실제 거주한 사실이 확인되는 경우 주택으로 봄이 타당함

○○ 세무서장이 2011. 7. 1. 청구인에게 결정고지한 2009년 과세연도 양도 소득세 68,259,620원 및 농어촌특별세 4,314,080원의 부과처분 은 이를 취소 합니다.

청구인은 2002. 11. 14. 400,000천원에 취득한 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 49-1번지 소재 대지 331㎡와 동 소재지 지상의 단층주택 및 근린생활시설 141.72㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 2009. 12. 29. 매수인에 1,065,378천원에 양도한 후, 이를 공부상 건물면적이 아닌 매수인의 지장물 조사를 근거로 주택부분의 면적이 상가부분의 면적보다 큰 것으로 보아 쟁점건물 전체를 주택으로 판단하고, 이를 1세대1주택으로 보아 고가주택으로 양도가액 9억원을 초과하는 부분에 대하여만 양도소득세 8,317천원을 계산하여 2010. 3. 2. 관할세무서에 신고․납부하였다. ◎◎세무서장은 2011. 5월 쟁점건물에 대하여 실지조사를 실시한 결과, 청구인이 주택으로 보아 신고한 주택면적 150.13㎡ 중 옥외화장실 1.76㎡와 옥상계단아래 창고 4.0㎡는 상가면적에 해당한다고 판단하면서 쟁점건물의 면적을 주택 144.37㎡, 상가 153.49㎡로 재계산함에 따라 쟁점건물의 상가부분의 면적이 주택부분의 면적보다 크게 되었고, 이에 따라 쟁점건물 중 주택부분에 대하여만 1세대1주택으로 보고 나머지 상가부분은 1세대1주택 비과세를 배제하는 것으로 조사 종결하여 그 결과를 처분 당시의 주소지를 관할하는 처분청에 통보하였다. 처분청은 ◎◎세무서장의 조사결과 통보에 따라 2011. 7. 1. 쟁점건물의 상가부분의 면적에 대한 1세대1주택 비과세를 배제하여 2009년 과세연도 양도소득세 68,259,620원과 농어촌특별세 4,314,080원, 합계 72,573,700원을 청구인에게 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2011. 8. 3. 이의신청을 거쳐 2011. 11. 9. 이 건 심사청구를 제기하였다.

처분청이 쟁점건물의 전체를 주택으로 보지 않고 상가부분의 면적이 주택부분 보다 큰 것으로 보아 상가부분에 대하여 1세대1주택 비과세를 배제한 처분은 아래와 같은 이유로 부당하다. 가) 청구인이 당초 쟁점건물 전체를 1세대1주택으로 보아 양도소득세를 비과세로 신고한데 대하여 처분청은 현지확인을 실시하였고, 담당공무원의 현지확인 결과, 주택면적이 상가면적보다 큰 것으로 확인되어 청구인의 신고대로 1세대 1주택 비과세로 결정된 바 있음에도 ◎◎세무서 에서 다시 조사를 실시하여 청구 인과 점포 임차관련 영업권 보상문제로 다툼이 있는 세입자 청구외 박☆☆의 일방적인 말만 믿고 쟁점건물의 상가부분이 주택부분보다 큰 것으로 보아 이 건 과세를 한 것은 부당하다. 청구인과 청구외 임차인 박☆☆은 지장물 보상 및 영업권 보상문제로 철천지 원수지간이 되어 현재까지도 다투고 있고, 박☆☆은 청구인에게 앙심을 품고 쟁점건물의 옥외창고와 옥외화장실을 청구외 박☆☆이 음식점 접객용으로 사용 하였다고 거짓진술을 한 것이며, 이의신청 과정에서 청구외 박☆☆에게 거짓 진술을 철회하고 진술을 번복해 줄것을 요구하였으나 일언지하에 묵살당하였고, 금전적 댓가를 지급해 주면 진술을 번복해 주겠다고 터무니 없는 요구를 하였다. 나) 청구외 박☆☆은 2003. 11월경부터 쟁점건물에서 ○○보신탕이라는 음식점을 운영하면서 음식점과는 별도의 쟁점건물의 주택부분에서 가족들과 함께 거주 해오다가 2005년 5월경 청구인이 쟁점건물로 거주지를 옮기면서 청구외 박☆☆은 청구인에게 그 주택을 비워주고 ○○보신탕 음식점 내의 별도의 방에서 가족과 함께 거주하면서 영업을 해오고 있고, 심사청구일 현재도 음식점 내의 별도의 방에서 거주하고 있으며, 주민등록도 2003. 11월부터 현재까지 쟁점 건물소재지로 계속 등재되어 있을 뿐만 아니라, 청구외 박☆☆이 가족과 함께 쟁점건물소재지 에서 현재까지 거주해 오고 있다는 사실은 붙임의 사진을 보아도 확인할 수 있고, 지금도 현장확인을 하면 바로 확인할 수 있는 사항이다.

• 다) 청구외 박☆☆이 그 가족과 함께 주거용으로 사용하고 있는 4평 정도의 방은 공부상 상가로 되어 있고, 지장물 조사시에도 음식점 내에 있는 관계로 쟁점건물의 주택여부를 판담함에 있어서 그 면적을 상가로 계산하였으나 이를 주택으로 보게 되면 처분청의 주장대로 쟁점건물의 옥외창고와 옥외화장실을 상가로 보아 면적을 계산하더라도 쟁점건물의 주택부분이 상가부분보다 그 면적이 더 크게 되므로 쟁점건물 전체를 주택으로 보아야 한다. 처분청에서는 음식점 내에 소재하고 있어서 언제든지 음식점 용도로 사용 전환이 가능하다고 보아 주택으로 볼 수 없다고 하나, 실제로 가족과 함께 수년간 거주 및 생활해 왔고, 현재도 주거용으로 사용하고 있는 공간 이라면 당연히 실질과세의 원칙에 따라 주택으로 보는 것이 당연한 것이다. 라) 처분청은 보신탕집이 갖는 영업구조의 특성상 재래식방도 단골들의 음식점 시설로 사용된다고 주장하나, 쟁점건물은 주거용방의 4면이 벽으로 분리되어 영업장으로 사용할 수 없는 구조이며, ○○보신탕의 박☆☆ 가족 3인이 거주 하는 영업장 내의 주거공간도 박☆☆의 가족이 주민등록이 등재된 공간으로서 사면이 벽으로 분리되어 있고 가재도구가 산재되어 있어 음식접객의 용도로 사용될 수 없다. 마) 결론적으로 위에서 설명한 바와 같이 청구외 박☆☆이 그 가족과 함께 거주․생활한 공간의 면적을 당초 상가부분으로 계산하였으나, 이는 분명히 상가가 아닌 주거용으로 사용하였음이 확인되므로 이를 주택으로 보아야 하고, 이를 주택으로 보는 경우 처분청이 청구외 박☆☆의 일방적인 말만 믿고 상가 부분으로 계산한 쟁점건물의 옥외창고와 옥외화장실을 처분청의 주장대로 상가로 보아 계산한다 하더라도 결국 청구인의 쟁점건물은 주택부분이 상가부분 보다 더 크게 되는 것이므로 처분청은 쟁점건물을 1세대1주택으로 보아 이 건 양도세 부과처분을 취소하여야 한다.

가) 청구인은 당초 쟁점토지를 신고하면서 주택과 상가로 구분한 내용 중 상가로 구분하여 신고한 영업장 중 일부 면적 13.2㎡는 상가 임차인 박☆☆이 거주한 주택이므로 주택 연면적이 상가 연면적 보다 크다고 주장하나, 매수인 에서 조사한 지장물건조사서에는 청구인이 주장하는 쟁점면적은 ‘영업장 및 쪽방’으로 표시되어 있는 바 실제는 영업장으로 사용하면서 박☆☆이나 종업원 등이 손님이 없을 때 쉴 수 있는 쪽방 이었음을 알 수 있으므로 청구인이 주택이라고 주장하는 13.2㎡는 상가에 해당하며, 박☆☆이 쟁점건물에 주민등록이 되어 있으므로 위 13.2㎡를 주택으로 인정해야 한다고 주장하나, 청구인과 박☆☆의 임대차계약서를 보면 위 면적을 주택으로 별도로 구분하여 임대한 것이 아니라 위 면적도 상가로 하여 박☆☆에게 임대 하였으므로 박☆☆이 주민등록이 되어 있다고 하여 주택으로 인정할 수 없다. 또한 박☆☆이 거주했다고 하더라도 상가 내의 쪽방으로 언제든지 상가 (식당)로 전환할 수 있고, 상가와 별도로 쪽방으로 출입할 수 있는 출입문, 취사시설, 화장실 등이 없어 독립된 주택으로 볼 수 없다. 나) 결국 청구인은 위 13.2㎡을 주택이라 주장하나, 이 면적의 주용도는 영업 장에 해당하며, 박☆☆이 손님이 없을 때 쉬는 공간을 주택으로 볼 수 없고, 임대차계약서에 따르면 상가임을 알 수 있으며, 쪽방이 상가와 분리하여 별도의 주택이라고 할 수 있는 독립된 출입문, 취사시설, 화장실 등이 없어 상가에 해당하므로 상가면적이 주택면적 보다 크게 되어 쟁점건물 전체를 주택으로 볼 수 없고, 상가부분에 대하여 1세대 1주택 비과세를 배제한 당초 처분은 정당한 것이다.

• 가. 쟁 점 음식점에 부속된 방을 영업주(임차인)와 그 가족들이 상시주거용으로 실제 사용하였으므로 이를 주택으로 보아야 한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. 2) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과 하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 3) 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】

① 법 제89조제1항제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(◎◎특별시, 과천시 및 택지개발촉진법제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정․고시된 분당․일산․평촌․산본․중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. (각호 생략)

③ 법 제89조제1항제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조제4항의 규정에 의하고, 동 항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.

⑥ 제1항에서 “가족”이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학․질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다.

• 다. 사실관계

1. 청구인은 매수인의 지장물건조사서(평면도) 및 물건조서명세를 근거로 아래 <표1>과 같이 쟁점건물의 주택과 상가의 면적을 구분하였고, 이에 따라 주택의 면적이 상가면적을 초과하는 것으로 보아 쟁점건물 전체에 대하여 1세대1주택 비과세를 적용하여 고가주택으로 양도가액 9억원을 초과하는 부분의 양도소득에 대하여만 양도소득세를 신고하였다. 이에 대하여 조사청은 현지확인조사를 통하여 옥상계단아래 가공창고 4㎡와 옥외 가옥용화장실 1.76㎡을 상가로 보아 쟁점건물 중 상가의 면적이 주택의 면적보다 큰 것으로 판단하여 이 건 부과처분을 하였다. <표1> <쟁점건물의 주택 및 상가부분 면적 구분 현황> (단위: ㎡) 주 택 분 상 가 분 구 분 면적 구 분 면적 가옥 및 옥상가옥 등 144.37 영업장(음식점) 등 147.73 옥상계단아래 가공창고 4.00 옥외 가옥용화장실 1.76 합 계 150.13 합 계 147.73

2. ◎◎세무서장은 2011. 5. 2. ～ 5. 16. 청구인에 대하여 양도소득세 조사를 실시하면서 쟁점건물에 대하여 현지확인을 실시한 결과, 쟁점건물의 일부에서 음식점(○○보신탕)을 운영하고 있는 청구외 박☆☆이 옥상계단아래 가공창고 4㎡와 옥외 가옥용화장실 1.76㎡을 본인이 영업용으로 사용해왔다고 확인서에 의하여 진술하였고, 이에 따라 청구인이 주택으로 계산한 창고면적 및 옥외화장실 5.76㎡을 상가로 보아 건물과 상가의 면적을 재계산하면, 쟁점건물의 상가부분의 면적 153.49㎡가 주택부분의 면적 144.37㎡ 보다 크게 되며, 조사청은 위 조사 결과에 따라 상가 및 그 부수토지에 해당하는 양도차익에 대하여 1세대1주택 비과세를 부인하여 이 건 양도세를 추징하는 것으로 조사 종결하였음이 조사청의 조사종결복명서 등에 의하여 확인되고 있다. 3) 국세통합시스템에 의하면 청구외 박☆☆은 2003. 11. 27. 쟁점건물 소재지에 남편 김△△, 딸 김□□과 함께 전입하여 현재까지 거주하고 있는 것으로 주민등록이 되어 있고, 이 건 심사청구 심리진행 중(2011. 12. 14. 17:00경)에 청구외 박☆☆에게 유선으로 확인한 바에 의하면 ○○보신탕을 운영하고 있는 청구외 박☆☆은 남편 및 딸과 함께 2003. 11월부터 ○○보신탕의 영업장과 별도로 구분된 쟁점건물의 주택부분에서 거주해 오다가, 2005년부터는 청구인이 쟁점 건물에 전입하여 살겠다고 주택을 비워달라고 하여 청구외 박☆☆과 그 가족들은 따로 거주할 주택을 구하지 않고, ○○보신탕의 영업장내의 방 한 칸(약 4평) 에서 지금까지 생활해오고 있다고 진술하였다.

4. 청구외 박☆☆이 운영하는 ○○보신탕은 2003. 10. 17. 개업하여 현재까지 영업 중에 있고, 그 매출액은 아래 <표2>와 같음이 국세통합시스템에 의하여 확인된다. <표2> <○○보신탕의 부가가치세 신고 및 경정과표 현황> (단위: 천원) 과세기간 매출금액(공급가) 과세기간 매출금액(공급가) 2004년 31,000 2008년 61,099 2005년 34,000 2009년 54,284 2006년 70,749 2010년 21,463 2007년 50,067

2011. 1기 5,957 5) 청구인이 제출한 주민등록초본에 의하면 청구인은 2005. 5. 2. 쟁점건물 소재지로 전입하여 쟁점건물의 양도일인 2009. 12. 29. 이후인 2010. 5. 10. ◇◇ ◇◇구 ◇◇동 6-3 신◎◎2차아파트 3동 1호로 전출한 것으로 확인 되고, 주택부분의 일부에 대하여 매수인의 지장물건조사서 평면도에 “소유자 임★★ 거주”라고 기재되어 있으며, 청구인이 쟁점건물에 실제 전입 하여 거주한 것으로 청구외 박☆☆이 진술하고 있다. 6) 청구인 및 박☆☆ 가족 외에 청구외 세입자 오◇◇은 2007. 10. 4. 전입하여 쟁점건물의 1층 부속건물에서, 청구외 세입자 한∇∇은 2008. 6. 4. 전입 하여 옥상가옥에서 거주하여 왔음이 조사청의 현지확인 및 동사무소에서 발급한 전입세대 열람내역에 의해 확인되고, 박☆☆이 운영하고 있는 ○○보신탕의 영업장을 제외한 청구인, 세입자 오◇◇, 세입자 한∇∇이 거주한 면적에 대하여 이를 주택으로 보아 면적을 계산하는 것에 대하여는 청구인과 조사청 간에 달리 다툼이 없다.

• 라. 판단 청구인은 쟁점건물의 주택부분의 면적이 상가부분의 면적보다 크므로 쟁점 건물 전체를 주택으로 보아야 한다고 주장하면서 조사청이 상가로 계산한 면적 중 청구외 박☆☆이 그 가족과 함께 생활한 공간을 주택의 면적으로 계산하여야 한다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다. 위 사실관계를 종합하면, 이 건 심리과정에서 청구외 박☆☆이 2003. 11월부터 쟁점건물에서 ○○보신탕이라는 음식점을 운영하면서 음식점과는 별도로 동일 장소의 주택에서 가족과 함께 거주하다가, 2005. 5월경 건물주인인 청구인이 쟁점건물로 거주지를 옮김에 따라 청구외 박☆☆이 거주하던 주택부분을 청구인에게 비워주고 음식점에 부속된 방으로 거처를 옮겨 가족과 함께 현재까지 거주해오고 있다고 청구외 박☆☆이 진술하고 있고, 실제로 청구외 박☆☆과 그 가족들의 주민등록이 2003. 11. 27. 쟁점건물의 소재지로 이전된 후 현재까지 주민등록상 주소지를 그대로 유지하고 있으며, 달리 청구외 박☆☆과 그 가족들의 거주지가 따로 있다는 사실을 확인할 수 없는 점 등으로 볼 때, 청구외 박☆☆ 등이 음식점에 부속된 방에서 실제 거주하였음이 인정되므로 실제 거주한 부분에 해당하는 면적은 주택으로 보아야 할 것이며(국심2001서1204, 2001.10.29. 같은 뜻), 이를 감안할 경우 쟁점건물의 주택면적이 상가부분의 면적보다 크게 되어 쟁점건물 전체는 1세대1주택에 해당한다 할 것이다. 따라서 상가부분의 면적에 대하여 1세대1주택 비과세를 부인하여 과세한 처분청의 이 건 부과처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.