비거주에 해당하여 양도소득세 비과세 적용 안됨

• 가. 사실관계 청구인은 1998.7.1 취득한 △△도 △△시 △△구 △△동 101 △△ 1406동 1502호(이하 “ 쟁점주택 ”이라 한다)를 2010.7.30 양도하고, 2010.8.17일 양도소득세 예정신고를 하면서 1세대1주택이므로 장기보유특별공제율(80%)을 적용하여 공제하고 자진납부세액 6,047,540원을 납부한 사실이 있다. 청구인은 2011.6.13 1세대1주택 비과세 대상이므로 당초 예정신고 납부한 2010년 과세연도 양도소득세 6,047,540원을 환급하여 줄 것을 청구하였다.
• 나. 처분내용 처분청은 2011.6.21 경정청구에 대한 회신을 통해 비거주자인 상태에서 쟁점주택을 취득하여 보유하다가 양도하였으므로 1세대1주택 비과세 적용 대상이 아니라고 통지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2011.7.6 이 건 심사청구를 제기하였다.

청구인은 경정청구에 대한 거부사유에 “비거주자인 상태로 쟁점주택을 취득하여 보유하다가 양도하였으므로” 비과세 적용 대상이 아니라고 하였으나, 취득당시 거주자인지 여부는 비과세 요건과 무관하다 할 것이므로 1세대1주택 비과세를 적용하여 환급하여 줄 것을 청구하였으며, 청구인은 쟁점주택 보유기간 중 거주자로서 유학비자를 받아 미국에서 박사학위과정에 필요한 연구조사를 수행하는 등 수시로 출입국이 빈번하였지만, 아파트 양도일까지 국내에 거주하면서 주민등록 또한 계속 유지하였음이 주민등록초본과 출입국기록에서 확인되고 있고, 미국에서 취업이 되고 영주권 취득일로부터 2년이내 부득이하게 양도한 주택으로서 비과세대상이므로 처분청이 경정청구를 거부한 처분은 부당하다.

소득세법 시행령 제154조 에 의하면 ‘거주자인 1세대’가해외이주법에 따른 현지이주로 세대전원이 출국하는 경우 출국일(영주권 또는 그에 준하는 장기체류자격을 취득한 날)현재 1주택을 보유하고 있는 경우로서 출국일부터 2년이내에 국내의 1주택을 양도하는 경우에는 보유기간 및 거주기간의 제한없이 비과세 되는 것이나, 양도인의 경우 비거주자인 상태로 쟁점주택을 취득하여 보유하다가 양도하였으므로 1세대1주택 비과세 적용대상이 아니며, 쟁점주택의 등기부 등본 및 청구인의 주민등록초본을 확인한 바 청구인은 1990.4.02일 국외이주신고 후 1990.6.18일 이민출국으로 주민등록이 말소되었고, 쟁점주택의 취득일인 1998.07.01일 취득당시에는 캐나다에 거주하고 있는 비거주자였으며, 2006.7.18일 주민등록재등록을 하여 현재에 이르고 있으나, 양도인을 포함한 세대원 전원은 2004년 이후에는 주로 외국에 거주한 것으로 확인되므로 거주자로 볼 수 없어 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 청구인이 거주자의 지위에서 쟁점아파트를 양도한 것이 아니라 하여 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세 규정의 적용을 배제한 처분의 당부
• 나. 관련 법령 등 〔 거주자 관련 〕 1) 소득세법 제1조 【납세의무】

① 다음 각호의 1에 해당하는 개인은 이 법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다.(1994.12.22. 개정)

1. 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 “거주자”라 한다)

2. 거주자가 아닌 자(이하“비거주자”라 한다)로서 국내원천소득이 있는 개인

④ 제1항에 규정하는 주소·거소와 거주자·비거주자의 구분은 대통령령이 정하는 바에 의한다. 2) 소득세법 시행령 제2조 【주소와 거소의 판정 】

① 법 제1조의 규정에 의한 주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적인 사실에 따라 판정한다.

② 법 제1조에서 “거소”라 함은 주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니하는 장소를 말한다.

③ 국내에 거주하는 개인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다.

1. 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때

2. 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때

④ 국외에 거주 또는 근무하는 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다.

1. 계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때

2. 외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 때 3) 소득세법 시행령 제3조 【거주자 판정의 특례】 국외에서 근무하는 공무원 또는 거주자나 내국법인의 국외사업장 등에 파견된 임원 또는 직원은 제2조 제4항 제1호의 규정에 불구하고 거주자로 본다. 4) 소득세법 시행령 제4조 【거주기간의 계산】

① 국내에 거소를 둔 기간은 입국하는 날의 다음날부터 출국하는 날까지로 한다.

② 국내에 거소를 두고 있던 개인이 출국 후 다시 입국한 경우에 생계를 같이하는 가족의 거주지나 자산소재지등에 비추어 그 출국목적이 명백하게 일시적인 것으로 인정되는 때에는 그 출국한 기간도 국내에 거소를 둔 기간으로 본다.

③ 국내에 거소를 둔 기간이 2과세기간에 걸쳐 1년 이상인 경우에는 국내에 1년 이상 거소를 둔 것 으로 본다.

5. 한미조세협약 제3조【과세상의 주소】 (가) 상기(1)항의 규정에 의한 사유로 인하여 어느 개인이 양 체약국의 거주자인 경우에는 다음과 같이 취급된다. (a) 동 개인은 그가 주거를 두고 있는 그 체약국의 거주자로 간주된다. (b) 동 개인이 양 체약국내에 주거를 두고 있거나 또는 어느 체약국에도 주거를 두고 있지 아니하는 경우에 그는 그의 인적 및 경제적 관계가 가장 밀접한 그 체약국(중대한 이해관계의 중심지)의 거주자로 간주된다. (c) 동 개인이 중대한 이해관계의 중심지가 어느 체약국에도 없거나 또는 결정될 수 없을 경우에, 그는 그가 일상적 거주를 두고 있는 그 체약구의 거주자로 간주된다. (d) 동 개인이 양 체약국내에 일상적 거소를 두고 있거나 또는 어느 체약국에도 거소를 두고 있지 아니하는 경우에, 그는 그가 시민으로 소속하고 있는 체약국의 거주자로 간주된다. (e) 동 개인이 양 체약국의 시민으로 되어 있거나 또는 어느 체약국의 시민도 아닌 경우에, 체약국의 권한있는 당국은 상호합의에 의하여 그 문제를 해결한다. 본 항의 목적상 주거는 어느 개인이 그 가족과 함께 거주하는 장소를 말한다. 〔 비과세양도소득 관련 〕 6) 소득세법 제118조 의 2【양도소득의 범위】 거주자(국내에 당해 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 주소 또는 거소를 둔 자에 한한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 당해연도에 국외에 있는 자산을 양도함에 따라 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

3. 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 제1호부터 제3호까지 외에 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

7. 소 득세법 제89조 【비과세양도소득】

① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다. (2005.12.31. 개정)

1. ～ 2. 생략

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2005.12.31.개정)

② 생략 8) 소득세법시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. (2005.12.31. 개정)

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 가목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수토지를 포함하는 것으로 한다. (2006. 2. 9. 개정)

• 가. 생략
• 나. 해외이주법에 따른 해외이주로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다. (2006. 2. 9. 신설)
• 다. 1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일부터 2년 이내에 양도하는 경우에 한한다. (2006. 2. 9. 개정)

3. 1년 이상 거주한 주택을 재정경제부령이 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양 기타 부득이한 사유로 양도하는 경우 (1998. 4. 1. 직제개정)

② - ④ 생략

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다. (1995.12.30. 개정)

⑥ 제1항에서 “가족”이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학ㆍ질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다. (1998. 12. 31. 개정)

⑦ -⑨ 생략

9. 관련예규 등

○ 소득세법 기본통칙 1-4【주소우선에 의한 거주자와 비거주자와의 구분】 영 제2조 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어 계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가지고 출국하거나, 국외에서 직업을 갖고 1년 이상 계속하여 거주하는 때에도 국내에 가족 및 자산의 유무 등과 관련하여 생활의 근거가 국내에 있는 것으로 보는 때에는 거주자로 본다.

○ 소득세법 기본통칙 1-5【국외사업장에 파견된 임원 또는 직원의 거주자·비거주자 판정】

① 거주자 또는 내국법인의 국외사업장에 파견된 임원 또는 직원이 생계를 같이 하는 가족이나 자산상태로 보아 파견기간의 종료 후 재입국할 것으로 인정되는 때에는 파견기간이나 외국의 국적 또는 영주권의 취득과는 관계없이 거주자로 본다.

② 제1항의 규정에 준하여 국내에 생활의 근거가 있는 자가 국외에서 거주자 또는 내국법인의 임원 또는 직원이 되는 경우에는 국내에서 파견된 것으로 본다.

○ 소득세법 기본통칙 1-7【거주자 또는 비거주자가 되는 시기 】

① 비거주자가 거주자로 되는 시기는 다음과 같이 한다.

2. 영 제2조 제3항 및 제5항의 규정에 의하여 국내에 주소를 가진 것으로 보는 사유가 발생한 날

3. 국내에 거소를 둔 기간이 1년이 되는 날

② 거주자가 비거주자로 되는 시기는 다음과 같이 한다.

1. 거주자가 주소 또는 거소의 국외 이전을 위하여 출국하는 날의 다음날

2. 영 제2조 제4항 및 제5항의 규정에 의하여 국내에 주소가 없는 것으로 보는 사유가 발생한 날의 다음날

• 다. 사실관계

1. 쟁점주택을 3년이상 보유한 사실, 1세대가 다른 주택을 보유하지 않은 사실, 쟁점주택을 영주권취득일로부터 2년이내 양도한 사실에 대하여는 청구인과 처분청간에 다툼이 없다.

2. 청구인은 거주자로서 해외이주 목적으로 세대원 전원이 출국하여 소득세법시행령 제154조 에서 규정하는 1세대1주택 비과세 대상이라고 주장하면서 재외국민등록부 등본, 미국영주권 사본, 주민등록초본을 제출하였다

① 해외영주권 취득일은 2009.4.22이며, 재외국민등록부 등록은 2011.5.19 주 뉴욕 총영사관으로 되어 있다.

② 청구인과 그 가족의 주민등록 변동 이력은 아래와 같다. 성명 주소변동일 변동사유 주소 비 고

○○○ 1990.4.2 국외이주신고

○○ ○○ ○○ 299-6 1990.6.18 이민출국말소 2002.6.18 재등록

○○ △△ △△ 11-44 2004.9.30 무단전출 직원말소

○○ △△ △△ 11-44 2006.7.18 주민등록 재등록

○○ ▽▽ ▽▽ 105

○○ 302-1303 2010.3.25 세대합가

○○ 동작 ▽▽ 105

○○ 302-1303 신○○ 1994.9.2 이민출국말소

○○ 동작 ▽▽ 산 17

○○ 302-1303 2001.11.19 주민등록 재등록

○○ 동작 ▽▽ 105

○○ 302-1303 2006.7.24 국외이주신고취소

○○ 동작 ▽▽ 105

○○ 302-1303 2010.3.25 세대합가

○○ 동작 ▽▽ 105

○○ 302-1303 신○○ 2010.3.25 세대합가

○○ 동작 ▽▽ 105

○○ 302-1303

③ 청구인과 그 가족의 이민출국으로 주민등록 말소후 재등록시부터 출입국 기록은 아래와 같으며, 전 가족이 2005년 이후에는 주로 외국에서 거주하였다. [청구인 등의 연도별 국내 체류기간 현황] (단위: 일수) 구 분 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 청구인 0 189 181 33 0 40 19 34 19 신○○(夫) 57 365 192 160 15 40 0 0 0 신○○(子) 57 209 210 50 0 40 0 22 0

• 라. 판단 먼저 해외이주로 인한 1세대1주택 특례규정 적용시 양도인이 ‘거주자’여야 하는지에 대하여, 소득세법 제89조 및 소득세법시행령 제154조 를 종합하면 취득 및 양도 당시 모두 거주자인 경우에 1세대1주택 비과세를 적용하며, 취득당시에 비거주자이더라도 거주자 신분을 회복한 상태에서 양도하는 경우 및 해외이주로 양도일보다 출국이 빠른 경우 출국일 당시에 거주자인 경우에 한하여 1세대1주택 비과세규정을 적용하는 것으로 보아야 하며, 취득 및 양도당시 모두 비거주에 해당하는 경우 비과세대상에 해당하지 않는다.(같은 뜻:조심 2010중2496, 2010.12.03) 다음으로 거주자의 판정에 대하여 소득세법 제1조, 소득세법 시행령 제2조, 동 시행령 제4조를 종합하면 ‘거주자’란 국내에 주소를 두거나 1년이상 거소를 둔 개인을 말하며, 주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정하여야 하며, 국내에 주소를 두고 있더라도 외국에서 주로 거주하고 있는 경우 거주자로 볼 수 없다고 하겠다. 마지막으로 본 건에 대하여 살펴보면, 청구인과 그 가족은 2005년 이후 사실상 외국에서 주로 거주한 경우에 해당하여 그 이후 주소를 재등록하였다 하더라도 거주자에 해당한다고 보기가 어렵다 하겠다. 따라서 청구인이 소득세법상 거주자의 지위에서 쟁점아파트를 양도하지 아니한 것으로 보아 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세 규정의 적용을 배제하여 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.