쟁점무허가건물이 1세대 1주택에 해당하는지와 별도로 건축된 창고를 주택에 포함할 수 있는지 여부

시흥세무서장이 2010.2.2. 청구인에게 한 2008년 과세연도 양도소득세 214,405,880원의 부과처분은 1세대1주택의 부수토지 320㎡에 해당하는 양도소득세를 제외하여 그 과세표준과 세액을 경정합니다.

청구인은 1966.4.25. ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 231-1번지 전(田) 3,137㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득하여 2008.6.3. 청구외 김○○외 1인에게 양도하고 2009.2.2. 조세특례제한법 제69조 의 8년 이상 자경농지에 대한 양도소득세 감면규정을 적용하여 양도소득세 예정신고하였다. 처분청은 청구인이 쟁점토지를 직접 자경하지 않았고 쟁점토지가 양도일 현재 농지에 해당하지 않는 것으로 판단하여 2010.2.2. 청구인에게 2008년 과세연도 양도소득세 214,405,880원 을 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 중부지방국세청에 2010.2.25. 이의신청을 제기하였으나 심리결과 쟁점토지 양도당시 철파이프조 비닐하우스 무허가건축물 9개 동(이하 “쟁점무허가건물”이라 한다)이 쟁점토지 위에 신축되어 있었고 쟁점토지를 농지로 사용하지 않는 사실이 확인되어 2010.3.26. 기각결정되었다. 이에 청구인은 쟁점무허가건물 중 청구인이 직접 거주한 건축물 1개동 (64㎡)과 가사도구를 보관한 창고(56㎡)는 1세대1주택에 해당하므로 쟁점토지 중 1세대1주택 부수토지에 대한 양도소득세는 취소하여야 한다는 주장으로 이 건 심사청구를 2010.5.23. 제기하였다.

1. 청구인과 청구인의 배우자가 쟁점무허가건물에 주민등록 되어 있는 사실과 (청구인 2003.11.27. 전입 신고, 청구인의 배우자는 2005.12.6. 전입신고), 쟁점무허가건물에 주택용 전력이 공급되고 청구인의 우편물이 쟁점무허가건물로 송달된 사실에 의해 청구인이 쟁점무허가건물에 거주하였음이 확인되고 쟁점토지 양도당시 청구인은 다른 주택을 보유하지 않았으므로 쟁점무허가건물 중 청구인이 거주한 건축물은 1세대1주택에 해당한다.

2. 또한 처분청이 안산시 도시계획과에 조회한 이행강제금 부과내역을 살펴보면 청구인이 주거용으로 사용한 쟁점무허가건물은 64㎡인 것으로 기재되어 있으나 주거용 64㎡ 이외에 창고면적 56㎡도 가사도구 보관 목적으로 사용하였으므로 1세대1주택 비과세되는 주택면적은 창고면적 56㎡를 포함하여 120㎡로 보는 것이 타당하다.

3. 청구인이 이행강제금 부과를 면하고자 주거용으로 사용하지 않은 건물은 일시 철거하여 이행강제금 부과대상 면적이 매년 달라짐에도 주거용 64㎡와 창고 56㎡는 지속적으로 이행강제금이 부과된 사실에 비추어 청구인이 주거용으로 사용한 면적은 120㎡임이 확인되므로 청구인이 양도한 쟁점토지 3,137㎡ 중 1세대1주택 부수토지 600㎡(120㎡×5)에 해당하는 양도소득세는 취소하여야 한다.

1. 청구인이 제출한 인우보증서, 우편물 수령주소, 주민등록초본 등에 의해 청구인이 쟁점무허가건물에 실제 거주하였던 것으로 판단되나 청구인의 배우자 김○숙은 ○○시 ○○구 ○동 1041 ○○마을 주공아파트 212동 1505호를 2005.11.1. 양도 후 양도소득세를 무신고하였고 안산세무서장은 동 주택을 1세대1주택 비과세 결정한 바 있으므로 쟁점무허가건물이 1세대1주택에 해당한다면 먼저 양도한 청구인의 배우자 보유 주택은 1세대1주택 비과세 결정을 배제하여야 한다.

2. 또한 1세대1주택의 범위에는 무허가주택도 실제로 주거에 사용하고 있는 경우에는 주택에 해당되는 것이지만 쟁점무허가건물 중 주거동이 주택법 제2조 에서 정의하고 있는 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 건축물인지 여부가 불분명하다. 3) 설령 쟁점무허가건물이 1세대1주택에 해당한다고 하더라도 이행강제금 부과내역에 주거용 건물은 64㎡만 기재되어 있고 안산시 도시계획과에서 촬영한 쟁점무허가건물 사진에 의하면 청구인이 쟁점무허가건물 대부분을 창고로 임대하거나 버섯농장으로 임대하였던 것으로 판단되는바 전체 창고면적 중 56㎡만 청구인이 가사도구 보관용으로 사용하였다는 주장은 타당하지 않다.

4. 주택 부수토지는 주택과 기타건물이 정착한 연면적비율로 안분계산하여야 하나 쟁점무허가건물의 전체면적, 주거용으로 사용한 면적, 창고임대 등으로 사용한 면적이 불분명하고 이를 확인 할 수 있는 근거서류도 없어 청구주장을 인정하기 어렵다.

• 가. 쟁점 쟁점무허가건물이 1세대1주택에 해당하는지와 주택외 건물면적이 주택면적보다 큰 경우 주택과 분리된 창고를 주택으로 볼 수 있는지를 가리는 데 있다.
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

1. 파산선고에 의한 처분으로 발생하는 소득

2. 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합(분합)으로 발생하는 소득

3. 대통령령으로 정하는 1세대1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득 2) 소득세법 제154조 【1세대1주택의 범위】

① 법 제89조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 에 따라 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

③ 법 제89조제1항제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. <개정 2005.12.31 부칙, 2010.2.18 부칙>

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다. <개정 2010.2.18 부칙>

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다. <개정 1995.12.30 부칙>

⑥ 제1항에서 "가족"이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학ㆍ질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다. <개정 1995.12.30 부칙, 1998.12.31 부칙>

⑦ 법 제89조제1항제3호에서 "지역별로 대통령령으로 정하는 배율"이란 다음의 배율을 말한다. <개정 2003.12.30 부칙, 2005.12.31 부칙, 2010.2.18 부칙>

1. 도시지역안의 토지 5배

2. 도시지역밖의 토지 10배

3. 기본통칙 91-2 【 미등기 건물의 1세대1주택 비과세여부 】 1세대1주택으로 3년 이상 보유하였을 경우에도 미등기상태로 양도한 경우에는 양도소득에 대한 소득세가 과세되며, 이 경우 영 제168조에 규정하는 미등기양도제외자산에 해당하는 무허가건물등은 1세대1주택으로 비과세된다.(1997.04.08 개정) 4) 주택법 제2조 【정의】 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.3.20 부칙, 2010.4.5 부칙>

1. "주택"이란 세대(세대)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다. 1의2. "준주택"이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다. 5) 주택법시행규칙 제2조 【주거전용면적의 산정방법】

① 삭제 <2004.3.30 부칙>

② 주택법(이하 "법"이라 한다) 제2조제3호 후단의 규정에 의한 주거전용면적의 산정방법은 다음 각호의 기준에 의한다. <개정 2004.3.30 부칙, 2005.3.9 부칙>

1. 단독주택의 경우에는 그 바닥면적(건축법 시행령 제119조제1항제3호 의 규정에 의한 바닥면적을 말한다. 이하 같다)에서 지하실(거실로 사용되는 면적을 제외한다), 본 건축물과 분리된 창고ㆍ차고 및 화장실의 면적을 제외한 면적 6) 건축법 제80조 【이행강제금】

① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.

1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하

2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액

② 허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(계고)하여야 한다.

③ 허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다.

④ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다.

⑤ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.

⑥ 허가권자는 제3항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다

• 다. 조사내용

1. 쟁점토지 등기부등본에 의하면 지목은 전(田)이며 청구인은 1966.4.25. 쟁점토지를 매입하였고 2008.11.21. 청구외 김○○외 1인에게 거래가액 금1,000,000,000원으로 하여 양도하였음이 확인된다. 2) 청구인은 쟁점무허가건물로 2003.11.27. 주민등록을 이전하였으며 청구인의 배우자 김○숙은 ○○도 ○○시 ○○구 ○동 1041 ○○마을 215동 1505호에서 2005.12.6. 쟁점무허가건물로 전입한 사실과 청구인과 배우자 김○숙이2008.10.10. ○○도 ○○시 ○○동 1167-4번지로 전출한 사실이 주민등록초본에 의해 확인된다.

3. 2008. 9월 경 촬영한 쟁점토지 위성사진(네이버에서 출력)에는 비닐하우스 9개동이 소재하고 있는 것으로 확인되며 배치도는 아래와 같다. 비닐 하우스1 비닐 하우스2 비닐 하우스3 창 고(56㎡) 주거용건물(64㎡) 비닐 하우스4 비닐 하우스5 ※ 쟁점토지 내 건물위치도 비닐 하우스6 비닐 하우스7

4. 이행강제금 부과를 위해 안산시 도시계획과에서 촬영한 사진에는 주거용 건물 64㎡에 벽면과 주택형 문이 달린 실내가 찍혀있고 그 외 비닐하우스 건축물 앞에는버섯농장임대문의라는 플랫카드가 걸려있다.

5. 처분청이 안산시 도시계획과에 조회의뢰한 이행강제금 부과내역(도시계획과-370, 2010.1.11.)은 아래표와 같다. 부과일자 부과금액 면적(㎡) 사용용도 2002.06.14 103,500 18 주거 2003.12.27. 3,003,600 30 창고 64 주거 56 창고 2004.12.29. 9,100,350 170 창고 175 창고 64 주거 56 창고 170 창고 2006.05.30. 6,196,800 64 주거 56 창고 2007.11.14. 3,319,400 64 주거 500 창고

6. 위 5)와 관련하여 2007년도 쟁점토지 이행강제금 계산근거는 아래표와 같다. 구조 현재사용용도 면적(㎡) 행위연도 공시지가 시가표준액 적용요율 이행강제금 철파이프 창고 500 2003 59,500 15,000 35% 2,625,000 철파이프 주거 64 2003 59,500 31,000 35% 694,400 합 계 3,319,400 7) 이건 심리와 관련하여 안산시 도시계획과 이행강제금 담당자와 통화한바 연도별 이행강제금의 부과면적이 다른 이유는 이행강제금은 건물이 존재하더라도 물건을 보관하거나 사용하고 있는 면적만 부과하는 것이며 현지확인 시 무허가건축물 내부가 비어있는 경우는 이행강제금이 부과되지 않는다고 답변하였다.

8. 또한 이행강제금 부과를 위해 쟁점무허가건물 현지확인 시 청구인과 청구인의 배우자가 쟁점무허가건물에 거주한 것으로 기억하며 무허가건축물 일부를 창고로 임대하고 있었다고 답변하였다.

9. 2008년 이후 쟁점토지를 매입한 양수인은 쟁점무허가건물을 철거하여 이행강제금이 부과되지 않았다.

• 라. 판단 주택법 제2조 는 "주택"이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지로 정의하고 있으며 건축법 제2조 는 “건축물”이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소․공연장․점포․차고․창고․그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 정의하고 있다. 쟁점무허가건물에 주택용 전력이 공급된 점, 청구인의 우편물이 쟁점무허가건물로 계속하여 송달된 점, 청구인과 배우자 김○숙의 주민등록이 쟁점무허가건물에 이전된 점에 비추어 청구인이 청구인의 배우자와 함께 별도의 거주 장소 없이 쟁점무허가건물에 계속하여 거주하였음이 확인되고, 청구인이 거주한 쟁점무허가건물의 주거동 64㎡는 청구인과 세대원의 안정적인 주거생활을 위해 내부수리공사를 하여 주택의 형태를 갖추고 있었음이 이행강제금 부과를 위해 안산시 도시계획과에서 촬영한 사진에 나타나므로 쟁점무허가건물 중 주거동 64㎡는 1세대1주택에 해당한다고 판단된다. 다만, 청구인의 배우자가 2005.11.1. 양도한 주택이 1세대1주택 비과세 배제 대상으로 과세함은 별론으로 한다. 한편, 청구인은 쟁점무허가건물의 주거동 64㎡ 외에 가사도구를 보관한 창고 56㎡도 1세대1주택에 해당한다고 주장하나, 안산시 도시계획과의 이행강제금 부과내역에 쟁점무허가건물 중 64㎡만 주거용으로 기재되어 있을 뿐, 다른 무허가건축물은 모두 창고로 기재되어 있는 점과 청구인이 쟁점무허가건물의 대부분을 창고로 임대한 점에 비추어 56㎡의 창고를 주거용으로 사용하였음이 확인되지 않는다. 따라서 위와 같이 쟁점무허가건물 중 청구인이 주택으로 사용한 건축물 6 4㎡는 1세대1주택에 해당하므로 쟁점토지에 부과한 양도소득세 214,405,880원 중 주택정착면적의 5배에 상당한 320㎡에 해당하는 양도소득세는 취소함이 타당하다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.