물(한식, 찌게종류)을 조리하여 공급한 장소로 확인되며, 주방 옆 공간인 방2(식당방, 00.0㎡)의 건물 현장실측도에 냉장고, 식기세척대, 가스조리대가 있는 것으로 표시되어 있으나, 현지확인 결과 근린생활시설 및 주방과 미닫이 문턱도 없는 것으로 보아 방으로 가장하기 위하여 표기한 것으로 판단되며, 건축측량기사에게 이를 확인하기 위해 “2011년도 인터넷에 올린 사진(맛집 블로그 사진)에는 냉장고, 식기세척기, 가스조리대 등이 없었는데 현장실측도에 어떻게 표시되어 있습니까”라고 전화로 문의하자 건축측량기사는 기억이 가물거린다고 답변하였다. 또한 2011.8.20. 음식점 고객이 인터넷 네이버 블로그에 올린 사진 (“OO에 김치전골 맛있게 하는집”)에는 방이라 주장한 부분(방2, 식당방)이 근린생활 시설(음식접객장소)로 사용되고 있었으며, 현장 실측도면에는 1층 화장실 0.00㎡중 오른쪽 식당용 화장실(0.00㎡), 왼쪽 주거용 화장실(0.00㎡)로 표기하였으나, 현지확인 시 실제는 오른쪽 여자화장실 0.00㎡(세면대 및 수도꼭지와 샤워기부착), 왼쪽 남자화장실 0.00㎡(신사용)로 사용하고 있었으며, 대문쪽 문 입구 방1(문간방) 0.00㎡는 내부에 작은장롱(옷장)과 식탁이 놓여 있어 주간에는 음식점 고객을 접대하고 야간에는 숙식을 할 수 있는 방 구조로 확인되고, 청구인이 주거용 면적이라 주장하는 화장실1(여자) 0.00㎡는 여자용 화장실이라 표기 되어 있었고, 화장실에 세면대 및 수도꼭지와 샤워기가 부착되어 있어 비록 여름철에 청구인 등이 식당일을 하고 나서 저녁때 일시적으로 간단한 샤워정도는 할 수 있는 것으로 보이나, 건물 사용용도가 대부분이 근린시설(음식점)로 사용되고 있는 점과 본 화장실이 식당손님과 구분되어 주거용으로 독립적으로 사용되었다고 판단할 정황이 보이지 않는 점, 손님이 식사하는 음식점 등으로 비추어 볼 때 여자용 화장실 면적과 신사용 화장실 면적 합계 0.00㎡를 상가 및 주거부분에 대한 공용으로 쓰이는 면적으로 판단된다. 따라서 식당내부(근린생활시설) 00.0㎡와 주방과 연결된 방2(식당방) 00.0㎡의 합계면적 00.0㎡를 상가로 사용하고 있음이 확인되어 상가면적으로 계산하고, 대문쪽 문간방 0.0㎡를 주거용으로 청구인의 母TTT이 사용하고 있어 주거전용 전용면적으로 계산하였다.

① 공용면적 00.00㎡: 화장실1(여자 0.00㎡) + 화장실2(남자 0.00㎡) + 창고/주방 면적(00.00㎡) → 안분: 주거용 0.000㎡, 음식점 00.000㎡

② 주거용 0.000㎡: 방1(문간방 0.0㎡) + 공용면적(주거용) 0.000㎡

③ 음식점용 00.000㎡: 방2(식당방 00.0㎡) + 식당내부 00.0㎡ + 공용면적(음식점) 00.000㎡ 상가 및 주택부수 토지면적의 안분계산은 주택부분과 상가부분 면적에 비례하여 안분계산, 주택부분과 그 부수토지는 비과세하고, 나머지 기타건물부분과 그 부수토지에 대하여 계산된 양도소득금액 0,000백만원에 대하여 양도소득세를 과세처분하였다.

• 나. 당초 처분된 취득가액 산정은 정당하다. 청구인은 2012.4.2. 양도소득세신고시 쟁점부동산 취득가액(필요경비포 함)을 000백만원으로 신고하였으나, 이 건 청구시 취득가액을 매매총액 금 000백만원으로 표기하여 작성된 전소유자 EEE의 부동산 거래 사실 확인서를 제시하고 있으나, 쟁점부동산 취득시 전소유자와 청구인간의 금융자료(금융거래원장, 입출금내역 등) 등을 제시하지 아니하였고, 거래확인서는 사인간에 임의로 작성할 수 있는 점 등으로 미루어 볼 때 취득가액으로 신빙성이 없다고 판단된다.

• 가. 쟁점

1. 쟁점부동산(겸용부동산)의 신고된 주택면적의 일부를 영업장(식당)면적으로 보아 양도소득세를 과세한 처분이 적정한지 여부

2. 쟁점부동산의 취득가액을 000백만원으로 볼 수 있는지 여부

• 나. 관련법령 1) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 발생하는 소득 2) 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】

① 법 제89조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다. (생략) 3) 소득세법 시행령제156조 【고가주택의 범위】

① 법 제89조제1항제3호에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다. 4) 주택법 제2조 【정의】 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다. 5) 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비 계산】

① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가
• 다. 사실관계

1. 청구인에 대한 양도소득세 결정결의서에 의하면 쟁점부동산의 주택면적 (00.00㎡→0.000㎡)을 재계산하여, 2012년 과세연도 양도소득세 000,000천원을 고지 결정한 것이 나타나며, 쟁점부동산의 주택면적에 대한 청구인과 처분청간에 계산근거는 아래와 같다.

• 가) 청구주장과 처분청 의견에 따른 쟁점부동산 면적용도 비교 구분 방1 (문간방) 방2 (식당방) 화장실1 (여자) 주방/ 창고 화장실2 (남자) 식당 내부 계 청구 주장 신고 시 주택 0.0 00.0 00.00 0.00 00.00 식당 0.00 00.0 00.00 불복시 주택 0.0 00.0 0.00 00.00 (공용면적) 00.00 식당 0.00 00.0 00.00 처분청 (조사시) 주택 0.0 0.00 00.00 0.00 (공용면적) 0.000 식당 00.0 00.0 00.000 (단위: ㎡)
• 나) 청구인과 처분청이 제출한 현장사진(붙임 참고자료 참조)

2. 처분청에서 제출한 심리자료는 다음과 같다.

• 가) 양도소득세조사종결보고서
• 나) 건축물관리대장에 의한 쟁점부동산의 용도를 살펴보면 전체면적 00.00㎡중 00.00㎡는 근린생활시설, 0.00㎡은 물치(物置)로 나타난다.
• 다) 처분청은 2012.12.13. DDDD공사에 쟁점부동산의 전기요금 부과현황을 조회했고, 2013.2.14. DDDD공사의 회신내용에 의하면 쟁점부동산 소재지의 전기사용 고객명은 청구인으로, 용도는 상업용으로 나타난다. 라) 부동산 매매(또는 임대차)계약서에 의하면 청구인은 쟁점부동산을 2003.11.21. 취득하여 2012.1.3. 양도했고, 쟁점부동산을 2012.1.3. 임차한 것으로 나타난다(아래 계약서 참조).

(1) 2003.10.15. 부동산 매매 계약서(매도인 EEE, 매수인 청구인)

(2) 2011.12.16. 부동산 매매 계약서(매도인 청구인, 매수인 QQQ) (3) 2 011.12.16. 부동산 임대차(월세) 계약서(임차인 청구인, 임대인 QQQ) ※상기 계약서에 첨부된 “중개대상물 확인․설명서(Ⅱ)(비주거용건축물)”에 의한 쟁점부동산의 용도표기란을 보면 “건축물대상장 용도: 근린생활시설”, “실제용도: 근린생활시설”로 나타남 마) 청구인이 2012.4.2. 처분청에 제출한 쟁점부동산의 양도소득과세표준 신고 및 자진납부계산서에 의하면 양도가액은 0,000,000,000원으로, 취득가액은 000,000,000원으로 하여 실지거래가액으로 신고한 것이 나타난다. 바) 주민등록등본 현황에 의하면 청구인의 母TTT의 주소이력은 2007.11.20. 부터 조사일 현재까지 쟁점부동산 소재지로 나타나며, 청구인 및 가족의 주소이력은 아래와 같이 나타난다. ※ 고○○의 가족 주소이력(가족구성: 본인, 妻YYY, 子2명)

3. 청구인이 제출한 심리자료는 다음과 같다.

• 가) (주)EEEEE 사실확인서
• 나) 현장실측도에 의하면 아래와 같이 쟁점부동산의 평면도가 나타나며, 작성자는 건축사 사무소 아키캠프 건일로 나타난다.
• 다) 청구인의 인근 주민의 사실확인서 ※확인자의 신분증 사본 첨부
• 라) EEE(쟁점부동산 전 소유자)의 부동산거래사실확인서

4. 국세청통합전산망에 의하면 청구인은 쟁점부동산에서 2004.5.19.부터 현 재까지 음식점을 운영하고 있는 것으로 나타난다.

5. 쟁점부동산(건물)의 등기사항전부증명서의 주요내용이다.

• 라. 판단 첫째, 청구인은 쟁점부동산의 면적중 처분청이 공용면적으로 판단한 방2(식당방)과 여자 화장실이 주택면적이라고 주장하는바, 이에 대하여 살펴본다. "주택"에 해당하는지 여부는 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는지에 따라 판단하며(대법원참조), 양도소득세의 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 입증책임이 있다고 보아야 할 것이다(대법원). 처분청의 조사내용에 의하면 방2(식당방)의 위치가 영업점(식당)내에 있고, 방2(식당방)와 영업점(식당)의 구분이 불분명하며, 음식물을 조리하여 공급하는 장소로 사용되는 것으로 확인되는 등 그 주된 용도가 음식점용으로 사용된 것으로 나타나며, 비록 현장조사 시기가 쟁점부동산의 양도일 이후이나 매매(임대차)계약서의 특약사항에 의하면 청구인이 식당영업을 계속 영위하도록 약정된 계약이고 현 상태로 매매 및 임대한 것으로 나타나며, 현장조사시 확인된 영업점 내부구조가 2011년 인터넷에 게재된 내부사진과 달라 보이지 않으며, 청구인은 2004년 이후 계속 동일 사업자등록을 유지하고 있는 등 쟁점부동산의 내부구조 및 그 기능이 양도 전․후에 달라졌다고 보이지 않는 점 또한 쟁점부동산에 대한 현장확인시 화장실이 남․여로 구분․사용된 것으로 나타나며, 청구인의 母TTT이 쟁점부동산에서 주거한 사 실이 있어 방1(문간방)을 주거용 면적으로 인정한 사실 등을 종합하여 볼 때 여자 화장실을 공용면적으로, 방2(식당방)을 영업장 면적으로 보아 이 건 양도소득세를 과세처분한 내용은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. 둘째, 청구인은 쟁점부동산의 실제 취득가액이 000백만원이라고 주장하는바, 이에 대하여 살펴본다. 매매당사자들이 작성하여 시장, 군수 등의 검인을 받은 검인계약서는 특 별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 매매계약내용대로 작성되었다고 추정 되고, 그 계약서가 실제와 달리 작성되었다는 점은 주장자가 입증하여야 하는 것이다(조심 참조). 청구인은 쟁점부동산의 실지 취득가액이 000백만원이라고 주장하며 전 소유자(청구인에게 쟁점부동산을 양도한 자)의 확인서를 제출했으나, 청구인이 2012.4.2. 제출한 쟁점부동산 양도소득과세표준 신고 및 자진납부계산서에 의하면, 청구인은 취득가액 000백만원을 실지거래가액으로 신고한 것이 나타나는데 반해, 000백만원에 대한 실제 매매계약서, 대금지급 증빙 등 거래사실을 입증할 수 있는 구체적이고 객관적인 증빙자료를 제출하지 못하고 있는 점, 전 소유자의 확인서도 확인내용에 대한 입증자료가 제시되지 않은 서류이며 그 신빙성이 부족해 보이는 점 등을 감안하여 볼 때 청구인이 신고한 금액(000백만원)을 취득가액으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.