멸실된 무허가 건물의 용도가 주택으로 인정되므로 이 건 양도에 대하여 1세대1주택 비과세를 적용함이 타당함

△△세무서장이 2011. 1. 10. 청구인에게 결정고지한 2010년 과세연도 양도소득세 22,768,760원의 부과처분은 이를 취소합니다.

청구인은 △△도 △△시 △△구 △△동 3**-2*번지 소재의 전 148㎡(이하 ‘쟁점토지’라 한다)를

2003. 9. 23. 취득하여 보유하다가 2010. 2. 10. 양도하였으나 이를 1세대1주택 비 과세로 보아 양도소득세 신고를 하지 않았고, 처분청은 쟁점토지의 양도를 나 대지만을 양도한 것으로 보아 양도가액 300,000,000원, 환산취득가액 179,807,692원 으로 하여 양도차익을 산정하여 2011. 1. 10. 청구인에게 2010년 과세연도 양도소득세 22,768,760원을 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2011. 4. 8. 이의신청을 거쳐 2011. 8. 1. 이 건 심사청구를 제기하였다.

쟁점토지 위에 무허가 주택이 있었으며, 쟁점토지 양도 당시 매매특약 에 의하여 계약일 후 잔금청산일 전에 무허가 주택을 철거한 것으로 이는 1세대1주택 비과세에 해당하므로 토지만을 양도한 것으로 보아 과세한 이 건 처분은 부당하다.

청구인은 쟁점토지 위에 무허가 주택이 있었고, 사실상 주택으로 사용 하였다고 주장하면서 11매의 임대차계약서 사본을 제출하였으나, 임차인 11명 모두 쟁점부동산에 주소지를 전입 신고한 사실이 없고 무허가 건축물의 등재 여부를 △△구청에 확인하였으나 등재된 사실이 없다. 또한, 쟁점토지에 무허가 건물 철거와 관련하여 건 설폐기물처리확인서를 제출하였으나 건축물의 주택여부 및 사실상 용도가 확인되지 않으므로 1세대1주택 비과세를 적용하지 아니하고 고지한 당초처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 멸실된 무허가 건물의 용도를 주택으로 보아 이 건 양도에 대하여 1세대1주택 비과세를 적용할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세 의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. 2) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도 소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

1. 파산선고에 의한 처분으로 발생하는 소득

2. 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합으로 발생하는 소득

3. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득 3) 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】

① 법 제89조제1항제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정․고시된 분당․일산․평촌․산본․중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. (이하생략) 4) 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다. 5) 소득세법 시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】

① 법 제98조 전단에서 “대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부․등록부 또는 명부 등에 기재된 등기․등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함 한다)를 한 경우에는 등기부․등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일

• 다. 사실관계 1) 쟁점토지의 매매계약서에 의하면 청구인은 청구외 하○○과 2009. 12. 7. 쟁점토지를 3억원에 양도하는 계약을 체결하였고, 잔금청산일은 2010. 2. 26.이며, 매매대상 부동산의 표시는 토지 전 148㎡로 기재되어 건물에 대한 기재는 없는 것으로 나타나고, 그 외 특약사항은 아래와 같이 기재되어 있다. < 특약사항 >

• 세입자 이사명도는 매도인이 책임지고 해결해 주기로 한다.

• 건축할 때 매도인이 적극 협조하기로 한다.

• 매도인은 타 주택이 없는 것을 조건으로 하고, 1주택 해당 조건임 2) 쟁점토지의 등기부등본을 보면, 쟁점토지의 지목이 전이었다가 매수인이 취득한 후 2010. 8. 11. 대지로 지목변경하였고, 청구인은 2003. 9. 23. 쟁점토지를 취득하였다가 2010. 2. 10. 매수인 하○○에게 소유권 이전한 것으로 확인된다. 3) 청구인의 주민등록에 의하면 청구인의 처 손★★, 자 배△△과 세대를 구성하여 함께 거주하고 있으며, 쟁점토지 보유기간 중 청구인 등의 주민등록변동내역은 다음과 같이 확인되고 청구인 및 세대원이 소유하고 있는 주택은 없는 것으로 국세청 통합시스템에 의하여 확인된다.

• 2002. 3. 30 전입: △△도 △△시 ○○구 ○○동 5-2

• 2008. 2. 27. 전입: △△도 △△시 △△구 △△동 1- 4호

• 2009. 11. 23. 전입: △△도 △△시 △△구 △△동 12 신@ 5-4 4)

2010. 2월 폐기물처리업체인 ☆☆기업(주)(허가번호 제9-호)가 발행한 건설 폐기물 처리확인서에는 다음과 같은 내용이 건설폐기물을 수집․운반(처리)하였음을 확인한다는 내용이 기재되어 있으며, ☆☆기업 (주) (주)는 위 건설폐기물 처리와 관련하여 2010. 1기(예정) 부가가치세 신고 시 주민등록번호로 세금계산서를 발행하여 신고하였음이 확인된다. ․ 폐기물 배출자: 하○○(65**-), △△시 △△구 △△동 3-2 ․ 건설폐기물처리계획신고번호: 20-7* ․ 신고일자: 2010. 2. 9. ․ 처리내역: (공사명) 건물철거공사, (공사기간)

2010. 2. 10, (공사배출현장주소) △△시 △△구 △△동 3**-2*번지, (처리량) 폐콘크리트 42.23톤, 혼합건설폐기물 10.11톤 5) 청구외 윤▲▲(철거자)과 청구외 박□□(철거관리자)이 2011년 4월 작성 하여 서명날인 후 제출한 철거확인서에는 “본인의 포크레인으로 상기 주택을 철거하였으며, 건설폐기물은 철거관리자 박□□이 건설폐기물 운반업자를 직접 고용하여 폐기물 운반하였음”이라고 기재되어 있다.

6. 한국전력이 2010. 2. 19. 발급한 고객종합정보내역 및 월별 전력사용량, 전기요금청구내역은 아래와 같이 확인되고, △△세무서의 이의신청 심리과정에서 한국전력에 유선 통화한 결과 △△도 △△시 △△구 △△동 3-1과 동소 3-2(쟁점토지)에 양도시점인 2010. 2월까지 주택용 전력이 별도의 다른 계기번호로 각각 공급되었으며, 한국전력에 주소지 등록이 서로 바뀐 것으로 추정된다고 회신한 것으로 확인된다.

• 고객번호: 02-1-1 ․ 계약종별: 주택용전력 ․ 용도: 주거용 ․ 성명: 배☆☆ ․ 신설일: 1991년 6월 ․ 주소: △△도 △△시 △△구 △△동 3-2 ․자동이체계좌번호: 새마을금고 3-1000-**-**, 예금주 배◇◇ ․ 월별사용량 및 금액: 2010.1월 1,232kwh 225,700원, 2009.12월 867kwh 112,440원, 2009.11월 631kwh 70,710원, (중간생략) 2006.2월 29,470원, 2006.1월 27,900원

• 고객번호: 02-1-1 ․ 계약종별: 주택용전력 ․ 용도: 주거용 ․ 성명: 배◇◇ ․ 신설일: 1981년 1월 ․ 주소: △△도 △△시 △△구 △△동 3**-1* ․ 월별사용량 및 금액: 2010.1월 478kwh 45,420원, 2009.12월 951kwh 107,440원, 2009.11월 793kwh 86,390원, (중간생략) 2006.2월 109,810원, 2006.1월 111,390원

7. 청구인이 제출한 거주확인서 및 임대차계약서 사본 5매에 의하면, 세입자들은 △△시 △△구 △△동 311-22에 거주하다가 주택의 철거로 배☆☆ 모친 소유의 3**-1*의 주택으로 이사하여 계속 거주하고 있다고 기재되어 있다.

8. 청구인이 제출한 쟁점토지 항공사진 3매(국토지리정보원 제공, 1995. 6월, 2000. 5월, 2006. 9월 촬영)에 의하면 쟁점 토지 상에 건축물이 있었음이 확인된다. 9) 우리심에서 매수인 하○○에게 유선으로 확인(2011. 9. 22. 통화, 010-2-7)한 바에 의하면, 매수 당시 쟁점토지 상에 중국교포 등이 월세 등으로 거주하던 무허가 주택이 존재하였으며, 은행에서 지상에 주택이 있으면 대출이 되지 않는다 하여 등기이전일인

2010. 2. 10. 매수인인 하○○ 본인이 철거하였다고 진술하였다.

• 라. 판단 처분청은 해당 동사무소의 주민등록 조회 결과 쟁점부동산 지번에 전입자 및 전출자가 확인되지 아니하며, 쟁점토지에 거주하였다고 주장하는 임차인들의 주소지도 쟁점토지 지번이 아닌 것으로 보아 쟁점토지 위에 주택이 존재하지 아니한 것으로 판단하였으나, 청구외 ☆☆기업(주)(주)의 2010. 1기(예정) 부가가치세 신고내역과 ☆☆기업(주) 가 발행한 건설폐기물처리확인서에 의하면 2010. 2. 10. 쟁점토지 상의 건물을 철거하여 건설폐기물을 운반․처리하였음이 확인되고 있는 점, 한국전력이 발급한 고객종합정보내역 등에 의하면 쟁점토지 상에 주택이 존재하였고, 그 주택에서 매월 사용한 전기량에 대하여 주택용으로 계산한 전기요금을 납부한 사실이 확인되는 점, 청구인으로부터 쟁점토지를 매수한 청구외 하○○이 쟁점토지의 소유권을 이전받는 과정에서 등기이전일인 2010. 2. 10. 쟁점토지 위에 존재하던 무허가 주택을 본인의 비용으로 직접 철거하였다고 진술하고 있는 점과 청구외 박★★외 4명이 쟁점토지 상에 무허가 주택이 있었고, 세입자로서 실제 그곳에서 거주하였다고 진술하고 있는 점 등으로 볼 때, 쟁점토지 지상에 무허가 주택이 있었던 상태에서 매매계약 후 매수인이 철거한 것으로 보이므로 쟁점토지 지상에 주택이 존재하지 않았다고 보아 1세대1주택 비과세를 적용하지 아니한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.