재촌 요건을 충족하지 못한바, 비사업용 토지로 과세함이 정당함

청구인은 2004.7.9. 청구인의 모(母)인 청구외 홍으로부터 도 시 면 **리 113-2 대지 453㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 증여받아 취득하였다가, 이를 2007.10.22. 105백만원에 양도하였으며, 청구인은 쟁점토지 양도와 관련하여 2008.1. 양도소득세 일반세율을 적용하여 양도소득세 9,805천원을 신고 납부하였다. 처분청은 쟁점토지를 비사업용토지에 해당하는 것으로 보아 세율 60%를 적용하여 2011.1.3. 청구인에게 양도소득세 36,653천원을 경정·고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2011.4.2. 이건 심사청구를 제기하였다.

비록 쟁점토지가 공부상 지목이 대지이나, 청구인은 쟁점토지를 취득한 이후 양도일까지 기간은 물론이고, 부모가 소유한 시기부터 한번도 쟁점토지를 임대하거나 휴경하지 않았던바, 쟁점토지에 재산세가 부과되었다는 이유로 쟁점토지가 농지가 아닌 것으로 보는 것은 부당하다. 또 처분청에서는 청구인이 사업소득이 있는 사업자라고 하여 쟁점토지를 자경하지 않은 것으로 보았으나, 청구인은 영세 상공인으로, 영위 업종이 냉난방공사업으로 사업장에 상주해야하는 업종이 아니어서, 자주 쟁점토지를 왕래하며 자경을 할 수 있었다. 이에 대한 증빙으로 쟁점토지 소재 이장의 확인서, 항공촬영사진을 처분청에 제출하였음에도 처분청에서는 현장확인없이 청구인에게 이건 양도소득세를 과세한바, 이는 실질과세의 원칙 등에 반하는 것으로 부당하다. 또 세법상 비사업용토지로 적용함에 있어 농지법 관련 조문에는 300평 미만의 토지를 취득함에 있어서는 농업인이 아니라고 해도 연접지 거주와 통작거리 20㎞의 제한을 받지 아니하며, 세법도 농지법의 규정을 원용하여 제정된 것으로 통작거리 등의 규정을 적용하여 쟁점토지를 비사업용토지로 보는 것은 부당하다. 이와 같이 청구인에 대한 이건 양도소득세 과세처분은 부당하니 이를 취소하여주기 바란다.

쟁점토지는 1990년 이전부터 공부상 대지로 **시청의 토지분 재산세 과세내역서와 같이 나대지로 재산세가 과세되었다. 청구주장대로 쟁점토지가 농지로 이용되었다 하더라고, 사업용토지는 재촌요건과 자경요건을 동시에 충족하는 농지를 말하는바, 쟁점토지 보유기간 중 청구인이 쟁점토지 소재지 또는 연접지역에 거주하지 아니한 것이 주민등록상 확인되며, 청구인은 개인사업자로서 사업소득이 발생하고 있는바, 청구인이 제출한 증빙서류만으로는 청구인이 쟁점토지를 직접 자경한 것으로 보기 어렵다. 이와 같이 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 청구인에게 양도소득세를 과세한 이건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 이건의 쟁점은 쟁점토지가 비사업용토지인지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제104조의3 【비사업용 토지의 범위】

① 제96조제2항제8호 및 제104조제1항제2호의7에서 "비사업용 토지"라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)를 말한다.

1. 전·답 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

• 가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 농지법 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

• 가. 지방세법 또는 관계법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지
• 나. 지방세법 제182조제1항제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지
• 다. 토지의 이용상황·관계법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것 2) 소득세법시행령 제168조 의7 【토지지목의 판정】 법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지·임야·목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다. 3) 소득세법시행령 제168조 의8 【농지의 범위 등】

① 법 제104조의3제1항제1호에서 "농지"라 함은 전·답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막·퇴비사·양수장·지소(지소)·농도·수로 등의 토지 부분을 포함한다.

② 법 제104조의3제1항제1호 가목 본문에서 "소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지"라 함은 농지의 소재지와 동일한 시·군·구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그와 연접한 시·군·구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 "재촌"이라 한다)하는 자가 농지법 제2조제5호 의 규정에 따른 자경(이하 "자경"이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.

③ 법 제104조의3제1항제1호 가목 단서에서 " 농지법 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지의 경우를 말한다.

1. 농지법 제6조제2항제2호·제2호의2·제8호·제9호 가목 또는 라목에 해당하는 농지

2. 농지법 제6조제2항제3호 의 규정에 따라 상속에 의하여 취득한 농지로서 그 상속개시일부터 3년이 경과하지 아니한 토지

3. 농지법 제6조제2항제4호 의 규정에 따라 이농당시 소유하고 있던 농지로서 그 이농일부터 3년이 경과하지 아니한 토지

4. 농지법 제6조제2항제6호 의 규정에 따른 농지전용허가를 받거나 농지전용신고를 한 자가 소유한 농지 또는 동법 제6조제2항제7호의 규정에 따른 농지전용협의를 완료한 농지로서 당해 전용목적으로 사용되는 토지

5. 농지법 제6조제2항제9호 마목 내지 사목의 규정에 따라 취득한 농지로서 당해 사업목적으로 사용되는 토지

6. 종중이 소유한 농지(2005년 12월 31일 이전에 취득한 것에 한한다)

7. 소유자(제154조제6항의 규정에 따른 가족 중 소유자와 동거하면서 함께 영농에 종사한 자를 포함한다)가 질병, 고령, 징집, 취학, 선거에 의한 공직취임 그 밖에 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유로 인하여 자경할 수 없는 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 토지

• 가. 당해 사유 발생일부터 소급하여 5년 이상 계속하여 재촌하면서 자경한 농지로서 당해 사유 발생 이후에도 소유자가 재촌하고 있을 것. 이 경우 당해 사유 발생당시 소유자와 동거하던 제154조제6항의 규정에 따른 가족이 농지 소재지에 재촌하고 있는 경우에는 그 소유자가 재촌하고 있는 것으로 본다.
• 나. 농지법 제22조 의 규정에 따라 농지를 임대하거나 사용대할 것

8. 제사·종교·자선·학술·기예 그 밖의 공익사업을 목적으로 하는 지방세법 제186조제1호 본문의 규정에 따른 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하는 농지

9. 농지법 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 재정경제부령이 정하는 농지 4) 농지법 제6조 【농지 소유 제한】

① 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 이를 소유하지 못한다.

② 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 농지라도 이를 소유할 수 있다. <개정 1996.8.8, 1997.1.13, 1997.12.13, 1998.9.16, 1999.2.5, 2002.1.14, 2002.2.4, 2002.12.18, 2005.12.29>

1. 국가 또는 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우

교육법 및 고등교육법에 의한 학교, 농림부령이 정하는 공공단체·농업연구기관·농업생산자단체 또는 종묘 기타 농업기자재를 생산하는 자가 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요로 하는 시험·연구·실습지 또는 종묘생산용지로 농림부령이 정하는 바에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우 2의2. 주말·체험영농(농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미 또는 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년성식물을 재배하는 것을 말한다. 이하 같다)을 하고자 농지를 소유하는 경우

3. 상속(상속인에게 한 유증을 포함한다. 이하 같다)에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우

4. 대통령령이 정하는 기간 이상 농업경영을 하던 자가 이농하는 경우 이농당시 소유하고 있던 농지를 계속 소유하는 경우

5. 제12조제1항의 규정에 의하여 담보농지를 취득하여 소유하는 경우(자산유동화에관한법률 제3조 의 규정에 의한 유동화전문회사등이 제12조제1항제1호 내지 제4호의 규정에 의한 저당권자로부터 농지를 취득하는 경우를 포함한다)

6. 제36조제1항의 규정에 의한 농지전용허가(다른 법률에 의하여 농지전용허가가 의제되는 인가·허가·승인등을 포함한다)를 받거나 제37조 또는 제45조의 규정에 의한 농지전용신고를 한 자가 당해 농지를 소유하는 경우

7. 제36조제2항의 규정에 의한 농지전용협의를 완료한 농지를 소유하는 경우

8. 한국농촌공사 및 농지관리기금법 제24조제2항의 규정에 의한 농지의 개발사업지구안에 소재하는 농지로서 대통령령이 정하는 1천500제곱미터 미만의 농지 또는 농어촌정비법 제83조제4항 의 규정에 의한 농지를 취득하여 소유하는 경우

9. 다음 각목의 규정에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우

• 가. 한국농촌공사 및 농지관리기금법에 의하여 한국농촌공사가 농지를 취득하여 소유하는 경우
• 나. 농어촌정비법 제16조·제43조·제56조·제67조 또는 제85조의 규정에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우
• 다. 삭제 <1999.2.5>
• 라. 공유수면매립법에 의하여 매립농지를 취득하여 소유하는 경우
• 마. 토지수용에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우
• 바. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우
• 사. 기타 대통령령이 정하는 토지등의 개발사업과 관련하여 사업시행자등이 농지를 취득하여 소유하는 경우

③ 제22조제2호 내지 제6호의 규정에 의하여 농지를 임대하거나 사용대하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 농지라도 그 기간 중에는 이를 계속하여 소유할 수 있다. <개정 2002.12.18, 2005.7.21>

④ 이 법에서 허용된 경우를 제외하고는 농지의 소유에 관한 특례를 정할 수 없다. 5) 농지법 제7조 【농지 소유 상한】

③ 주말ㆍ체험영농을 하려는 자는 총 1천제곱미터 미만의 농지를 소유할 수 있다. 이 경우 면적 계산은 그 세대원 전부가 소유하는 총 면적으로 한다. 6) 농지법 제8조 【농지취득자격증명의 발급】

① 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·읍장 또는 면장(이하 "시·구·읍·면장"이라 한다)으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수 있다.

1. 제6조제2항 제1호·제3호·제5호·제7호 또는 제9호의 규정에 의하여 농지를 취득하는 경우

2. 농업법인의 합병으로 농지를 취득하는 경우

3. 공유농지의 분할 기타 대통령령이 정하는 원인으로 농지를 취득하는 경우 7) 농지법시행령 제10조 【농지취득자격증명의 발급】

① 법 제8조제2항의 규정에 의하여 농지취득자격증명을 발급받고자 하는 자는 농지취득자격증명신청서류를 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·읍장 또는 면장(이하 "시·구·읍·면장"이라 한다)에게 제출하여야 한다.

② 시·구·읍·면장은 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명의 발급신청을 받은 때에는 그 신청을 받은 날부터 4일 이내에 다음 각호의 요건에 적합한지의 여부를 확인하여 이에 적합한 경우에는 신청인에게 농지취득자격증명을 발급하여야 한다.

2. 농업인이 아닌 개인이 주말·체험영농에 이용하고자 농지를 취득하는 경우에는 신청당시 소유하고 있는 농지의 면적에 취득하고자 하는 농지의 면적을 합한 면적이 법 제7조제3항의 규정에 의한 농지의 소유상한 이내일 것

• 다. 사실관계

1. 청구인의 주민등록 변동상황은 다음과 같다. 기간 주소 ～1979.5.2. 1979.5.2.～205.2.1. 2005.2.2.～2007.5.26. 2007.8.27.～2007.11.4. 2007.11.5.～2008.4.14.

2. 청구인은 ‘**플랜트’라는 상호로 냉난방공사업을 1997.6.부터 현재까지 영위 중이며, 청구인의 사업장 주소는 1997.6.1.～2009.3.10. ○○ ○○구 ○○동 공구상가였다.

3. 다음(www.daum.net)지도검색결과 2005～2007년 청구인의 주민등록상 주소지였던 ‘○○ ○○ ○○ 336 ##’에서 쟁점토지까지의 직선거리는 약 57㎞이며, 자동차 소요시간은 약 1시간 18분, 운행거리는 73.0㎞로 나타나며, 도 시와 ○○ ○○구는 행정구역상 연접지역이 아니다.

4. 처분청에서 제출한 쟁점토지 2005～2007년도 재산세 과세내역서를 보면, 쟁점토지는 대지(지목코드 08)로서 해당 기간동안 종합합산대상으로 분류된 사실이 확인된다.

5. 청구인은 쟁점토지를 자경하였다고 주장하며, 다음의 증빙을 제출하였다.

• 가) 쟁점토지 소재지인 도 시 면 리 이장 김 및 주민 백, 박**이 청구인이 1994～2007년까지 쟁점토지를 경작하였다는 내용으로 작성한 확인서를 제출하였다.
• 나) 청구인을 도와 쟁점토지를 함께 경작하였다는 청구인의 동생 박의 확인서를 제출하였다. 박의 주민등록내역을 조회한바 박**은 1968년 이후부터 쟁점토지 소재지에서 계속하여 거주하였음이 확인된다.
• 다) 2003년, 2007년, 2009년 쟁점토지 항공사진을 제출하였다. 2003년 항공사진에는 짚단으로 보이는 물체가 규칙적으로 놓여있는 모습이 보이고, 2007년 항공사진에는 무엇인가 식재되어 있는 것으로 보이나, 형태가 불규칙적이며, 2009년 항공사진의 경우 작물이 빽빽이 심어져 있으며, 밭고랑 형태 등이 관찰된다.
• 라. 판단 청구인은 쟁점토지가 양도당시 농지로, 비사업용토지를 규정한 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목에 해당하지 않는바, 비사업용토지에 해당하지 않는다고 주장하므로 관련 법령과 사실관계에 비추어 청구주장을 살펴본다.

1. 우선 쟁점토지는 공부상 지목이 대지이나, 청구인이 제출한 쟁점토지 항공사진 등을 볼때 실질적으로 쟁점토지를 농지로 볼 여지는 있다고 판단된다.

2. 그러나, 쟁점토지를 농지로 보더라도, 농지의 경우 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목에서 “소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”는 비사업용 토지로 보면서, 단서규정에서 “다만, 농지법 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다”고 정하고 있는바, 단서 규정에 해당하지 않는다면, 재촌·자경요건에 충족하지 않으면 쟁점토지를 사업용토지로 볼 수 없다고 규정하고 있다. 우선 소득세법시행령 제168조의8 제3항 의 각호에서 주말체험농지 등을 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서의 “ 농지법 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로 대통령령이 정한 경우”로 규정하고 있다. 이에 쟁점토지가 특히 주말체험농지에 해당하는지 여부를 살펴보면, 이른바 주말체험농지에 해당하기 위해서는 2003.1.1.이후 농지취득자격증명을 발급받아 취득한 농지로 1,000㎡ 이내의 농지를 말하는 것인바, 청구인은 농지취득자격증명원을 받지 않고 쟁점토지를 취득함으로서 쟁점토지는 비사업용토지에서 제외되는 주말체험영농농지의 요건을 충족하지는 못한 것으로 보인다. 따라서 쟁점토지는 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서규정에 해당하지도 않으므로 재촌․자경요건을 충족한 경우에만 사업용토지로 인정될 수 있다.

3. 다음으로 쟁점토지가 재촌․자경한 토지인지를 살펴보면, 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동에 거주하여 쟁점토지 소재지나, 쟁점토지 소재지와 연접한 시·군·구에 거주하지 아니한 사실이 명백하므로, 자경여부를 검토할 필요도 없이 쟁점토지는 소유자가 농지소재지에 거주하지 않거나 경작하지 아니한 토지로 볼 수 있다.

4. 따라서 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 청구인에게 양도소득세를 과세한 이건 처분은 달리 잘못이 없다.

이건 심사청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.