양도소득세 부과처분 취소

청구인은 2003. 4.25. AA KK YY JJ AAA-1 @@상가 114호의 분양권(이하 “쟁점분양권”이라 한다)을 청구외 김BB(이하 “양도자”라 한다)으로부터 115,800,000원에 매수하여 2003.7.15. 청구외 정CC(이하 “양수자”라 한다)에게 쟁점분양권을 양도하고 2003.8.28. 양도소득세 예정신고를 하면서 양도가액은 115,800,000원이고 양도차익은 없는 것으로 신고하였다. 처분청이 쟁점분양권의 취득자가 2006.12.1. 쟁점분양권을 양도하고 양도소득세 신고시 쟁점분양권 취득가액을 165,800천원으로 신고한 사실에 대하여 청구인이 양도가액 5천만원(이하 “쟁점권리금”이라 한다.)을 과소 신고한 것으로 보아 2010.2.5. 양도소득세 29,820,884원을 결정 고지하자 청구인은 이에 불복하여 2010.8.10. 이 건 심사청구를 하였다.

쟁점권리금을 중개업자에게 중개수수료로 준 사실을 인정할 수 있는지 여부에 관하여

• 가. 2003. 8.11. 쟁점분양권양도시 받은 권리금 5천만원을 중개인에게 중개수수료로 지급하였다
• 나. 청구인이 당시 투자목적으로 다수의 부동산을 취득하여 자금사정이 여의치 않은 상태에서 쟁점분양권이 시행사와 시공사, 토지주와 일부 분양계약자간 다툼으로 문제가 발생하여 청구인은 원금만이라도 회수할 목적으로 청구외 중개업자에게 매도를 맡기면서 원금인 115,800,000원보다 더 받은 금원은 광고비와 중개수수료조로 가져도 좋다며 2003.7.15. 급매도를 한 것이다.
• 다. 청구인과 정점분양권 매수인간 매매가액은 165,800천원이었으나 청구외 중개업자가 중개수수료를 누락시키기 위하여 검인계약서 작성시 115,800천원이라고 다운계약서를 작성한 것이며

• 또한 청구인이 중개업자를을 믿고 거래하였기 때문에 당시 중개수수료영수증을 수수하지는 않았지만 중개수수료를 지급한 사실을 입증하기 위하여 2003. 8.11. 자로 중개업자에게서 받은 돈을 송금받고 같은 날 중개업자에게 중개수수료 5천만원을 재송금하였다.

• 다. 따라서 청구인의 쟁점분양권 취득과 매매당시의 거래정황 및 청구외 중개업자의 인감증명을 첨부한 거래사실확인서와 금융거래내역서에 근거하여 청구인이 중개업자에게 중개수수료 5천만원을 지급한 사실이 틀림없으므로 필요경비로 인정하여야 한다. 쟁점권리금을 중개수수료로 준 사실을 인정한다면 이를 쟁점분양권 양도와 관련한 필요경비로 볼 수 있는지 쟁점분양권은 청구인이 취득 전부터 선 분양자인 청구외 김aa이 1차 중도금도 납부하지 않은 상태였으나 시행사는 계약취소도 하지 않았을 정도로 하자가 있던 물건이었는데 청구인이 권리금을 받는다는 것은 있을 수 없는 일이었으며 따라서 투자 원금만이라도 회수코자 중개업자 에게 부탁하여 급매도를 한 것이므로 권리금으로 받은 금원을 중개수수료로 지급한 것은 쟁점분양권양도를 위하여 꼭 필요한 조치이므로 필요경비로 인정하여야 한다. 청구인을 부동산매매업자로 볼 수 있는지 여부
• 가. 청구인은 2001.4.24부터 2003.2.5.까지 AA도 KK시 YY동구 @@동 741-3 109호에서 부동산중개사무소를 운영하다가 2008.2.19. BB도 HH군 KK ## 464-25에서 $$공인중개사사무소를 개업하여 현재까지 중개업을 하고 있고 2002년 중 부동산을 7회에 걸쳐 취득하였고 2003년에는 4회 취득하고 3회 양도한 사실이 있으며 2005년 중에는 2회 취득하고 7회에 걸쳐 양도한 바 있다.
• 나. 가사 쟁점분양권 양도시 받은 권리금을 청구인의 양도소득으로 보아 필요경비를 인정하지 않으면 청구인의 부동산 매매형태로 볼 때 청구인은 부동산매매업자에 해당하므로 쟁점분양권매매차익은 부동산매매 소득으로 보아야 할 것이므로 쟁점분양권 양도시 받은 권리금을 중개업자에게 준 것을 부동산매매업의 필요경비로 보아야 한다

쟁점권리금을 중개업자에게 중개수수료로 준 사실을 인정할 수 있는지 여부

• 가. 청구인은 중개업자에게 50,000천원을 수수료로 지급하였다고 주장하면서 중개업자의 확인서 및 통장입금내역을 제출하였는데, 거래내역을 살펴보면 2003. 8. 4.부터 2003. 8.29.까지 출금거래 총 10건, 입금거래 총 15건 중 청구인과의 거래분이 9건이며
• 나. 2003. 8.11. 중개업자가 1억원을 청구인의 한빛은행 계좌로 입금하였고, 청구인의 계좌에서 5천만원과 5천9백만원이 같은 날 다시 중계업자의 계좌로 입금하였음이 확인되는데 거래내역서 상 중도금 및 잔금의 수령날짜(2003. 7.11.)와 중개수수료라 주장하는 금액의 입금날짜(2003. 8.11.)가 맞지 않고,

• 청구인과 중개업자 사이에 다른 돈거래가 있었음이 확인되어 동 금액이 실지 쟁점부동산양도와 관련된 중개수수료를 입금해 준 것인지 확인되지 않는다.

• 다. 과세전적부심사시 중개업자가 제출한 확인서내용을 보면 매수인에게 ‘향후 매매물건과 관련하여 법적 문제 발생 시 법인이 모든 책임을 지기로 했다’고 하였고 다운계약서 작성 시 중개인을 빼고 작성하였다고 하였으나 실제계약서에도 중개인은 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 위 내용이 계약서 상 특약사항 등에 기재되어 있지 않고,
• 라. 매수인과 전화로 거래내용을 확인한바, 친구의 소개로 쟁점부동산을 매수하게 되었고, 중개업자는 전혀 알지 못하며 청구인과 직접 계약하고 거래하였다고 진술하였는바 청구인의 주장과 같이 중개업자가 쟁점부동산 매매를 중개한 것이라면 당연히 매수인도 중개업자를 알고 있어야 함에도 불구하고 매수인이 중개업자를 모른다고 하였고,
• 마. 청구인은 쟁점분양권 취득과 관련하여 매매대금 115,800원외에도 1차중도금 260,612천원 미납에 대한 연체이자를 부담하였음에도 불구하고 원금을 제외한 50,000천원 전액을 쟁점수수료로 지급하였다는 주장은 상식에 맞지 않을 뿐 아니라 청구인이 제출한 자료만으로는 실제 쟁점부동산의 양도비로 지급된 것이라는 객관적인 증빙이 없어 당초 처분은 정당하다고 판단된다. 쟁점권리금을 중개수수료로 준 사실을 인정한다면 이를 쟁점분양권 양도와 관련한 필요경비로 볼 수 있는지 청구인이 중개업자에게 쟁점권리금을 지급한 사실이 인정되지 않으므로 쟁점권리금을 청구인이 중개업자에게 중개수수료로 지급하였기 때문에 양도소득의 필요경비로 인정하여야 한다는 주장은 받아들일 수 없다. 청구인을 부동산매매업자로 볼 수 있는지 청구인이 중개업자에게 쟁점권리금을 지급한 사실이 인정되지 않으므로 쟁점권리금을 청구인이 중개업자에게 중개수수료로 지급하였기 때문에 부동산매매업의 필요경비로 인정하여 달라는 주장은 받아들일 수 없다.

• 가. 쟁점 첫째 쟁점권리금을 중개업자에게 중개수수료로 준 사실을 인정할 수 있는지 여부 둘째 쟁점권리금을 중개수수료로 준 사실을 인정한다면 이를 쟁점분양권 양도와 관련한 필요경비로 볼 수 있는지 셋째 청구인을 부동산매매업자로 볼 수 있는지를 가리는 데 있다. (부동산매매업자에 해당하면 쟁점권리금을 중개수수료를 부동산매매업의 필요경비로 인정할 수 있 수 있다.)
• 나. 관련 법령

1. 법령 등

○ 국세기본법 제16조 【근거과세】

① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치ㆍ기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치ㆍ기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 국세를 조사ㆍ결정함에 있어서 기장의 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는 때에는 그 부분에 한하여 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

○ 소득세법 제4조 【소득의 구분】

① 거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성된 때에 그 건물에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

○ 소득세법 제96조 【양도가액】

① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 의한다.

2. 제94조 제1항 제2호 가목의 규정에 의한 부동산을 취득할 수 있는 권리인 경우

○ 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비계산】

① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

4. 양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것

○ 소득세법 시행령 제163조 【양도자산의 필요경비】

⑤ 법 제97조 제1항 제4호에서 "양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것" 이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 법 제94조 제1항 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용과 증권거래세법에 의하여 납부한 증권거래세

○ 소득세법 제100조 【양도차익의 산정】

① 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액을 실지거래가액(제96조 제3항의 규정에 의한 가액 및 제114조 제5항의 규정에 의하여 매매사례가액ㆍ감정가액이 적용되는 경우 당해 매매사례가액ㆍ감정가액 등을 포함한다)에 의하는 때에는 취득가액도 실지거래가액(제97조 제7항의 규정에 의한 가액 및 제114조 제5항의 규정에 의하여 매매사례가액ㆍ감정가액ㆍ환산가액이 적용되는 경우 당해 매매사례가액ㆍ감정가액ㆍ환산가액 등을 포함한다)에 의하고, 양도가액을 기준시가에 의하는 때에는 취득가액도 기준시가에 의한다.

2. 판례 등

○ 대법원2010두4933, [2010.06.10] 소개비가 통상의 부동산취득에 따른 중개수수료에 비하여 다소 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 특단의 사정이 없는 한 실지 지급된 금액에 따라야 인정하는 것임

○ 대법원91누5693 [1991.09.24] 원심판결이유에 의하면 원심은, 원고는 이 사건 건물의 준공검사필증교부에관한 행정소송 및 이 사건 토지를 서울특별시로부터 매수하는데 도움을 받은바 있는 소외 이ㅇㅇ(이하 소외인이라고 한다)와의 사이에 이 사건 건물과 토지를 양도한 후 그 토지의 취득비용 및 기타 비용을 뺀 나머지 이익금을 반씩 나누어 갖기로 약정하여 그 약정에 따라 금 54,000,000원을 지급하였다고 인정하고, 이는 이 사건 토지 및 건물의 양도로 인한 이익의 처분일 뿐 소득세법제45조 소정의 필요경비라고 볼 수 없다

• 다. 사실관계

1. 쟁점분양권의 소유권 변동 상황 양 도 일 자 양 도 인 양 수 인

2003. 4. 23. 김ss 염AA

2003. 7. 15. 염AA 정JJ 2006.12. 1. 정JJ

2. 청구인의 2003. 8.28.자 양도소득세 예정신고 내역 취득내역 양도내역 비고 일자 가액 일자 가액 2003.4.25. 115,800

2003. 7.15. 115,800

3. 쟁점분양권 매수자의 양도신고내역중 취득내역 취득내역 비고 일자 가액 2003.5.12. 165,800 쟁점분양권 매수인이 양도소득세 신고시 제출한 실제매매계약서는 2003. 5.12.에 작성된 것으로 특약사항에 매매대금은 권리금 50,000,000원이 포함된 금액이고 잔금 시까지의 연체이자는 청구인이 부담한다는 등의 내용이 기재되어 있는 반면, 중개업자란에 중개인이 기재되어 있지 않다.

4. 쟁점분양권매매계약서 주요내역

○ 특약사항: ․위매매대금은 분양대금중 계약금, 1차중도금, 및 권리금(5천만원)임 ․잔금시까지 연체이자는 매도인이 정산한다

○ 매도인: 청구인, 매수인: 정JJ(531105-1) 청구인이 쟁점상가의 분양권 전매계약을 하면서 권리금 5천만원을 받은 사실이 확인된다

5. 처분청 조사사항

• 가) 청구인에게 쟁점분양권을 매도한 김ss에게 전화로 확인한바 김ss는 오yy의 소개로 50,000,000원을 투자하였다가 그대로 되돌려 받았을 뿐 쟁점분양권과 관련하여 별로 아는 바가 없다고 하였다.
• 나) 오yy과 통화한 바 중개업자와 공동명의로 쟁점분양권을 매수하였고 쟁점분양권 명의를 김ss 앞으로 해주면서 50,000,000원을 투자받았으나 별로 미래가치가 없다고 판단하여 청구인에게 쟁점분양권을 매도하여 줄 것을 요구해 1차 중도금에 미납에 대한 연체이자를 청구인이 부담하는 것으로 하여 본전만 받고 매도하였다고 진술하였다. 다) 쟁점분양권의 공급계약서상 1차 중도금(260,612,865원)의 납부일자는 2002. 12.15. 이고 청구인이 쟁점분양권을 양도할 때까지 1차 중도금은 납부되지 않은 상태였고, 청구인은 매수인과 매매계약 시 연체이자는 청구인이 부담하는 것으로 계약하였다.
• 라) 중개업자 은 1996. 1. 3.부터 2003. 2. 5.까지는 경기도 파주시에서 윤공인중개사무소를, 2003. 2. 6.부터 2003.12.31.까지는 AA도 KK시 YY동에서 (주)ww공인중개사를 운영한 사실이 확인되고, 쟁점분양권 중개수수료를 매출액으로 신고하지 않은 사실이 확인되며, 부과제척기간은 만료되었다.
• 마) 쟁점분양권 매수자에게 확인한 바에 따르면 "친구의 소개로 쟁점분양권을 매수하게 되었으며, 중개업자 은 전혀 모르고 쟁점분양권 매매거래는 청구인과 직접하였다"고 진술하였다.
• 바) 중개업자는 “청구인이 원금만이라도 좋으니 빨리 매매해 달라고 하여 원금을 제외한 금액은 중개수수료 및 광고비로 지급받을 것을 약속하고, 2003. 5월경 향후 매매물건과 관련하여 법적문제가 발생 시 내가 운영하는 법인이 모든 책임을 지겠다고 매수인을 설득하여 권리금 5천만원을 더하여 매매하게 되었고, 청구인이 중개수수료 영수증을 요구하여 어쩔 수 없이 매수인을 설득하여 권리금 5천만원을 제외한 다운계약서를 중개인을 빼고 다시 작성하였고, 2003. 8월경 수수료 5천만원을 본인 통장으로 입금 받았다.” 내용의 거래사실확인서를 작성하였다.

6. 청구인이 제출한 2003.8.4.부터 2003. 8.29.까지 중개업자의 CC은행 계좌 중 청구인과의 거래내역을 살펴보면 아래 표와 같다. 거 래 일 자 거래구분 금 액

2003. 8. 4. 송 금 9,118,000원

2003. 8. 7. 입 금 2,500,000원

2003. 8.11. 송 금 100,000,000원

2003. 8.11. 입 금 50,000,000원

2003. 8.11. 입 금 59,012,000원

2003. 8.14. 송 금 1,600,000원

2003. 8.20. 입 금 7,000,000원

2003. 8.22. 입 금 2,500,000원

2003. 8.28. 송 금 8,140,030원

7. 청구인이 작성한 부동산매매대금 거래내역 소명서의 내용을 요약하면 다음과 같다.

• 2003. 5월 정JJ과 쟁점분양권 매매계약시 권리금 5천만원을 포함하여 총 426,400천원을 받기로 하고 ․계약금 4천만원을 청구인이 수표로 수령하였고 ․1차 중도금 미납액 2억6천만원은 정JJ가 중개업자 에게 주어 중개업자 이 납부한 후 쟁점분양권의 명의이전을 하였고, ․청구인은 잔액 126,400천원 중 중개업자에게 지급하여야 할 금액 1억원 (중개수수료 5천만원과 차용금 5천만원)을 제외한 나머지 25,000천원을 수령하여 청구인이 수령한 금원은 65,000천원이다.

• 잔금정산 후 중개업자 에게 준 중개수수료 근거를 남기기 위해 2003. 8월경 중개업자에게 요구하여 2003.8.11.자로 1억원을 송금받은 후 같은 날 중개업자에게 약속한 중개수수료로 5천만원과 중개업자에게 빌렸던 기왕의 차용금 변제액으로 5천만원(실제송금액: 59,012,000원)을 재송금하였다.

8. 청구인에게 기 부과한 2005년 과세연도 부가가치세 및 종합소득세 처분에 관한 심사청구 결정내용 청구인에 대하여 2009.3.5-3.31.까지 ○○청 ○○국과3반에서 2005년 과세연도에 대한 양도소득세조사를 실시하여 청구인을 위 ‘사“ 항과 같은 사유로 부동산매매업자로 보아 부가가치세 등 제세를 추징한 바 있으나, 청구인이 심사청구를 하여 “청구인의 전체 부동산 거래행위는 부동산의 거래횟수, 반복성 등에 비추어 볼 때 부동산매매업에 해당하나 청구인이 매매한 부동산 중 “AA도 KK시 YY동 JJ 785외 2필지 YY현대아이스페이스 713는 청구인의 주거용부동산으로 보이므로 부동산매매업에 해당하지 않는다.”」고 결정한 바 있다.

9. 청구인의 부동산 매매 상황을 조사한 바 다음과 같다. No 물 건 소 재 지 자산종류 토지 건물 취득일자 양도일자 1 SS 소재 대지 388.50 1989.05.15 1996.11.01 2 CC 소재 대지 11.84 41.12 1993.12.16 1997.03.18 3 AA 소재 연립 126.69 84.93 1999.04.15 2001.08.24 4 AA 소재 오피스텔 6.21 40.00 2000.05.04 2008.06.10 5 AA 소재 근린생활 21.93 57.18 2002.01.17 2005.12.13 6 AA 소재 대지 213.50 2002.04.22 2003.06.27 7 AA 소재 대지 232.20 2002.06.03 8 BB 소재 전 7.50 2002.08.08 2004.06.29 9 BB 소재 전 3,298.50 2005.06.16 10 HH 소재 임야 140.50 2002.08.13 2007.07.05 11 HH 소재 임야 14.50 12 HH 소재 임야 589.50 2008.03.18 13 HH 소재 임야 589.50 보유중 14 AA 소재 아파트 47.10 78.82 2002.10.04 2003.11.06 15 AA 소재 오피스텔 (분양권) 13.49 85.58 2002.10.29 2005.04.25 16 CC 소재 아파트 40.55 73.89 2003.03.31 2005.06.03 17 AA 소재 오피스텔 (분양권) 5.99 37.80 2003.04.23 2003.07.15 18 AA 소재 오피스텔 14.53 87.75 2003.08.29 2005.12.29 19 BB 소재 임야 1,653.00 2003.12.29 2005.11.15 20 AA 소재 대지 1,441.62 2004.06.08 2005.10.25 21 AA 소재 근린생활 (분양권) 45.78 37.16 2004.06.14 2005.11.16 22 BB 소재 전 3,669.00 2004.08.26 2007.08.20 23 AA 소재 오피스텔 13.49 85.58 2005.05.11 2009.03.24 24 CC 소재 아파트 13.98 74.61 2005.05.30 2006.05.11 25 CC 소재 아파트 16.03 120.21 2006.05.12 2009.03.16 26 AA 소재 아파트 84.96 2006.11.27 2006.11.27 27 AA 소재 아파트 103.94 2007.12.24 2008.03.28

• 라. 판단 쟁점 1에 대하여 쟁점분양권 매매계약을 하면서 다운계약서 작성 시 또는 실제계약서에도 중개인이 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 중개인이 청구인의 대리인으로서 쟁점분양권 양도와 관련하여 청구인을 대신하여 전권을 행사한다는 등의 위임사항 등의 특약사항 등에 기재되어 있지 않은 점과 쟁점분양권 매수자가 중개업자를 알지 못한다고 진술한 점 등과 청구인은 중개업자에게 쟁점수수료를 지급하였다고 주장하면서 중개업자의 확인서 및 청구인의 계좌 입출금내역을 제출하여 이를 살펴본 바 쟁점수수료를 지급하였다는 시점을 전후하여 청구인과 중개업자 사이에 다른 수 건의 금전거래가 있던 점으로 보아 청구인이 주장하는 2003.8.11. 자 청구인이 중개업자 에게 재송금 하였다는 금원이 쟁점수수료라고 볼 근거가 미약하며 청구인이 중개업자에게서 2003.8.11. 1억여원을 송금받고 같은 날 재송금한 1억여원 중 5천만원은 중개업자에게 준 중개수수료 증빙을 남기기 위함이고 59,012천원은 과거 중개업자에게 진 채무를 변제한 것이라 하나 채무를 지었던 사실을 입증하지 못하는 점으로 보아 동 금원을 주고받은 이유가 반드시 청구인의 주장대로 중개수수료와 채무변제용이라고 보여지지 않는다. 따라서 청구인이 중개업자 중개업자에게 쟁점분양권매도를 중개한 대가로 쟁점수수료를 지급하였다는 주장은 증거력이 부족하여 청구인이 쟁점분양권을 양도시 수령한 권리금 5천만원을 쟁점분양권의 중개수수료로 지급한 것이라고 인정 할 수 없으므로 처분청의 당초처분은 달리 잘못이 없다고 하겠다. 또한 쟁점2)와 쟁점3)은 쟁점1)의 중개수수료 지급사실이 인정되지 않으므로 판단할 실익이 없다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.