청구인을 거주자로 보아 1세대1주택 비과세할 수 있는지 여부

청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 140번지 ○○아파트 2동 3호 25.43㎡(이하 “쟁점아파트”라 한다)를 1993. 5. 17. 취득하였다가 2008. 7. 22. 양도하였으나, 이를 1세대 1주택 비과세로 보아 양도소득세 신고를 하지 않았고, 청구인은 쟁점아파트 보유기간 15년 2개월 중 2005. 12. 2부터 2008. 7. 22까지 2년 8개월간 쟁점아파트에 주민등록상 주소지를 등록하였으며, 청구인의 남편 차○○은 쟁점아파트에 주민 등록을 두지 않았고, 또한 청구인은 위 쟁점아파트 주민등록 기간 중 371일 동안 중국으로 출국하여 체류하였다. 처분청은 청구인이 쟁점아파트에 주민등록상 2년 8개월간 거주한 것으로 나타 나나, 쟁점아파트에 실제 전입하여 거주한 사실이 없고, 청구인이 위 기간 중 중국으로 출국하여 체류한 일수를 쟁점아파트의 거주일수에서 제외하면, 1세대 1주택 비과세 요건인 2년 거주요건을 충족하지 못하게 되므로 2010. 1. 8. 쟁점아파트를 1세대 1주택 비과세에 해당하지 않는 것으로 보아 청구인에게 2008년 과세연도 양도소득세 130,653,820원을 청구인에게 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2010. 4. 2. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 1세대 1주택 비과세 요건인 2년 거주기간 판정시 해외체류기간도 쟁점 아파트의 거주기간에 포함하여야 한다. 청구인은 2005. 11. 22. 쟁점아파트에 전입할 당시 보증금 3백만원, 월세 30만원으로 임대 중이던 쟁점아파트의 임차인에게 보증금 3백만원과 이사비용 20만 원을 지급하고 실제 전입하여 거주하였으며, 이는 쟁점아파트의 단지 내에 부동산 중개소를 운영하면서 쟁점아파트의 중개를 위임받은 ‘○○중개사무소’ 박○○(02-5-4*) 명의의 조흥은행 통장에 청구인이 2005. 11. 10. 무통장 입금한 320만원의 금융거래증빙에 의하여 확인되고 있다. 또한, 쟁점아파트의 관리사무소가 전산으로 발행한 ‘전출자 현황자료’에 의하면 전입일자 2005. 11. 22, 전출일자 2008. 7. 22.로 확인되고, 쟁점아파트의 관리비를 청구인의 예금통장에서 계좌나 텔레뱅킹으로 송금한 사실이 확인되는 점 등에 비추어 보면, 청구인이 쟁점아파트에 실제 전입하여 2년 8개월간 거주하였음이 객관적으로 입증된다 할 것이다. 다만, 청구인은 쟁점아파트에 거주하던 중 자녀들의 중국유학 뒷바라지와 단기간의 사업수행 즉 인테리어사업(실제 중국에서 공사를 완료한 공사계약서 등 증빙 제출)을 목적으로 남편과 함께 중국으로 출국하여 쟁점아파트 전입일부터 양도일까지의 기간 중 371일을 중국에 체류하였으나, 수시로 국내에 입국하여 쟁점아파트에 거주한 사실과 청구인의 국내 재산을 계속하여 보유하고 있는 점, 2008. 6. 11. 국내에 거주할 주택을 새로 구입한 점 등에 의하면 청구인의 생활 근거지는 국내의 쟁점아파트인 것으로 보아야 하므로 위의 해외체류기간도 국내 거주기간으로 포함하여 1세대1주택 거주요건을 판정하여야 한다. 소득세법 시행령 제4조 의 제2항에 의하면 “국내에 거소를 두고 있던 개인이 출국 후 다시 입국한 경우에 생계를 같이하는 가족의 거주지나 자산소재지 등에 비추어 그 출국목적이 명백하게 일시적인 것으로 인정되는 때에는 그 출국한 기간도 국내에 거소를 둔 기간으로 본다”고 규정하고 있고, 소득세법 기본통칙 제1-4호【주소우선에 의한 거주자와 비거주자와의 구분】에 따르면, “영 제2조 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어 계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가지고 출국하거나, 국외에서 직업을 갖고 1년 이상 계속하여 거주하는 때에도 국내에 가족 및 자산의 유무 등과 관련하여 생활의 근거가 국내에 있는 것으로 보는 때에는 거주자로 본다”라고 규정한 점을 감안 하면, '93년부터 15년간 쟁점아파트 1채 만을 보유한 청구인에 대하여 중국 유학 중인 자녀의 뒷바라지와 사업상 목적으로 남편과 함께 출국하여 국내에 체류하지 않았다는 사유 만으로 거주요건을 갖추지 못한 것으로 보아 1세대 1주택 비과세를 부인한 이 건 처분은 부당하다.
• 나. 비과세 요건을 충족하기 위하여 주민등록만 쟁점아파트에 두었다는 처분청의 주장은 부당하다. 처분청은 TV수신료와 세대온수료가 부과된 금액이 없는 점과 세대전기료가 기본요금 이하로 부과된 점 등을 들어 청구인이 쟁점아파트에 실제 거주한 바가 없고, 주소지만 옮겨 놓은 것이라고 하나 이는 다음과 같이 부당하다. 청구인은 '04.2월부터 '06.10월까지 △△인테리어(11-1-4****) 사업을 영위하면서 배우자와 함께 수도권 일대의 각종 건설현장에 새벽 일찍 출근하고 저녁 늦게 귀가하는 등 대부분의 생활이 공사현장에서 이루어져 쟁점아파트에서 TV를 시청할 필요가 없고(자녀 2명도 중국 유학 중), 온수사용료는 쟁점주택의 난방이 ‘중앙집중식’이라 별도로 부과되지 않으며, 전기료 역시 쟁점아파트에서 생활하는 시간이 늦은 저녁부터 새벽까지이므로 기본요금 이하로 나올 수 밖에 없었으며, 2개월 단위로 부과되는 전기요금 중 '06.1월과 '07.3월의 사용량이 기본요금을 초과한 사실로 볼 때 오히려 쟁점아파트에 거주하였음이 객관적으로 입증되고 있는 것이다. 도시가스 공급이 중단된 사유는 청구인이 입주하기 전 임차인이 도시가스를 사용하지 않고 있던 상태라 청구인 역시 사업 여건상 외부에서 식사를 해결하고 있어서 굳이 도시가스를 사용할 필요가 없었다. 위와 같이 전기료나 도시가스 등을 사용하지 않는 현상은 쟁점아파트의 단지가 소형평수로서 입주자 중 30% 정도가 집에서 잠만 자고 출근하는 형태의 거주 생활을 영위하고 있고, 현재도 위와 유사한 형태의 거주자를 확인할 수 있다.
• 다. 해외체류기간을 국내에 거주하지 않은 것으로 본다면, 이 건에 대하여 소득세법상 “1년 이상 계속하여 국외 거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대원 전원이 출국하는 경우”로 보아 거주요건에 상관없이 1세대1주택 비과세하여야 한다. 처분청은 청구인 및 청구인의 남편이 출국하여 중국에서 체류한 기간을 제외 하면 쟁점주택의 거주기간이 1세대1주택 비과세 요건인 2년 거주요건에 미달 하므로 1세대1주택에 해당하지 않는 것으로 판단하였으나, 청구인과 청구인의 남편이 국내에 거주하지 않고 국외에 거주한 것으로 본다면, 중국에 장기간 유학 중인 자녀 2명과 함께 세대원 전원이 1년 이상 계속하여 국외 거주를 필요로 하는 취학 등의 이유로 출국하는 경우로 보아야 하고, 이에 따르면 쟁점아파트는 보유 및 거주기간의 제한을 받지 않으므로 1세대1주택으로 보아야 하는 것이다. 청구인의 자녀 2명 중 장남 차△준은 '04.2월에 출국하여 '05.7월까지 중국의 노동대학을 수료한 후 중국어학원에서 중국어를 계속 공부하며 현지 중국인과 결혼하여 '08.5월에 국내로 귀국하여 현재 재능교육 중국어 교육부서에서 근무중이며, 차남 차☆준도 '04.2월 장남 차△준과 함께 출국하여 '05.1월까지 중국의 노동대학을 수료한 후 '07.10월까지 중국어를 계속 공부하다가 '07.11월 국내에 귀국하여 일반회사에서 근무 중에 있다. 청구인과 남편은 자녀의 유학 뒷바라지와 중국에서의 인테리어 사업을 위하여 '07.2월경 10일간 중국으로 출국하여 현지사정을 알아본 후, '07.4월 및 5월에 중국으로 출국하여 실제로 약 2년 5개월간 자녀의 유학 뒷바라지와 인테리어 사업을 하다가 '09.11월경 국내로 입국하였으므로 처분청의 주장대로 청구인이 중국에서 체류한 기간을 국내 거주기간으로 보지 않는다면, 청구인의 자녀가 해외유학 중인 상태에서 남은 가족인 청구인과 청구인의 남편이 자녀 유학 뒷바라지와 인테리어 사업을 목적으로 중국으로 출국하여 약 2년 5개월간 현지에서 거주한 이 건에 대하여 소득세법상 1세대1주택 거주요건의 제한을 받지 않는 ‘1년 이상 계속하여 국외 거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대원 전원이 출국하는 경우’에 해당한다고 보아야 할 것이다.
• 라. 청구인을 비거주자로 보아 장기보유특별공제 특례(60%)가 적용되는 1세대1주택 소유자의 범위에서 제외하여 30%의 공제율을 적용한 것은 부당하다.

• 가. 세대원들 모두 해외거주자이므로 쟁점아파트에 거주한 것으로 볼 수 없다. 청구인이 쟁점아파트에 주소를 전입한 2005. 12. 2.부터 양도일인 2008. 7. 22.까지의 기간 동안 청구인이 해외에 체류한 기간은 1년 5일, 청구인의 남편 1년 2개월, 장남 2년 2개월, 차남 1년 9개월로 세대원들 모두 해외에 거주한 것으로 나타나고, 각자 기간을 달리하여 일시 귀국한 사실은 있으나 생활의 근거지는 해외이고, 일시 귀국한 기간 또한 쟁점아파트에서 거주한 것으로 볼 수 없으므로 쟁점아파트는 2년 거주요건을 충족하지 못하여 1세대1주택에 해당하지 않는다. 또한 청구인의 자녀들은 쟁점아파트의 양도일 전에 국내로 귀국하였으나 귀국 후 쟁점아파트에 주소를 둔 사실이 없고, 청구인 및 청구인의 남편은 쟁점아파트의 양도일 이후에도 해외에 거주하고 있었으므로 쟁점아파트에 2년 이상 거주하지 않았다.
• 나. 쟁점아파트이 전기료 등을 확인한 바 실제 거주하지 않은 것으로 확인된다. 과세전적부심사 청구시 청구인이 제출한 쟁점아파트 및 인접한 307호, 309호의 세대별 전기료 부과내역을 살펴보면, 인접한 307호 및 309호의 월평균 세대 전기료가 2008년 기준으로 각각 11,648원, 9,583원인데 비하여 쟁점아파트의 2008년 월평균 세대 전기료가 956원에 불과하고, 이는 해당 관리사무소에 문의한 바, 1,000원 미만의 전기료 부과금액은 실제 전기를 사용하지 않은 기본요금에 불과하다고 확인한 점에 비추어 볼 때 실제 청구인 등이 쟁점아파트에 거주하지 않았다고 볼 수 있다. 또한 대한도시가스로부터 회신받은 공문에 의하면 쟁점아파트의 도시가스 공급이 2005. 5. 11.부터 중단된 것으로 확인되며, TV수신료와 세대 온수료(중앙 난방)는 2006.1월부터 2008.7월까지 부과된 금액이 전혀 없는 점 등을 볼 때, 청구인 등이 쟁점아파트에 거주하지 않았음이 확인된다.
• 다. 거주기간의 제한을 받지 않는 ‘세대원 전원이 해외출국한 경우’에 해당 되지 않는다. 이 건의 경우 거주기간 특례규정인 소득세법 시행규칙 제71조 제2항 제1호 의 “해외이주법에 의한 해외이주로 세대전원이 출국하는 경우 또는 1년 이상 계속 하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편으로 세대전원이 출국하는 경우” 등에 해당하지 아니하고, 단지 쟁점아파트로 주민등록상 주소만을 옮겨 놓은 것이므로 해외에 체류한 기간을 쟁점아파트의 거주기간으로 볼 수 없다.
• 라. 다만, 청구인 남편의 주민등록상 주소지가 쟁점아파트의 주소지와 일치 하지 않은 것에 대하여 확인한 결과, 청구인 남편의 주민등록상 주소지는 남편이 운영한 공장이며, 건물주에게 확인한 바 이는 주거용으로 적합하지 않고, 2005. 6.

30. 사업을 폐업한 점, 2007. 2. 17. 이후 청구인과 함께 중국으로 출입국한 사실에 비추어 볼 때 청구인과 청구인의 남편은 동일세대로서 생활을 같이 한 것으로 보이므로 이 부분은 과세사유에서 제외한다.

• 가. 쟁 점

1. 쟁점아파트 양도 당시 청구인이 거주자인지 비거주자인지 여부 2) (청구인이 거주자에 해당하는 경우) 청구인이 쟁점아파트에 실제 전입하여 거주하던 중 해외출국하였으므로 해외체류기간을 쟁점아파트의 거주기간에 산입 하여 1세대1주택 거주요건 충족여부를 판단하여야 한다는 청구주장의 당부 3) 양도일 현재 일시적 2주택을 보유한 청구인에 대하여 세대원 전원의 해외 출국으로 보아 거주기간에 관계없이 1세대1주택 비과세할 수 있는지 여부

4. 장기보유특별공제를 60%를 적용할 것인지, 30%를 적용할 것인지 여부

• 나. 관련법령 1) 소득세법 제89조 【비과세양도소득】

① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지 (이하 이 조에서 “주택 부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

② 제1항의 규정에 불구하고 동항 제3호의 규정은 대통령령이 정하는 1세대가 주택(주택부수토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)과 도시 및 주거환경 정비법 제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로서 선정된 지위[동법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발 사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원으로서 취득한 것(그 조합원으로부터 취득한 것을 포함한다)에 한 하며, 이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 “조합원입주권”이라 한다]를 보유 하다가 그 주택을 양도하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다. 다만,도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업의 시행기간 중 거주를 위하여 주택을 취득하는 경우 그 밖의 부득이한 사유로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2) 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1 주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것 (서울 특별시, 과천시 및 택지 개발촉진법제3조의 규정에 의하여 택지개발예정 지구로 지정․고시된 분당․일산 ․ 평촌․산본․중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주 기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주 택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유 기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. (2006. 2. 9. 개정)

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 가목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수 토지를 포함 하는 것으로 한다.

• 다. 1년 이상 계속하여 국외거주를 필요로 하는 취학 또는 근무상의 형편 으로 세대전원이 출국하는 경우. 다만, 출국일부터 2년 이내에 양도 하는 경우에 한한다. 3) 소득세법 시행령 제155조 【1세대1주택의 특례】

① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득 (자기 가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우 (1년 이내에 양도하지 못 하는 경우로서 기획재정부령이 정하는 사유에 해당 하는 경우를 포함 한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. 이 경우 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목의 규정에 의하여 협의 매수되거나 수용되는 경우로서 당해 잔존하는 주택 및 그 부수 토지를 그 양도일 또는 수용일 부터 2년 이내에 양도하는 때에는 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다. 4) 소득세법 시행규칙 제71조 【1세대1주택의 범위】

① 영 제154조 제1항 본문에서 규정하는 보유기간의 확인은 당해주택의 등기부 등본 또는 토지․건축물대장등본 등에 의한다.

④ 영 제154조 제1항 제2호 다목 및 제3항의 경우에는 재학증명서, 재직증명서, 요양증명서등 당해사실을 증명하는 서류 5) 소득세법 제1조 【납세의무】

① 다음 각호의 1에 해당하는 개인은 이 법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다.

1. 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 “거주자”라 한다)

2. 거주자가 아닌 자(이하 “비거주자”라 한다)로서 국내원천소득이 있는 개인 6) 소득세법 시행령 제2조 【주소와 거소의 판정】

① 법 제1조의 규정에 의한 주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다.

② 법 제1조에서 “거소”라 함은 주소지외의 장소중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니하는 장소를 말한다.

③ 국내에 거주하는 개인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다.

1. 계속하여 1년이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때

2. 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속 하여 1년이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때

④ 국외에 거주 또는 근무하는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다.

1. 계속하여 1년이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때

2. 외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 때

⑤ 외국을 항행하는 선박 또는 항공기의 승무원의 경우 그 승무원과 생계를 같이하는 가족이 거주하는 장소 또는 그 승무원이 근무기간외의 기간 중 통상 체재하는 장소가 국내에 있는 때에는 당해 승무원의 주소는 국내에 있는 것으로 보고, 그 장소가 국외에 있는 때에는 당해 승무원의 주소가 국외에 있는 것으로 본다. 7) 소득세법 시행령 제3조 【거주자 판정의 특례】 국외에서 근무하는 공무원 또는 거주자나 내국법인의 국외사업장등에 파견된 임원 또는 직원은 제2조 제4항 제1호의 규정에 불구하고 거주자로 본다. 8) 소득세법 시행령 제4조 【거주기간의 계산】

① 국내에 거소를 둔 기간은 입국하는 날의 다음날부터 출국하는 날까지로 한다.

② 국내에 거소를 두고 있던 개인이 출국후 다시 입국한 경우에 생계를 같이하는 가족의 거주지나 자산소재지등에 비추어 그 출국목적이 명백하게 일시적인 것으로 인정되는 때에는 그 출국한 기간도 국내에 거소를 둔 기간으로 본다.

③ 국내에 거소를 둔 기간이 2과세기간에 걸쳐 1년이상인 경우에는 국내에 1년 이상 거소를 둔 것으로 본다. 9) 소득세법 기본통칙 제1-4호【주소우선에 의한 거주자와 비거주와의 구분】 영 제2조 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어 계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가지고 출국하거나, 국외에서 직업을 갖고 1년 이상 계속하여 거주하는 때에도 국내에 가족 및 자산의 유무 등과 관련하여 생활의 근거가 국내에 있는 것으로 보는 때에는 거주자로 본다. 10) 소득세법 제95조 【양도소득금액】

① 양도소득금액은 제94조의 규정에 의한 양도소득의 총수입금액(이하 “양도 가액”이라 한다)에서 제97조의 규정에 의한 필요경비를 공제하고, 그 금액 (이하 “양도차익”이라 한다)에서 장기보유특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 “장기보유특별공제액”이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제1항 제2호의 3부터 제2호의 8까지와 같은 항 제3호에 따른 세율을 적용 받는 자산은 제외한다)으로서 그 자산의 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여 해당 자산의 양도차익에 다음 표1에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(이에 부수되는 토지를 포함 한다)에 해당하는 자산의 경우에는 해당 자산의 양도차익에 다음 표2에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 표1 보유기간 공제율 10년 이상 100분의 30 표2 보유기간 공제율 15년 이상 16년 미만 100분의 60

③ 제89조 제1항 제3호의 규정에 의하여 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기 보유특별공제액은 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다.

④ 제2항에 규정하는 자산의 보유기간은 당해 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다. 다만, 제97조 제4항의 경우에는 증여한 배우자가 당해 자산을 취득한 날부터 기산한다.

⑤ 양도소득금액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 11) 소득세법 시행령 제159조 의 2【장기보유특별공제】 법 제95조 제2항 표 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 1세대 1주택” 이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 소유하고 있는 경우의 그 주택(제155조․제155조의 2․제156조의 2 및 그 밖의 규정에 의하여 1세대1주택으로 보는 주택을 포함한다)을 말한다.

• 다. 사실관계 1) 청구인 및 가족들의 주민등록 현황 및 세대원별 출․입국 현황은 아래 표와 같고, 이에 의하면 청구인 및 남편이 최초 출국일 '07. 2. 17.부터 쟁점아파트 양도일인 '08. 7. 22.까지의 기간 481일 중 국내에 거주한 일수는 청구인 110일, 청구인의 남편 52일이며, 해외 체류일수는 청구인 371일, 청구인의 남편 429일인 것으로 확인된다. <청구인 및 가족들의 주민등록 현황 및 세대원별 출․입국 현황> 세대원 전입일자 주 소 지 기간 출국일 입국일 중국체류일수 한□□ (청구인) 05.12.2

○○ 140

○○ @2-3 (쟁점아파트) 2년8개월 07.2.17 07.2.27 10 07.5.27 08.4.24 331 08.5.14 08.5.22 9 08.6.24 08.7.15 21 소 계 371(1년5일) 08.7.22

○○ 992-1

○○ @5** 현재까지 08.10.14 08.11.13 30 08.11.22 09.8.14 265 09.8.26 09.11.13 79 소 계 374(1년9일) 차○○ (남편) 00.1.5

○○○

○○○ 1가 6- 8년7개월 07.2.17 07.2.27 10 07.4.8 07.4.14 7 07.5.27 08.5.22 360 08.5.24 08.7.15 52 소 계 429(1년2월) 08.7.22

○○ 992-1

○○ @5** 현재까지 08.10.14 08.11.13 30 08.11.22 09.3.7 105 09.3.27 09.11.13 231 소 계 366(1년) 세대원 전입일자 주 소 지 기간 출국일 입국일 중국체류일수 차△준 (장남) 04.2.17 05.7.14 513 05.9.9 06.7.29 323 05.12.2

○○ 140

○○ @2-3 (쟁점아파트) 2년6개월 06.9.29 07.9.28 365 07.10.5 08.2.22 140 08.3.15 08.5.11 57 09.10.17 09.10.20 3 08.5.19

○○

○○ 84-13

○○ 빌라 1** 현재까지 09.10.17 09.10.20 3 차☆준 (차남) 04.2.17 04.12.28 315 05.9.9 06.7.6 300 05.12.2

○○ 140

○○ @2-3 (쟁점아파트) 2년6개월 06.8.26 07.8.29 368 07.9.12 07.10.30 48 07.11.2

○○

○○ 08.08.15 08.08.25 10 07.11.5

○○

○○ 07.12.24

○○

○○ 211

○○ @1-1 현재까지 2) 청구인의 남편은 2000. 1. 5.부터 2008. 7. 21.까지

○○ 시

○○○ 구

○○○ 1가 6-번지로 주민등록이 되어 있으나, 이 장소는 청구인의 남편이 1998. 12. 29.부터 직권폐업된 2005. 6. 30.까지 사업을 운영한 ○○엘지인테리어(사업자등록번호 1-0-7)의 사업장 소재지이며, 등기부등본상 근린생활시설로 확인되고, 건물소유주 김○만(2-1**, ☎02-8-4***)이 숙식하기에는 적합하지 않은 공장건물이라고 진술함에 따라 처분청은 위 주민등록상 주소지에 불구하고 청구인 남편은 청구인과 동일세대로서 생활을 같이한 것으로 판단하였으며, 이에 따라 처분청은 청구인의 남편이 청구인과 주민등록상 주소지가 다르다는 사실에 대하여는 이를 과세사유에서 제외하였다. 3) 청구인의 자녀 차△준과 차☆준은 중국 유학 후 2008. 5. 11.과 2007. 10. 30. 각각 귀국하였으며, 귀국 후 쟁점주택에 주민등록을 두지 않고,

○○○○ 시와

○○ ○○에 각각 주소를 두었으며, 청구인은 이와 관련하여 자녀 2명의 중국노동대학 및 어학원 유학증명서류를 제출하였다. 4) 국세통합시스템에 의하면 청구인은 쟁점아파트 외에

○○ 시

○○ 구

○○ 동 992-1

○○ 아파트 5**호(84.93㎡)를 쟁점아파트 처분일 약 1달 전인 2008. 6. 11.에 취득하였고, 그 외 세대원들의 쟁점아파트 양도일 현재 보유한 다른 주택이나 다른 부동산 등 재산보유현황이 나타나지 않으며, 또한 청구인은

○○ 시

○○ 구

○○○ 동 3-번지에서 ○○엘지인테리어(1-1-4****)라는 상호로 건설, 인테리어업을 '04.2.1.～'08.5.1.까지 운영하여 '04.1기 15백만원, '04.2기 9백만원, '06.1기 19백만원, '06.2기 5백만원의 매출을 부가가치세 신고한 것으로 확인되고, 청구인의 남편 차○○은

○○ 시

○○○ 구

○○○ 1가 6-번지에서 ○○엘지인 테리어(1-0*-7**)의 건설, 인테리어업을 '98.12.29.～'05.6.30.까지 운영한 것으로 확인된다. 5) 처분청이 과세전적부심사청구에 대한 심리를 진행하면서 아파트 관리사무소에 쟁점아파트의 관리비 부과내역을 조회한 바에 의하면 그 내용은 아래 표와 같으며, 청구인이 ○○은행

○○ 지점장이 발행한 쟁점아파트의 관리비 자동이체 내역 사본을 제출하고 있으나, 2동 3호의 아파트 호수는 기재되어 있고, 납부자를 알 수 있는 내용은 기재되어 있지 않다. <쟁점아파트의 관리비 납부내역(06.1월～08.7월)> (단위: 원) 월 별 관리비 월 별 관리비 월 별 관리비 월 별 관리비 06.1월 71,424 06.10월 39,735 07.6월 29,123 08.2월 79,125 06.2월 69,738 06.11월 54,404 07.7월 30,639 08.3월 65,017 06.3월 65,361 06.12월 69,091 07.8월 29,572 08.4월 47,922 06.4월 51,809 06년 계 574,347 07.9월 32,821 08.5월 38,519 06.5월 35,487 07.1월 76,442 07.10월 46,148 08.6월 31,288 06.6월 29,078 07.2월 64,942 07.11월 63,467 08.7월 32,459 06.7월 31,311 07.3월 62,539 07.12월 77,441 08년 계 376,882 06.8월 28,640 07.4월 45,857 07년 계 595,983 06.9월 28,269 07.5월 36,992 08.1월 82,552 합 계 1,547,212 6) 청구인이 과세전적부심사청구 과정에서 제출한 쟁점아파트의 이웃집인 307호 및 309호의 관리비 부과내역을 쟁점아파트와 비교하면 아래와 같고, 그 관리비 부과내역을 살펴보면, TV수신료와 세대온수료는 '06.1월부터 '08.7월까지 부과된 금액이 없으며, 세대 전기사용요금은 월평균 부과금액이 '06년에는 651원, '07년 에는 941원, '08년에는 1,067원[1～6월 956원, 7월 1,730원(퇴거로 인한 정산)]으로 확인되고, 적부심 심리관서에서 관리사무소에 문의한 바, 세대전기료는 사용하지 않아도 기본요금이 부과되며, 부과된 금액이 1,000원 이하라면 기본요금이 부과된 것이라고 답변해 주었음이 확인된다. <쟁점아파트의 관리비 부과내역 비교(07.3월～08.6월)> (단위: 원) 구 분 2007년 3월분 2007년 4월분 2007년 5월분 307호 308호 309호 307호 308호 309호 307호 308호 309호 일반관리비 14,944 14,944 14,944 14,189 14,189 14,189 14,649 14,189 14,649 청소비 2,529 2,529 2,529 2,194 2,194 2,194 2,500 2,194 2,500 소독비 225 225 225 225 225 225 225 225 225 수선유지비 1,618 1,618 1,618 1,618 1,618 1,618 1,618 1,618 1,618 장기충당금 815 815 815 815 815 815 815 815 815 계단청소비 3,500 3,500 3,500 3,500 3,500 3,500 3,500 3,500 3,500 분리수거비 652 652 652 652 652 652 652 652 652 세대전기료 8,020 970 4,940 9,040 970 1,210 12,240 970 3,080 공동전기료 988 988 988 1,045 1,045 1,045 875 1,045 875 TV수신료 2,500

• 2,500 2,500

• - 2,500

• - 공동수도료 51 51 51

• -

• 66

• 66 세대난방비 36,247 36,247 36,247 20,613 20,613 20,613 11,122 20,613 11,122 세대온수료 2,000

• 10,000 6,000

• 4,000 2,000

• 2,000 당월부과액계 74,089 62,539 79,009 62,391 45,821 50,061 52,762 45,821 41,102 월별 07.6 07.7 07.8 07.9 07.10 07.11 07.12 08.1 08.2 08.3 08.4 08.5 08.6 307호 47,844 47,719 47,239 40,848 45,591 86,021 83,246 109,505 99,251 83,671 69,983 56,507 48,684 308호 29,123 30,639 29,572 32,821 46,238 63,467 77,441 82,552 79,125 65,017 47,922 38,519 31,288 309호 38,423 40,309 31,862 34,571 56,238 74,947 93,511 98,362 92,095 79,147 64,252 53,549 49,508 7) 처분청이 2005. 12월 ～ 2008. 7월 기간의 도시가스 사용내역을 조회하였 으나 대한도시가스주식회사의 회신공문에 의하면, 2005. 5. 11.부터 도시가스 공급이 중단된 것으로 확인된다. 8) 청구인이 쟁점아파트가 소재하는 서울시 강남구 개포동 140 주공2단지 나상가 1호에서 ‘○○중개사무소’를 운영하는 청구외 박○○으로부터 2009. 11. 13. 작성․수취하여 제출한 ‘거주사실확인서’에 의하면, 박○○은 “청구인과 청구인의 남편은 2005. 12. 2. ～ 2008. 7. 22.까지 쟁점아파트에 거주하였고, 거주하기 전까지 월세로 임대하여 본인이 중개하였으며, 쟁점아파트 양도 당시 청구인 거주 사실을 확인하고 매매하였다”고 확인하였으며, 이와 함께 청구인은 2005. 11. 10. 청구외 박○○의 ☆☆은행 3-0-0 예금계좌에 청구인의 명의로 3,200천원을 입금한 내역이 나타나는 예금통장 거래내역 사본을 제출하면서, 이는 임차인에게 지급할 보증금 3백만원과 이사비용 20만원을 부동산중개인인 청구외 박○○을 통하여 지급한 사실을 입증하는 것이라고 주장하고 있다. 9) 청구인이 개포2단지 아파트 관리사무소로부터 발행받아 제출한 ‘전출자 현황’에 의하면, 2*동 3호의 한□□(청구인)은 전입일 2005. 11. 22, 전출일

2008. 7. 22로 기재되어 있음이 확인된다. 10) 처분청이 과세전적부심사 심리진행 중에 유선으로 확인한 바에 따르면, △△공인중개사 박○○(매도인 중개)과 □□공인중개사 안▽▽(매수인 중개)은 “쟁점아파트 매매 당시 세입자는 없었으며, 집에는 물건이 있었다”고 확인해 주었고, 쟁점아파트를 청구인으로부터 매수한 청구외 이○○은 2009. 12. 14. 심리담당자와의 통화에서 “8평 정도의 아파트로 계약시점에 한번 방문한 적이 있는데 방문 당시 사람 한명도 들어가지 못할 정도로 짐이 꽉 차 있어서 마치 창고처럼 느껴졌다”라고 진술하였다. 11) 청구인은 중국 현지에서 인테리어공사 등의 건설사업을 실제 하였다고 주장하면서 중국 현지에서 사용하던 명함사본과 인테리어 공사계약서 사본 2매, 견적서 사본 등을 제출하고 있다.

• 라. 판단 1) 먼저 쟁점아파트 양도 당시 청구인이 거주자인지 비거주자인지 여부에 대하여 살펴본다. 소득세법 제1조제1항, 제4항, 동법 시행령 제2조제1항, 제2항 등의 규정에 의하면, 법 소정의 거주자란 ‘국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 자’를 의미하는데, 여기서 ‘국내에 주소를 둔 자’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 주민등록 등 공부상 기재가 아닌 국내에서 생계를 같이하는 가족의 유무, 국내에 소재하는 자산의 유무, 직업, 외국국적을 가졌거나 외국의 영주권을 얻었는지 여부 등 생활관계의 객관적 사실을 종합하여 판정해야 할 것인데, 국내에 주소를 가졌는지의 여부를 가리는 구체적 기준을 규정한 동법 시행령 제2조제4항 제1호를 보면, 국외에 거주 또는 근무하는 자가 ‘계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때’에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다고 하고 있는 바, 앞서 제 규정을 종합하면 시행령 제2조제4항 제1호에 해당하는 경우라도 그 생활의 근거가 국내에 있는 것으로 인정되는 때에는 거주자로 볼 수 있다고 할 것인 바(서울행정법원 2008구단10532, '09.6.30. 판결 참조), 이 건의 사실관계를 종합해 보면, 청구인이 '07. 2. 17. 남편과 함께 중국으로 출국한 후 중도에 일시적으로 수차례 귀국하였다 출국한 적은 있으나 쟁점아파트 양도일 이후인 '09. 11월까지 약 2년 10개월 이상을 중국에 체류하였고, 당초 출국목적이 자녀들의 유학 뒷바라지와 사업목적이었으나 자녀들이 중국유학을 마치고 국내 귀국한 이후에도 중국 현지에서 인테리어 사업을 위하여 계속 거주 하여 온 점 등으로 볼 때, 청구인은 소득세법 시행령 제2조제4항제1호 의 ‘계속 하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가 진 때’에 해당하여 국내에 주소가 없는 것으로 보아야 하고, 청구인이 달리 국내에 그 생활의 근거가 있다고 보기도 어려우므로 비거주자에 해당한다 할 것이다. 2) 청구인이 비거주자에 해당하므로 위 쟁점(2)에 대한 심리는 생략하고, 양도일 현재 2주택을 보유한 청구인에 대하여 세대원 전원의 해외출국으로 보아 거주 기간에 관계없이 1세대1주택 비과세할 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 청구인은 세대원 전원의 해외출국으로 보아 쟁점아파트의 거주기간에 관계없이 1세대1주택 비과세를 주장하고 있으나, 이 경우에도 소득세법 제154조제1항 단서에 의하면 양도일 현재 국내에 1주택을 보유한 경우에 한하여 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않는 것으로 규정하고 있으므로 쟁점아파트의 양도일 현재 국내에 2주택을 보유한 비거주자인 청구인에 대하여 1세대1주택 비과세를 부인한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

3. 장기보유특별공제를 60%를 적용할 것인지, 30%를 적용할 것인지 여부에 대하여 살펴보면, 장기보유특별공제에 관한 규정인 소득세법 제95조제2항 의 단서 조항에서 “대통령령으로 정하는 1세대 1주택”에 해당하는 자산의 경우에는 보유기간별로 12%～80%의 <표2>의 장기보유특별공제율을 적용하는 것으로 규정하고, “대통령 령이 정하는 1세대 1주택”에 대하여 동법 시행령 제159조의2에서는 “1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 소유하고 있는 경우의 그 주택(제155조․제155조의2 ․제156조의2 및 그 밖의 규정에 의하여 1세대1주택으로 보는 주택을 포함한다)을 말한다”라고 규정하고 있는 바, 위 규정에서 “1세대”라 함은 거주자인 1세대를 의미하는 것이므로 비거주자에 대하여는 거주자와 동일한 소득세법 제95조제2항 본문의 <표2>의 장기보유특별공제율을 적용할 수 없다 할 것이다(조심2010서0066, 2010.3.9. 같은 뜻). 따라서 비거주자에 해당하는 청구인이 양도한 쟁점아파트에 대하여 처분청이 소득세법 제95조제2항 본문의 <표1>의 보유기간별 공제율을 적용하여 양도차익의 30%에 해당하는 장기보유특별공제액을 공제한 이 건 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 심리결과 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.