사실상 주거용으로 사용하는 오피스텔은 주택에 해당

청구인은 1986.7.16. 취득한 ○○시 ○○구 ○○동 1507-23호 단독주택 249.87㎡, 대지 192.50㎡(이하 “ 쟁점주택 ”이라 한다)를 2009.10.12. 청구외 유○○에게 ○○○백만원에 양도하였다. 청구인은 2009.5.12. ○○시 ○○구 ○○동 1327번지 □□팰리스 1203호를 취득하였기에 쟁점주택이 대체취득을 위한 일시적 1세대 2주택에 해당하는 것으로 보아 양도가액 9억원 이하에 대하여는 비과세를 적용하고 9억원 초과분에 대한 양도소득금액을 계산하여 2009.12.31. 2009년 과세연도 양도소득세 5,004,890원을 신고․납부하였다.

○○세무서장(이하 “처분청 ”이라 한다)은 2010.9.10. 양도소득세 실지조사를 하여 청구인의 배우자 고○○이 소유한 ○○시 ○○구 ○○동 1446-11 □□슈퍼빌 1111호(이하 “ 쟁점오피스텔 ”이라 한다)가 쟁점주택 양도일 현재 주택으로 사용되고 있다고 판단하여, 쟁점주택을 양도할 상시 1세대 3주택을 보유하고 있으므로 1세대 1주택 비과세요건을 충족하지 못한 것으로 보아 청구인의 신고내용을 부인하고 2009.11.5. 2009년 과세연도 양도소득세 441,609,270원을 경정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2011.1.31. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 청구인의 쟁점주택에 대한 처분청의 고지처분은 청구인의 배우자 고○○이 취득․보유 중에 있는 쟁점오피스텔이 주택이므로 쟁점주택이 1세대 1주택에 해당하지 아니한다는 취지로 결정되었다. 청구인의 배우자 고○○의 2007.1.3. 쟁점오피스텔의 취득경위를 보면 쟁점오피스텔은 거주지 인근에 위치하고 있어 부동산업자로부터 투자권유를 받고 그 당시 남편이 지병으로 법무사 사무실 운영에 힘이 부치어 폐업하고 연락 사무실 등으로 이용하게 할 목적으로 취득하였으나, 청구인인 남편이 기존 법무사 사무실 정리에 시간이 필요함에 따라 쟁점오피스텔을 일시적으로 임대하였다. 쟁점오피스텔은 공부상 면적이 10평 남짓한(36.89㎡) 오피스텔로 사회통념상 전 가족이 거주목적에 사용하기에는 부적합한 장소임에도 처분청은 쟁점오피스텔이 조사일 현재(2010.3.12.) 주거에 공할 수 있는 시설(주방용품, 세탁기 등)이 있는 점으로 보아 주택으로 판정하였으나 쟁점오피스텔 소유자 고○○은 당해 물건을 오피스텔로 임대계약 하면서 세입자의 주거용 전용을 방지하기 위하여 주민등록을 이전하지 말도록 최소한의 주의를 다한 만큼 세입자의 주거용 사용 여부에 대하여 까지 임대인에게 그 책임을 묻는 것은 부당하다고 사료된다. 그리고 쟁점주택 양도일 현재(2009.10.12.) 쟁점오피스텔 세입자인 신○○은 쟁점오피스텔을 대학원 준비를 위한 임시 사무실로 사용한 것으로 붙임 확인서와 같이 확인하고 있고, 이후 세입자들 또한 전체 가족이 아닌 임차인 혼자 사용한 것으로 확인되는 것을 보면 쟁점오피스텔이 주거전용으로 사용되었다고 보기는 어렵다.
• 나. 청구인은 쟁점주택을 23년간 보유하다가 양도하였고 거주이전 목적으로 취득한 1주택외 여타 주택을 취득한 사실이 없다. 처분청이 쟁점주택에 대한 추징세액으로 441백만원을 고지․결정하였으나 청구인의 배우자가 보유중인 쟁점오피스텔이 세입자가 거주목적에 사용하였다는 확실하지도 않은 사유만으로 주택으로 보아 해당 오피스텔의 시가상당액(250백만원)의 2배에 달하는 세액을 추징하는 것은 사회통념상 이해하기 어렵다. 물론, 쟁점오피스텔을 청구인 또는 청구인의 가족이 직접 거주지로 사용하였다면 받아들일 수 있겠으나, 세입자가 임의로 주거 전용한 부분까지 임대인에게 그 책임을 묻는 것은 불합리하다고 사료되며, 특히 쟁점주택 양도일 현재로 쟁점오피스텔을 세입자가 주거에 전용하였다는 사실도 그 내용이 불분명하다면, 쟁점오피스텔의 주택해당 여부는 쟁점주택 양도시점의 공부상 용도에 따라 오피스텔로 판단하여야 한다. 따라서 쟁점오피스텔은 청구인 가족보유 주택수에서 제외되어야 하고, 쟁점주택은 1세대 1주택에 해당함으로 처분청의 쟁점주택에 대한 양도소득세 과세처분은 취소되어야 한다. ≪ 청구인의 추가 주장 ≫ 처분청의 의견서 중 쟁점주택에 대한 과세시점인 2009.10.12. 당시 쟁점오피스텔 세입자가 아닌 전․후의 세입자에 관한 부분은 쟁점의 핵심만 흐릴 뿐 본 건 처분과 아무 관련이 없다. 처분청의 의견서 중 세입자의 언니(출가외인)에게 확인했다는 부분은 과세시점인 쟁점주택 양도당시 쟁점오피스텔에 대한 사용내역이나 목적이 확실하고도 명확하게 객관적인 증거가 나타나지 않는 상황에서 이미 첨부된 확인서와 같이 세입자가 연구용 사무실로 임차하고 사용하였는데도 가장 결정적 요소가 되는 부분을 세입자에게 확인한 바도 없이 제3자의 불분명한 추측성 진술에만 의존하여 주거용 주택으로 단정한 것은 부당하며 법의 취지에도 맞지 않고 더구나 23년간 주택 하나로(다른 곳에 주민등록 한번 옮긴 사실이 없음) 살아온 청구인에게 파멸을 가져올 수밖에 없는 기 납부액에 100배에 가까운 세금을 중과한 것은 너무나도 가혹하다. 처분청의 의견서 중 “임차인의 주민등록이전을 하지 아니한다.”라는 부분은 액면 그대로 주거용으로 전용하는 것을 방지하기 위하여 최선을 다한 것이지 양도세 중과를 회피하는 다른 방법이 전혀 없는 것도 아닌데 사실을 은폐하기 위한 표기라고 주장하는 것은 그야말로 사람의 마음까지 왜곡하는 억지일 뿐이다. 국가기관의 건축물관리대장에 업무용 건물로 표기되어 있는 것을(등록세․취득세 등은 업무용 건물로 납부) 주거용 건물로 단정하여 국민에게 과중한 부담을 주는 처분은 명백하고 엄격한 근거가 필요한바 그렇지 못했다면 쟁점주택에 관한 청구인에 대한 양도세 중과는 당연히 취소되어야 한다.

청구인은 쟁점오피스텔이 협소하여 전 가족이 거주하기에 부적합함에도 처분청은 주방용품 및 세탁기 등의 시설이 있다하여 주택으로 판단하였으나 임대차계약시 세입자의 주거용 전용을 방지하기 위하여 주민등록을 이전하지 말도록 최대한의 주의를 다한 만큼 세입자의 주거용 사용여부에 대하여 까지 임대인에게 책임을 묻는 것은 부당하며 쟁점오피스텔 세입자 중 신○○은 대학원 준비를 위한 임시 사무실로 사용한 사실을 확인하고 있고, 양도일 현재 쟁점오피스텔의 주거 전용사실이 불분명하다면 공부상 용도인 오피스텔로 판단하여야 한다고 주장하고 있으나, 쟁점오피스텔에 대한 그 동안의 임대차계약 및 거주내용을 살펴보면 ․ 2008.2.18. ～ 2009.2.17.까지 인접 학원 강사 거주 ․ 2009.3.21. ～ 2010.3.21.까지 세입자 신○○(대학원생) 거주 ․ 2010.3.12. ～ 조사일 현재까지 세입자 이○○(회사원)가 거주한 사실이 오피스텔 전세계약서 및 공인중개사 확인서에 의하여 알 수 있듯이 청구인은 쟁점오피스텔을 처음부터 주거용으로 임대한 사실이 확인되며, 쟁점주택의 양도시점에 쟁점오피스텔에 거주한 세입자 신○○(대학원생)의 거주사실에 대하여 임대차계약에 직접 참여하였을 뿐만 아니라 세입자 신○○의 거주사실을 잘 알고 있는 신□□(신○○의 언니)에게 확인한 바, 임대차계약시 부동산중개사무실에서 주민등록 전입신고를 하지 않는 대신 전세금 담보를 위하여 전세권설정을 하였으며, 신○○이 직접 임차기간 동안 거주하였음을 확인하였다. 또한 청구인의 배우자 고○○과 세입자 신○○이 체결한 오피스텔 전세계약서상 특약사항 제3호에 “임차인은 주민등록의 이전(전입신고)을 하지 아니한다.”라는 내용을 두고 청구인은 “주거용으로 전용하는 것을 방지하기 위하여 최선을 다 하였다”고 주장을 하고 있으나 이는 처음부터 주거용으로 임대한 사실을 은폐하기 위한 단순표기에 불과하며 임차인에게 주거용로 사용하지 말라는 의미는 아닌 것으로 판단된다. 이와 같이 쟁점오피스텔은 주거용으로 임대하고 주거용으로 사용한 사실이 확인되므로 이를 주택 수에 포함하여 1세대 3주택으로 과세한 부과처분은 정당한 것으로 판단된다.

• 가. 쟁점 쟁점오피스텔이 주택에 해당하는지 여부 를 가리는 데 있다.
• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(명의)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.(이하 생략) 2) 소득세법 【양도소득금액】

① 양도소득금액은 제94조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 "양도가액"이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 "양도차익"이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 "장기보유 특별공제액"이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제1항 제4호부터 제10호까지의 규정에 따른 세율을 적용받는 자산 및 제104조 제6항을 적용받는 자산은 제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여 그 자산의 양도차익에 다음 표 1에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도 차익에 다음 표 2에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한

• 다. ③ 제89조 제1항 제3호에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유 특별공제액은 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다.

④ 제2항에서 규정하는 자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다. 다만, 제97조 제4항의 경우에는 증여한 배우자 또는 직계존비속이 해당 자산을 취득한 날부터 기산(기산)한다.

⑤ 양도소득금액의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 4) 소득세법 제104조 【양도소득세의 세율】

④ 제1항의 규정에 의한 세율은 그 세율에 100분의 15를 가감한 범위안에서 대통령령으로 조정할 수 있다. 다만, 부동산 가격의 안정을 위하여 필요한 경우에는 그 적용대상을 다음 각호의 1에 해당하는 부동산에 한정할 수 있다.

1. 제104조의2 제2항의 규정에 의한 지정지역 안의 부동산

2. 제104조의2 제2항의 규정에 의한 지정지역 안의 부동산으로서 대통령령이 정하는 1세대 2주택 이상에 해당하는 주택

⑥ 제1항제2호의3부터 제2호의6까지의 규정에 해당하는 주택을 2010년 12월 31일까지 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 같은 항 제2호의3부터 제2호의6까지에서 규정한 세율을 적용하지 아니하고 다음 각 호에 따른 세율을 적용한다.

1. 제1항 제2호의3 및 제2호의4에 해당하는 주택: 양도소득과세표준의 100분의 45(그 보유기간이 1년 미만인 주택은 제1항 제2호의2에 따른 세율)

2. 제1항 제2호의5 및 제2호의6에 해당하는 주택: 제1항 제1호에 따른 세율 (그 보유기간이 2년 미만인 주택은 제1항제2호 또는 제2호의2에 따른 세율) 5) 소득세법 제114조 【양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지】

① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 하여야 할 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 한 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 한 자의 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

③ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 후 그 결정 또는 경정에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때에는 즉시 이를 다시 경정한다.

④ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 따른 가액에 의하여야 한다.

⑤ 제94조 제1항 제1호의 규정에 따른 자산의 양도로 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 확정신고를 하여야 할 자(이하 이 항에서 "확정신고의무자"라 한다)가 그 신고를 하지 아니한 경우로서 양도소득과세표준과 세액 또는 확정신고의무자의 실지거래가액 소명 여부 등을 고려하여 대통령령이 정하는 경우에 해당하는 때에는 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제4항의 규정에 불구하고 부동산등기법 제57조제4항 의 규정에 따라 등기부에 기재된 거래가액(이하 이 조에서 "등기부기재가액"이라 한다)을 실지거래가액으로 추정하여 양도소득과세표준과 세액을 결정할 수 있다. 다만, 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 등기부기재가액이 실지거래가액과 차이가 있음을 확인한 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥ 제4항의 규정을 적용하는 경우 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

⑦ 제4항부터 제6항까지의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액·매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령이 정하는 방법에 의하여 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다.

⑧ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항부터 제7항까지의 규정에 따라 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 때에는 이를 당해 거주자에게 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 통지하여야 한다.

⑨ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용함에 있어서 제94조 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 의한 주식 등의 양도차익에 대한 신고내용의 탈루 또는 오류 기타 거래내역의 적정성을 확인할 필요가 있는 경우에는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 등 다른 법률의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 투자매매업자 또는 투자중개업자 및 당해 주식 등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인에 이를 조회할 수 있다.

• 다. 사실관계 전입일 세대주 주소지 비 고 1986.04.07. 청구인

○○ ○○구 □□동 1507-23 전입 1988.01.01. 〃

○○ ○○구 ○○동 1507-23 행정구역 변경 2008.04.25. 〃

○○ ○○구 ○○동 1327

□□□□팰리스2차 1203 전입 가. 청구인의 주민등록이력은 다음과 같다. 소유자 소재지 구분․면적 (㎡) 공부상 용 도 취득일 양도일 비 고 청구인

○○동 1507-23 단독 249.8 주택 1986.6.30. 2009.10.12. 양도주택

□□□□팰리스 2차 1203 아파트 127.3 주택 2009.5.12. 대체주택 고○○ (배우자)

○○동 1446-11

□□슈퍼빌 1111 오피스텔 36.890 오피스텔 2007.1.3. 주거용 오피스텔 나. 청구인 및 배우자의 건물취득 및 양도내역은 다음과 같다. 다. 2008.3.13. 청구인의 처 고○○과 임차인인 신○○의 쟁점오피스텔 전세계약서 특약사항에 “3. 임차인은 주민등록의 이전(전입신고)을 하지 아니한다. 5. 기타 사항은 상가임대차보호법 및 대법원판례에 따른다.”고 기재되어 있다. 라. 쟁점오피스텔 등기부등본에 의하면 2009.3.23. “전세금: 120,000,000원, 범위: 업무용 건물의 전부, 전세권자: 신○○(83**-2****), 주소:

□□ ○○시 ○○구 ○○동 875, 302호”로 전세권 설정 후 2010.3.12. 해지하였음이 확인된다. 마. 처분청에서 2010.6.25. 쟁점오피스텔 임차인 신○○의 언니인 신□□(71**-2****)을 방문하여 작성한 ｢문답서｣에 의하면 쟁점오피스텔 전세계약은 신□□이 하였으며, 동생 신○○이 실지 거주를 하면서도 주민등록을 이전하지 않고 전세권설정을 한 이유는 “특약사항에 주민등록을 이전하지 않기로 했으므로 전세금을 보증받기 위해 전세권을 설정하였다.”고 진술하고 있다. 바. 2010.12.2. 임차인 신○○이 작성한 ｢사실확인서｣에 의하면 “임차한 목적은 임대인 외에 누구한테 자세히 말한 사실은 없지만 대학원 준비 중이어서 연구논문 작성 등으로 연구실로 활용하고자 임차하였다.”고 확인하고 있다. (천원) 구 분 당초신고 경정결정 차 액 양도가액 1,280,000 1,280,000 0 양도차익 268,654 904,940 636,286 장기보유특별공제 223,893 0 △223,893 양도소득금액 44,756 904,940 860,184 과세표준 42,256 902,440 860,184 결정세액 5,004 446,614 441,610 기납부세액 5,004 5,004 0 차감고지세액 0 441,610 441,610 사. 처분청은 청구인은 1세대 3주택자로 보고 장기보유 특별공제를 배제하여 양도소득세 부과하였는바, 양도소득세 결정결의서 주요 내용은 아래와 같다. 아. 처분청에서 2010.6월 쟁점오피스텔에 출장하여 내부를 촬영한 사진을 제출한바, 청구인은 신○○이 거주할 당시의 것이 아니므로 인정할 수 없다고 주장하고 있다. 라. 판단 청구인은 쟁점오피스텔을 주택으로 볼 수 없다고 주장하는바, 이에 대해 살펴본다. 청구인의 배우자가 쟁점오피스텔의 취득일로부터 현재까지 부동산임대 사업자등록한 사실이 없고, 비록 청구인의 배우자가 임차인에게 주민등록 이전을 하지 않도록 하는 등 주의를 다하였으나, 처분청의 현지확인 결과 쟁점오피스텔은 세탁기, 씽크대, 옷장, 장롱 등이 붙박이로 설치되어 내부구조가 주거용으로 적합한 형태를 갖추고 있어 언제든지 용도나 구조변경 없이 주택으로 사용가능하며, 소득세법 제89조 제1항 제3호 및 동법 시행령 제154조의 규정에 의하여 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택을 판정함에 있어 “주택”이라 함은 공부상 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하는 것(재재산46014-40,2003.2.18.외 다수)으로 해석하고 있는 바, 따라서 쟁점오피스텔을 주거용 건물로 보아 이를 주택수에 포함하여 1세대 3주택으로 과세한 당초 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.