1세대 1주택 여부

청구인은 2005.8.5. ×××시 ××구 ××동 ***-1번지 △△△△△△아파트 312동 301호(이하󰡒쟁점주택󰡓이라 한다)를 취득하여 2008.8.11. 양도하고, 같은날 1세대 1주택 비과세로 양도소득세 예정신고를 하였다.

○○○세무서장은 청구인의 배우자 김○○이 쟁점주택 양도 당시 ×××시 ×× 구 ××동 **-3번지 소재 주택 등 3주택을 소유하고 있었고, 청구인은 쟁점주택외에 ×××시 ××구 ××동 *-1번지 ○○마을 ◇◇◇◇◇◇ 707동 2202호(이하󰡒대체취득아파트󰡓라 한다) 를 소유하고 있음을 확인하고 청구인을 1세대 5주택자로 보아 2009.11.25. 청구인에게 양도소득세 200,687천원의 과세 예고통지를 하였으며, 2010.1.27. ○○○세무서장의 과세전적부심사결정을 거쳐 2010.4.1. 청구인의 주소지 관할서인 △△△세무서장(이하󰡒처분청󰡓이라 한다)이 청구인에게 양도소득세 205,348천원을 결정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2010.6.14. 이의신청을 거쳐 2010.10.19. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 청구인과 김○○은 사실상 부부가 아니다.

1. 청구인은 쟁점부동산의 양도일 현재 김○○과 사실상 이혼한 사이로서 2005년 11월 주민등록을 달리하기 이전부터 별거하여 청구인은 ○○에 거주하고 김○○은 ☆☆에 거주하였다.

2. 청구인과 김○○은 2005년 헤어지기로 합의하면서 서류상 이혼은 아이들이 충분히 자란 이후로 미루되 청구인이 김○○에게 5천만원을 주고 두 아들은 청구인이 부양하며, 김○○은 양육비만 일부 부담하기로 하였고 이러한 약속에 따라 청구인은 김○○에게서 아이들의 양육비 명목으로 2005년 11월 이후로 지금까지 약 1천5백만원을 받았다.

3. 청구인은 부동산투자사업과 ◇◇◇◇◇, 홈패션 등 개인사업을 영위하면 서 경제적으로도 김○○과 별도의 세대를 구성하여 독립된 생활을 하였고, 서로

○○과 ☆☆에 산다는 것만 알고 있었고 정확한 주소도 모르는 상태였으며 아이들 일로 부득이한 경우가 아니면 전화연락도 하지 않았기 때문에 쟁점부동산을 양도하거나 김○○의 부동산을 취득하는 등의 일을 서로가 알 수도 없었고 알릴 필요도 없었다.

• 나. 1세대 1주택 판정은 사실혼 관계를 기준으로 판단해야 한다.

1. 처분청은 1세대 1주택판정은 법률상부부인지 여부로 판단하여야 한다고 주장하지만 사실상 이혼상태로 있는 별거부부의 경우 배우자가 법률상 이혼하지 않고 별도로 세대를 구성하여 일시적 별거가 아닌 사실상 이 혼상 태에 있다면 동일세대로 볼 수 없는 것이고(국심 2001구2498, 2002.1.8), 또한 법률상 배우자가 사실상 이혼상태이고 별도의 세대를 구성하여 각각 다른 사람과 사실혼 상태라면 동일세대로 볼 수 없다.(국심2000서2950, 2001.5.31. 및 국심 2004구954, 2004.6.22.) 라는 결정 등의 심판례는 1세대를 판단함에 있어 각 사안에 대하여 사실혼과 법률혼 관계를 모두 따르고 있음을 알 수 있다. 2) 혼인관계는 가족법과 불가분의 관계에 있으므로 법리적인 측면에서 보면 법률혼을 따라서 판단하는 것이 법적 안정성을 확보할 수 있으나 조세법적인 측면에서는 실질과세의 원칙에 따라 사실혼 관계를 따르는 것이 오히려 합리적이다. 비록 법률상의 혼인에 대하여 협의상 이혼 또는 재판상이혼의 절차를 이행하더라고 사실상의 이혼이 아닌 양도세 회피용 이혼에 해당하는 경우에는 이혼의 실질이 없으므로 혼인상태의 지속에 해당한다는 심판례(국심2000서2990, 2001.4.25)에서 보듯이 조세의 회피를 목적으로 위장 이혼하는 경우에 실질에 따라 혼인관계의 지속으로 보는 것이 합리적이라면 사실상의 이혼관계에 대해서도 당연히 과세관청이 조사하고 판단하여, 사실상의 이혼관계가 맞다면 이를 인정하는 것이 과세의 형평에 맞는 것이다.

• 다. 감면규정 가운데 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세 공평의 원칙에도 부합하므로 청구인의 쟁점아파트 양도에 대해 1세대1주택 비과세 요건에 해당한다고 보기는 어렵다는 처분청의 판단은 부당하다.

1. 1세대 1주택의 비과세 규정은 감면규정이 맞고 특혜규정이라고도 할 수 있지만 1세대 3주택 중과규정은 부동산투기를 막기 위한 일시적인 조세정책적 목적의 중과규정이고 청구인은 1세대 1주택 비과세 규정에 해당하지 않는다면 중과세를 당하는 처지에 놓여있다. 이에 대하여 처분청은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다고 하고 있으나 청구인은 위에서 언급한 바와 같이 법률상의 배우자인 김○○과 2005년 11월 이후로 생계를 같이하지 않고 있으며 청구인에게 특별한 소득도 없는 상황에서 법률상 배우자인 김○○은 두 아이의 양육비도 거의 부담하지도 않았다. 따라서 사실상 이혼관계에 있음에도 불구하고 법률상 혼인관계라는 이유만으로 실질과는 반대로 청구인의 경우 1세대 1주택에 해당하지 않아 비과세를 적용 받을 수 없을 뿐 아니라 오히려 3주택의 중과세를 당하는 것이 세법을 엄격하게 해석하여 조세공평의 원칙에 부합하는 것은 아니다.

• 가. 청구인은 쟁점부동산 양도일 현재 남편 김○○과는 생계를 달리한 것은 물론이고 어디에 사는지 정확한 주소도 모르는 상태로 사실상 이혼한 사이로 1세대1주택 비과세로 양도소득세 예정신고한 내용이 정당하다고 주장하는바,
• 나. 청구인은 남편과는 사실상 이혼한 사이라고 하나 2009.5.18. 남편과 세대 를 합가한 사실이 주민등록초본으로 확인되고, 소득세법 시행령 제154조 제2항 제2호 의 규정에 의하여 배우자가 없는 때에도 1세대로 보는이혼한 경우의 ‘이혼시기’는 호적법에 정한 바에 의하여 신고한 날이 되는 것이나 청구인은 이혼신고를 한 사실이 없으 므로 사실상 이혼하였다는 청구인 주장은 이유 없으며, 또한 아래 판례 등과 같이 1세대 1주택 비과세 판정시 부부는 동거여부 및 생계를 같이 하는지 여부에 관계없이 별도의 세대를 구성하고 있더라도 법률상 부부라는 사실만으로 1세대 1주택 비과세 여부를 판단하고 있다.

1. 1세대 1주택 해당여부를 판정함에 있어, 사실상 이혼상태에 있는 별거부부의 경우에도 법원의 이혼확정 판결이전까지는 법률상 부부라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성한다고 보는 것이 타당하다(조심2009중0219, 2009.8.13).

2. 가족이 거주자와 1세대를 구성하기 위하여서는 거주자 또는 그 배우자와 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이할 것을 요구하는 것과는 달리 거주자의 배우자가 거주자와 1세대를 구성하는 데에는 배우자라는 것 외에 아무런 제한을 두지 아니하고 있고, 거주자의 배우자는 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성한다고 보아야 한다.(서울행정법원 2008구단18048, 2009.4.10)

• 다. 따라서, 청구인은 쟁점부동산 양도당시 남편인 김○○과는 2005.11.18. 이후 주민등록을 달리하기 이전부터 별거생활을 하였고 사실상 이혼 관계에 있었다고 하나 쟁점주택 양도당시 법률상 혼인관계를 유지하고 있었음이 확인되므로 1세대 3주택으로 보아 과세한 당초처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구인이 양도한 쟁점주택이 1세대 1주택에 해당하는지 여부
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제89조 【비과세양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 2) 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 "대통령령이 정하는 1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. 3) 소득세법 기본통칙 89-2【부부간에 각각 단독세대를 구성할 경우 세대 의 범위】 비과세되는 1세대 1주택에 있어서 부부가 각각 단독세대를 구성하였을 경우 에도 동일한 세대로 본다. 4) 민법 제812조 【혼인의 성립】

① 혼인은가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. 5) 민법 제836조 【이혼의 성립과 신고방식】

① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아가족관계의 등록 등에 관한 법률의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

6. 국심2004서3808(2005.4.13) 별거사실이 오랫동안 계속되고 있는 경우 호적상 부부를 별도세대로 보아 1세대 1주택 여부를 판단하는 것이 타당함(국심2000서2950, 2001.6.1. 국심 2001구 2498, 2002.1.9. 같은 뜻).

7. 국심2006중0634(2006.9.15. 합동회의) 배우자는 사실상 생계를 같이하는지 여부는 묻지 아니하고 그 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성한다고 해석됨.

8. 심사양도2008-0022(2008.5.28) 이혼이라 함은 법률상 혼인관계를 해소하는 것뿐만 아니라 사실상 이혼상 태에 있는 경우도 포함하는 것이므로 남편과 사실상 이혼상태에서 남편을 제외한 세대전원이 해외로 이주하였으므로 1세대1주택 양도로 비과세 적용함이 타당함.

9. 조심2009서2191(2009.08.13) 1세대 1주택 해당여부를 판정함에 있어, 사실상 이혼상태에 있는 별거부부의 경우에도 법원의 이혼확정 판결이전까지는 법률상 부부라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성한다고 봄이 타당함.

10. 서울행정법원 2008구단18048(2009.4.10) 가족이 거주자와 1세대를 구성하기 위하여서는 거주자 또는 그 배우자와 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이할 것을 요구하는 것과는 달리 거주자의 배우자가 거주자와 1세대를 구성하는 데에는 배우자라는 것외에 아무런 제한을 두지 아니하고 있고, 거주자의 배우자는 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성한다고 보아야 함.

11. 국세청 과세자문(법규과 -1850, 2006.5.12) 소득세법 시행령 제154조 제2항 제2호 의 규정에 의하여 배우자가 없는 때에도 1세대로 보는이혼의 경우의 이혼시기는 호적법에 정한 바에 의하여 신고한 날이 되는 것임.

12. 심사양도2009-0252(2009.12.7) 1세대 1주택에 의한 양도소득세의 비과세 규정을 적용함에 있어 1세대라 함은 법률혼 상태를 뜻하므로 청구인과 같은 사실상 이혼의 경우를 적용할 수 없다 할 것임. 13) 대법원 98두17463(1999.2.23) 주택의 양도당시 법률상 배우자가 있다면 비록 그 부부관계가 실질적으로 파탄에 이르렀다고 하더라도, 세법규정의 엄격해석의 원칙상 배우자가 없는 경우를 전제로 하는 구 소득세법시행령(1994.12.31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것) 제15조 제2항은 그 적용이 없다고 할 것이므로 그 부부의 일방만으로 여기서 말하는 1세대를 구성한다고 볼 수 없음.

• 다. 사실관계 1) 청구인의 주민등록상 거주지 현황은 주민등록 등에 의하여 다음과 같 이확인된다. 청구인 배우자(김○○)

○○ ○○구 ○○동 514-11(1990.3.17.～2005.8.29) 16번 이전

○○○ ○○시 ○○ 1015 (2005.8.29～2009.5.17) 8번 이전 ☆☆ ○구 ○○ 919-21 (2005.11.18～2009.4.2) 4번 이전 ☆☆ ○○ △△ 1524(청구인 2009.5.18～2009.12.9), (남편 2009.4.3～2010.11.28.)

○○ △△ △△ △△ 1251-534 (2009.12.10～현재)

○○ ○○○구 ○○동 2-3

○○아파트 ***호(2010.11.29～현재) ※ 1990년부터 현재까지 청구인은 24번, 김○○은 19번 전출입함. 2) 청구인이 경제적으로 별도의 세대를 구성하였다는 사실의 입증자료로 제 출한 폐업사실증명원의 내용은 다음과 같다. 사업장소재지 사업기간 상호 및 업종 사업자명의

○○ ○○ ○○ 157 2004.3.29～2004.10.6 ◇◇◇◇◇ (음숙 한식) 청구인

○○ ○○ ○○ 157 2005.10.6～2005.12.21

○○ (의복수선) 청구인

○○ ○○ △△ 3-7 2007.3.28～2007.10.30 △△ (소매업) 청구인

○○ △△ ○○ 618-1 2008.1.28～2009.4.20

○○○클럽 (소매업) 청구인

3. 청구인은 큰아들 김☆☆가 공기가슴증이라는 병명으로 2007.10.29.부터 2007.11.11.까지 입원치료 받았고, 청구인이 2009.3.17. 자궁근종 및 빈혈 등의 병명으로 진료를 받았다는 증빙으로 입원확인서 진단서 의사소견서 등을 제출하면서 청구인의 건강이 악화되고 경제적으로 어려운 상황이었다고 주장하고 있다. 4) 한편, 청구인의 남편 김○○은 이 건 심리일 현재 ☆☆☆시 ☆☆구 ☆☆ 동 1328-16번지에서 ‘□□□□□□□□□ 센터'라는 부동산 컨설팅사무소(2008.8.30. 개업)를 운영하고 있으며, ○○ ○○○구 ○○동에 2010.11.29. 단독 세대로 전입한 사실이 국세통합관리시스템에 의하여 확인된다.

5. 이 건 심리기간 중 청구인의 배우자 김○○(010-**-**)은 전화통화에 서 청구인과 성격차이 등으로 인해 10년전부터 사실상 별거상태에 있으며, 아이들 문제로 그 동안 법률상 이혼은 하지 아니하였으나 내년 1～2월에 법적이혼을 하자고 청구인과 합의한 상태라는 진술을 하였다.

• 라. 판단 1) 청구인은 김○○과 2005년부터 별거를 하여 사실상 이혼상태인 별도의 세대 를 구성하여 왔으므로 쟁점주택의 양도소득은소득세법제89조(비과세 양도소득)에 따른 1세대 1주택 비과세 양도소득에 해당한다는 주장이나 2) 현행민법제812조(혼인의 성립)에서 혼인은가족관계의 등록 등에 관 한 법률에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 규정하고 있어, 거주자의 배우자가 사실상 동거하고 생계를 같이 하는지 여부를 묻지 아니하고, 그 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성하는 것으로 해석된다고 할 것이며, 배우자가 없는 경우란 법률상 이혼한 경우를 말하며, 사실상 이혼상태는 해당되지 아니하는 것인 바(조심 2009서 2191, 2009.8.13. 국심 2006중 634, 2006.9.15. 합동회의, 대법 98두 17463, 1999.2.23)

3. 쟁점주택 양도일 현재 쟁점주택의 1세대 1주택 비과세 여부를 판단함에 있어, 김○○ 소유의 쟁점외주택을 청구인 소유 주택 수에 포함하여 1세대 3주택에 해당되는 것으로 판단되므로, 청구인이 2005년부터 김○○과 별 거로 별도의 세대를 구성하였다는 이유만으로 쟁점주택의 양도를 1세대 1주택 비과세에 해당한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2 호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.