다세대를 신축분양후 잔여세대를 장기간 임대후 양도한 경우 사업소득인지

• 가. 청구인은 1990.12.24. 다세대 9세대를 신축하여 판매할 목적으로 사업자등록(111-99-*)을 하고 1991년부터 1997년까지 5세대(101, 201, 202, 301, 401호) 양도는 사업소득으로 신고하였고 2004년도 1세대(102호)는 양도소득세로 신고하였으며 2006년에는 2세대(302, 402호)를 자녀에게 증여하고 2008년도에 마지막 세대(지하, 이하 “쟁점주택”이라 한다)를 양도하여 2009.5월에 사업소득으로 종합소득세를 신고납부하였다.
• 나. 처분청은 쟁점주택의 양도는 계속성 및 반복성이 없으므로 사업소득으로 볼 수 없고 양도소득이 타당하므로 2010.2.12. 청구인에게 2008년 과세연도 양도소득세 67,439,700원을 경정고지 하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.4.12. 이 건 심사청구를 하였다.

• 가. 청구인은 주택을 신축하여 판매할 목적으로 1990.12.24. 건축허가를 받아 사업자등록(111-99-*)을 하고 주택을 신축하여 5개년도에 걸쳐 다세대주택 7세대를 판매하여 주택 신축판매업으로 사업소득세를 신고 납부하였으며 처분청에서도 별도의 경정처분이 없었다.
• 나. 2008.1.31. 마지막으로 판매된 지하1층 2호는 지하층인데다 주택 경기부진으로 오랫동안 판매되지 않아 일시적으로 임대한 후 판매 했을 뿐 당초의 주택신축 판매 사업 목적에는 변함이 없었다.
• 다. 따라서 당초 신고한대로 종합소득세로 과세하는 것이 타당하므로 양도소득세로 경정결정한 처분청의 당초 처분은 취소되어야 한다.

• 가. 청구인의 양도내역을 살펴보면 1991.11.7. 9세대를 신축하여 1999.6.22.까지는 5세대(201호, 202호, 401호, 301호, 101호)를 양도하고 사업소득으로 신고납부 하였고,
• 나. 2004.8.17.에는 102호를 양도하고 양도소득세로 자진신고 납부한 사실이 있으며, 이후 2세대(302호, 402호)는 2006.5.29. 자녀들에게 증여하고 마지막 1세대 쟁점주택(지하층)을 2008.1.31. 양도하고 사업소득으로 신고 납부하였다.
• 다. 청구인의 사업자등록은 1999.7.10. 직권폐업(폐업일 1997.12.31) 되었고 쟁점주택의 경우 신축 후 17년 동안 임대하고 양도한 것으로 사업소득으로 신고한 것은 타당하지 않는다.

• 가. 쟁점 다세대주택 9채를 건축하여 판매하면서 사업소득으로 신고납부한 후 잔여 1세대를 장기간(17년) 임대 후 양도한 경우 사업소득인지 여부
• 나. 관련 법령 1) 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득

② 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2) 소득세법 제25조 【총수입금액계산의 특례】

② 거주자가 재고자산 또는 임목을 가사용으로 소비하거나 이를 종업원 또는 타인에게 지급한 경우에도 이를 소비 또는 지급한 때의 가액에 상당하는 금액은 그 날이 속하는 연도의 사업소득금액 또는 기타소득금액의 계산에 있어서 이를 총수입금액에 산입한다. (2006. 12. 30. 개정) 3) 소득세법 제88조 【 양도의 정의 】

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

② 도시개발법 기타 법률의 규정에 의한 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경되거나 체비지로 충당되는 경우에는 제1항에서 규정하는 양도로 보지 아니한다. 4) 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)
• 나. 지상권
• 다. 전세권과 등기된 부동산임차권 5) 소득세법 시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 다음 각 호의 어느 하나의 면적 중 넓은 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.

1. 건물의 연면적(지하층의 면적, 지상층의 주차용으로 사용되는 면적 및 주택건설기준 등에 관한 규정 제2조 제3호의 규정에 따른 주민공동시설의 면적을 제외한다)

2. 건물이 정착된 면적에 5배(국토의 계획 및 이용에 관한 법률제6조의 규정에 따른 도시지역 밖의 토지의 경우에는 10배)를 곱하여 산정한 면적 6) 소득세법 시행령 제51조 【총수입금액의 계산】

⑤ 법 제24조 제2항을 적용함에 있어서 금전 외의 것에 대한 수입금액의 계산은 다음 각호에 의한다.

1. 제조업자ㆍ생산업자 또는 판매업자로부터 그 제조ㆍ생산 또는 판매하는 물품을 인도받은 때에는 그 제조업자ㆍ생산업자 또는 판매업자의 판매가액

2. 제조업자ㆍ생산업자 또는 판매업자가 아닌 자로부터 물품을 인도받은 때에는 시가

3. 법인으로부터 이익배당으로 받은 주식은 그 액면가액

4. 주식의 발행법인으로부터 신주인수권을 받은 때(주주로서 받은 경우를 제외한다)에는 신주인수권에 의하여 납입한 날의 신주가액에서 당해 신주의 발행가액을 공제한 금액

5. 제1호 내지 제4호외의 경우에는 기획재정부령이 정하는 시가 7) 소득세법 시행령 제53조 【총수입금액계산의 특례】

⑨ 법 제25조 제2항에 규정하는 소비 또는 지급한 때의 가액의 계산에 관하여는 제51조 제5항의 규정을 준용한다.

8. 소득세법기본통칙19-5【주택신축 판매사업의 범위】 영 제32조의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위는 다음과 같다.

1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

2. 건설업자에 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

5. 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업으로 본다.

9. 서면5팀-2461, 2007.9.4. 판매를 목적으로 다세대주택을 신축하여 판매(동 주택이 판매되지 아니하여 그 전부 또는 일부를 일시적으로 임대하다가 판매하는 경우를 포함)하는 경우 에는 소득세법 제19조 제1항 제6호 의 규정에 의하여 건설업으로 보아 사업 소득에 해당하는 것이며, 임대목적으로 이를 신축하여 임대용으로 사용하다가 양도하는 경우에는 같은법 제88조 제1항의 규정에 의한 양도소득에 해당하는 것임. 귀 질의의 경우가 사업소득에 해당하는지 또는 양도소득에 해당하는지의 여부는 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등의 사실을 고려하여 판단할 사항임.

10. 대법원2004두3700, 2004.6.24. 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득 또는 양도소득에 해당하는 지 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유 현황, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하는 것임.

11. 소득46011-2843, 1998.10.1. 주택신축판매업을 영위하던 사업자의 폐업시 판매되지 아니한 재고자산(주택)은 폐업일이 속하는 연도의 총수입금액에 포함하지 아니하고 이를 처분하는 연도의 총수입금액에 산입하여 사업소득으로 과세하는 것이며, 사업자가 폐업 시 미분양된 주택을 가사용으로 소비하거나 임대목적(판매되지 아니하여 일시 임대하는 경우 제외)으로 사용한 후 당해 주택을 양도하는 경우에는 양도 소득세가 과세되는 것이나 귀 질의가 이헤 해당하는지는 사실판단할 사항임.

• 다. 사실관계 및 판단

1. 청구인이 쟁점주택을 포함한 다세대주택을 1990.12월에 신축하여 분양하고 신고한 내역이 아래와 같이 확인된다. 호수 면적(㎡) 양도일 원인 양수자 신고소득 비 고 401 63.53 1996.11.26 매매 김@@ 사업소득 402 63.53 2006.5.29 증여 김## 청구인 자녀 301 63.53 1997.2.13 매매 이@@ 사업소득 302 63.53 2006.5.29 증여 김$$ 청구인 자녀 201 63.53 1991.11.7 매매 배@@ 사업소득 202 63.53 1991.11.7 매매 이$$ 사업소득 101 63.05 1999.6.22 매매 강@@ 사업소득 102 63.05 2004.8.17 매매 김^^ 양도소득 지하 70.98 2008.1.31 매매 송@@ 사업소득 쟁점주택

2. 청구인의 주택 신축판매업 사업자 등록(111-99-)은 개업일이 1991.1.10.이고 폐업일은 1997.12.31.(1999.7.10. 세무서 직권폐업) 로 국세통합전산망에 의하여 확인된다. 3) 청구인의 총사업자 현황이 국세통합전산망에 의하여 아래와 같이 확인된다. ============================================================= 사업자번호 상호 유형 업태 종목 개업일자 소재지 공동대표 전화번호 폐업일자 ------------------------------------------------------------ 105-03- @@고시원 간이 숙박 고시원 1998/3/2

○○시 ○○동 56-25 N 02) 325-** 2001/3/6 105-21-*** 과특 1979/1/1

○○시 ○○동 40-19 N 1979/12/10 1 11-99-* 면세 건설업 토지보유5 1991/1/10

○○시 ○○동 19-24 N 02) 384-** 1997/12/31 115-11-*** 빅토리 일반 1983/4/20

○○시 ○○동 3층 비-15 N 1992/3/31 203-57-*** 빅토리 일반 도매업 외의 1983/4/20

○○시 ○○동 **3층 비-15 N 1992/3/31 ===========================================================

4. 위와 같은 관련법령과 사실관계 조사내용을 종합해 보면, 청구인의 다세대주택 신축판매업은 사실상 1997년도에 폐업되었고 일부 잔여세대에 대하여 2006년에는 자녀에게 증여하였고 마지막 남은 쟁점주택은 2008년에 양도한 것으로 이는 통상 세법에서 정의하는 사업성 즉 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 없는 거래로써 동 양도에 따른 소득을 사업소득이라 할 수 없다 할 것이고 이는 기존의 선 결정 사례 및 예규(소득46011-2843, 1998.10.1) 에서도 일관되게 양도소득으로 판단하고 있는바 그렇다면 소득세법 및 관련예규 등 에서 정의한 양도소득에 부합한 이건의 경우 처분청이 관련 법규를 근거로 청구인에게 양도소득세를 부과처분한 당초 경정결정은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.