비사업용토지에서 제외되는 건축공사기간계산시 실제 공사착공일을 언제로 볼 것인지

청구인은 1992.5.28. 및 2005.3.9. 취득하여 2008.8.28. 양도한 ○○시 ■■구 □□동 695-5번지 답 223㎡, 동소 695-12 번지 답 34㎡, 동소 695-13 번지 답 11㎡, 동소 689-9번지 답 5㎡, 동소 689-11 번지 답 18㎡ (이하 “이건 토지”라 한다)를 415백만원에 양도하고 2008.10.31. 양도소득 세 신고 시 이건 토지를 사업용토지로 보아 일반세율을 적용하여 당해 과세연도의 양도소득 세 58,046,470원을 처분청에 납부하였다. 처분청은 이건 토지가 2003.1.22. 주거지역으로 편입되었으므로 사업용토지의 판정기 준 중 기간요건을 충족하지 못한 것으로 판단하여 이건 토지를 비사업용토지로 보아 2009.9.2. 청구인에게 2008년 과세연도 양도소득세 119,771,610원을 결정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2009.11.20. 이의신청을 제기하였으며, 이의신청 결과 이건 토 지 중 사실상 도로 부분인 위 같은 695-12, 13번지, 689-9, 11번지는 사업용토지(이하 도로 에 해당되는 사업용토지를 제외한 695-5 번지는 “쟁점농지”라 한다) 로 보아 15,746,000원을 감액 결정하였으며, 나머지 청구는 기각하였다. 청구인은 이에 불복하여 2010.3.10. 이 건 심사청구를 하였다.

• 가. 청구인은 1992.5.28. 쟁점농지를 취득하여 자경하여 오던 중 쟁점농지는 2003.1.22. ⌜국토의 이용 및 계획에 관한 법률⌟에 의거 도시 지역으로 편입되었으며 편입 후에 도 계속적으로 자경 하던 중 2005.3월경 주택과 근린생활시설을 신축하고자 건축에 필요 한 도로지분을 추가 매수하여 건축사 사무소에 의뢰한바 ○○시 하수종말처리장 하수 (오수) 유입제한(○○시 공고 2003-1032 2003.8.13)조치에 따라 오폐수 관련 문제 등으로 건축에 상당한 어려움이 있어 건물 신축을 포기하고 계속적으로 자경하여 왔다.
• 나. 그러던 중 2008.3월초 평소 형제처럼 잘 알고 지내던 김○○으로 부터 카쎈타를 신축 운영할 목적으로 쟁점토지의 매각요청을 받고 잠정적으로 매매에 서로 합의하고 건물의 완공 후 잔금지급 조건으로 2008.4.5. 매매 계약을 체결하였다.
• 다. 매수자 김○○은 2008.4.15. 김○○ 명의의 신 건축물 신고(건축면적 99.2㎡, 건축법 제14조 에 의거 건축허가 대상이 아닌 신고대상임)와 그 전부터 계속된 토목공사를 진행 4개월간의 공사기간을 거쳐 사용승인 후 2008.8.28. 등기 이전하였다.
• 라. 청구인과 매수인은 평소 형제처럼 지내는 사이로 2008.3월 초 쟁점토지의 매매는 잠정적으로 합의하고 매매계약 전 매수자의 요청으로 청구인이 승낙하여 토지 형질변경 을 위한 실제 토목공사는 2008.3.17.부터 시행하였다(중기작업일보 참조).
• 마. 처분청은 쟁점 토지의 취득일인 1992.5.28.부터 양도일인 2008.8.28.까지의 전체 보유 기간 16.3년(5,936일) 중 쟁점농지의 취득일로부터 주거지역에 편입된 2003.1.22.부터 2년이 경과한 2005.1.22.(4,622일)까지의 기간과 신 건물 착공신고일인 2008.6.18.부터 2008.8.28. 양도일(72일)까지의 사업용 기간이 총12.8년(4,694일)으로 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 및 동 시행령 제168조의6 제1호 다목에 의한 사업용 사용 기간 기준 중 전보유기간의 80%인 13년(4,748일)에 54일이 미달하여 비사업용토지로 보아 경정결정 고지하였다.
• 마. 소득세법 제104조 의 3의 비사업용 토지 판정 시 동 시행령 제168조의 6 제1호의 기간 기준 적용 시 소득세법 시행규칙 제83조 의 5 제1항 제5호에서 ⌜지상에 건축물이 정착되지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일 이 불분명한 경우 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지는 실제 착공일 이후 공사 가 진행되는 동안은 비사업용 토지에서 제외한다.⌟고 규정하고 있다.
• 바. 착공이란 사실상 건설에 착공한 때로 보아야 할 것이며 건물 착공 전에 형질변경을 위한 선행공사인 토목 공사를 한 사실이 있다면 취득 토지는 토목공사의 착공일로부터 사업용 사용기간으로 인정함이 타당하며(같은 뜻 국심1996서1192, 1996.9.5 국심1993중38, 1993.3.16. 재경부 재산세과-1288, 2007.10.10), 사업용으로 사용하기위하여 건설에 착공한 토지는 그 착공 주체에 관계없이 비사업용토지의 예외적인 기간기준을 적용(같은 뜻 기획재정부 재산-541 2009.03.20)하여야 한다.
• 사. 따라서 위 사실관계에서 언급한 바와 같이 쟁점농지는 매수자인 김○○이 신 건물 신축신고(복합)와 함께 토지형질 변경을 위한 토목공사를 착공한 2008.3.17.부터 착공신고 일인 2008.6.18.까지의 기간 93일은 사업용 사용기간에 가산하여야 한다.
• 아. 실제 착공일인 2008.3.17.을 사업용 사용기산일로 하지 아니하고 착공 신고일자 2008.6.18.을 기산일로 한다면 건물완공 후 사용승인 신청일인 2008.7.25.(민원확인신청서 참조)까지 1개월 만에 토목공사 및 건축공사가 도저히 완공될 수 없는 기간임을 보아도 착공신고일 이전부터 실제공사가 진행되어 왔음을 알 수 있다.
• 자. 쟁점 토지는 16년간 장기보유 기간 동안 자경하여온 농지로서 본인의 의지와는 상관없이 도시지역에 편입되었다는 이유로 양도차익도 아닌 양도가액의 50%에 해당하는 조세는 부담능력의 한계를 넘어선 과중한 처분이다. 상기 청구주장에서와 같이 쟁점 토지는 소득세법 시행규칙 제83조 의 5 제1항 제5호 및 전시 예규, 심판례에 의거 토지 취득자의 토목공사 실제 착공일인 2008.3.17.부터 착공 신고일인 2008.6.18.까지 93일을 사업용 사용 기간에 포함되어야 함으로 쟁점토지는 총 사업용기간이 4,787일로 전체보유기간 5,936일의 80%를 초과함으로 사업용 토지에 해 당되어 처분청이 비사업용토지를 이유로 경정결정고지한 양도소득세를 취소함이 마땅 하다.

• 가. 청구인은 실제 공사착공을 위한 개발행위 허가 신청일인 2008.4.15. 이전인 2008.3.17. 토목공사가 이루어졌다고 주장하며, 증빙서류로 중기작업일보 사본과 김○○의 확인서를 제출하였으나, 확인서는 사인간의 확인서로 사실관계를 입증하기에 부족하고 또한 중기작업일보 만으로 실제 토목공사가 2008.3.17. 시작되었는지를 알 수 없으며,
• 나. 쟁점통지는 당시 공부상 농지로서 건축물의 건축 또는 토지의 형질변경을 위해서는 ⌜국토의 이용 및 계획에 관한 법률⌟ 제56조에 의행 개발행위의 허가가 필요하며, 매수인 김○○은 2008.4.15. ○○구청에 개발행위 및 건축허가신청을 하여 2008.6.10. 허가를 받았고, 착공신고서는 2008.6.18.에 제출한 것으로 ○○구청 도시건축과로부터 확인되었을 뿐만 아니라, 2008년도 재산세부과 역시 과세기준일인 2008.6.1. 당시 주거지역내 농지로서 종합합산토지로 과세가 되었던 것으로 확인되었다.
• 다. 또한 당해 건축물은 경량 철골조로 지상1층, 연면적 99.2㎡인 카센타로서 완공하는데 오랜 시간이 걸리는 건축물에 해당하지 않는 것으로 볼 때 공사 1개월여 만에 완공하는 것은 충분히 가능하다고 보여지므로 소득세법 시행규칙 제83조 의 5 제1항 제5호에 의거 착공일이 불분명한 경우 착공신고 서 제출일에 건설에 착공한 것으로 보아 사업용 기간을 계산한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 쟁점농지에 건축한 카센타의 실제 공사착공일을 언제로 볼 것인지 여부
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제104조 의3 【비사업용 토지의 범위】

① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7에서 "비사업용 토지 "라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)를 말한다. <개정 2007.12.31, 2008.12.26, 2009.6.9.>

1. 전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

• 가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 농지법 그 밖의 법률 에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.
• 나. 특별시ㆍ광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역(지방자치법 제3조 제4항 의 규정에 의한 도ㆍ농복합형태의 시 의 읍ㆍ면 지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 중 국토의 계획 및 이 용에 관한 법률의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시ㆍ광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

• 가. 지방세법 또는 관계법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지
• 나. 지방세법 제182조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지
• 다. 토지의 이용상황ㆍ관계법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 대통령령이 정하는 토지

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 농지ㆍ임야ㆍ목장용지의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2) 소득세법 시행령 제168조 의14【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 법 제104조의 3 제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지 는 해당 각 호에서 규정한 기간 동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나 에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지(이하 "비사업용 토지"라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다. <개정 2008.2.22, 2008.2.29, 2009.2.4.>

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간

2. 토지를 취득한 후 문화재보호법에 따라 지정된 보호구역 안의 토지: 보호구역으로 지정된 기간

3. 제1호 및 제2호에 해당되는 토지로서 상속받은 토지: 상속개시일부터 제1호 및 제2호에 따라 계산한 기간

4. 그 밖에 공익, 기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지: 기획재정부령으로 정하는 기간

② 법 제104조의 3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지에 대하여는 해당 각 호에서 규정한 날을 양도일로 보아 제168조의6의 규정을 적용하여 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. <개정 2008.2.29.>

1. 민사집행법에 따른 경매에 따라 양도된 토지: 최초의 경매기일

2. 국세징수법에 따른 공매에 따라 양도된 토지: 최초의 공매 일

3. 그 밖에 토지의 양도에 일정한 기간이 소요되는 경우 등 기획재정부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지

③ 법 제104조의 3 제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 비사업용 토지로 보지 아니한다. <개정 2006.2.9, 2008.2.29, 2008.10.7, 2008.12.31, 2009.2.4.>

1. 2006년 12월 31일 이전에 상속받은 농지ㆍ임야 및 목장용지로서 2009년 12월 31일까지 양도하는 토지 1의 2. 직계존속이 8년 이상 기획재정부령으로 정하는 토지소재지에 거주하면서 직접 경작한 농지ㆍ임야 및 목장용지로서 이를 해당 직계존속으로부터 상속ㆍ증여받은 토지. 다만, 양도 당시 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 도시지역(녹지지역 및 개발제한구역은 제외한다) 안의 토지는 제외한다.

2. 2006년 12월 31일 이전에 20년 이상을 소유한 농지ㆍ임야 및 목장용지로서 2009년 12월 31일까지 양도하는 토지

3. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 그 밖의 법률에 따라 협의매수 또는 수용되는 토지로서 사업인정고시일이 2006년 12월 31일 이전인 토지 또는 취득일(상속받은 토지는 피상속인이 해당 토지를 취득한 날을 말한다)이 사업인정고시일부터 5년 이전인 토지

4. 법 제104조의 3 제1항 제1호 나목에 해당하는 농지로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 농지

• 가. 종중이 소유한 농지(2005년 12월 31일 이전에 취득한 것에 한한다)
• 나. 상속에 의하여 취득한 농지로서 그 상속개시일부터 5년 이내에 양도하는 토지

5. 그 밖에 공익ㆍ기업의 구조조정 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지 3) 소득세법시행령 제168조 의 6 【비사업용 토지의 기간기준】 법 제104조의 3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기간"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다. <개정 2009.2.4.>

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

• 가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간
• 나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
• 다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다. 4) 소득세법시행규칙 제83조의5 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 영 제168조의 14 제1항 제4호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다. <개정 2009.4.14.>

5. 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지: 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변, 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다) 5) 건축법 제2조 【정의】

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "대지(대지)"란 지적법에 따라 각 필지(필지)로 나눈 토지를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다.

2. "건축물"이란 토지에 정착(정착)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(고가)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 6) 건축법 제14조 【건축신고】

① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6 부칙>

1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축

2. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 제2종 지구단위계획구역에서의 건축은 제외한다.

3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선

4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선

5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축

② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조 제5항을 준용한다.

③ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 7) 건축법시행령 제11조 【건축신고】

② 법 제14조 제1항 제5호에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. <개정 2008.10.29, 2009.8.5.>

1. 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물

2. 건축물의 높이를 3미터 이하의 범위에서 증축하는 건축물

3. 법 제23조 제4항에 따른 표준설계도서(이하 "표준설계도서"라 한다)에 따라 건축하는 건축물로서 그 용도 및 규모가 주위환경이나 미관에 지장이 없다고 인정하여 건축조례로 정하는 건축물

4. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항 제1호 다목에 따른 공업지역, 같은 법 제51조 제3항에 따른 제2종 지구단위계획구역(같은 법 시행령 제48조 제10호에 따른 산업형만 해당한다) 및 산업입지 및 개발에 관한 법률에 따른 산업단지에서 건축하는 2층 이하인 건축물로서 연면적 합계 500제곱미터 이하인 공장

5. 농업이나 수산업을 경영하기 위하여 읍ㆍ면지역(특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수가 지역계획 또는 도시계획에 지장이 있다고 지정ㆍ공고한 구역은 제외한다)에서 건축하는 연면적 200제곱미터 이하의 창고 및 연면적 400제곱미터 이하의 축사ㆍ작물재배사(작물재배사) 8) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 【개발행위의 허가】

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.

1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 토지의 형질 변경은 제외한다) 9) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 【개발행위허가의 대상】 법 제56조 제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8, 2006.3.23, 2008.9.25.>

1. 건축물의 건축: 건축법 제2조제1항제2호 에 따른 건축물의 건축

2. 공작물의 설치: 인공을 가하여 제작한 시설물(건축법 제2조 제1항 제2호 에 따른 건축물을 제외한다)의 설치

3. 토지의 형질변경: 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상 을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 10) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 【벌칙】 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제56조 제1항 또는 제2항을 위반하여 허가 또는 변경허가를 받지 아니하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받아 개발행위를 한 자

• 다. 사실관계

1. 이 건 토지의 취득 및 양도 등에 대한 내역은 다음 <표 1>과 같다. <표 1> [취득 및 양도내역] (㎡) 일련 번호 소 재 지 지목 면적 취득일 주거지역 편 입 일 양도일 Ⅰ 1

○○시 ■■구 □□동 695-5 답 223 ’92.05.28. ’03.01.22. ’08.08.28. 2

○○시 ■■구 □□동 695-12 답 34 ’92.05.28. ’03.01.22. ’08.08.28. 3

○○시 ■■구 □□동 695-13 답 11 ’92.05.28. ’03.01.22. ’08.08.28. Ⅱ 4

○○시 ■■구 □□동 689-9 답 5 ’05.03.09. ’03.01.22. ’08.08.28. 5

○○시 ■■구 □□동 689-11 답 18 ’05.03.09. ’03.01.22. ’08.08.28. 2) 쟁점농지의 취득부터 양도일까지의 사건 진행과정은 제시된 심리자료에 의 하여 다음 <표 2>와 같은 것으로 나타난다. <표 2> 날 짜 행 위 및 제 한 내 용 1992.05.28 2003.01.22 2003.01.23 2003.08.13 2005.01.22 2005.03.09 2008.04.15 2008.06.27 2008.08.04 2008.08.28 토지 취득(마평동 695-5) 제 1종 주거지역 편입 일부토지 도시계획시설 도로로 결정고시

○○시 하수종말처리장 하수유입제한 공고 비사업용 제외기간 종료(소령 제168조의 8조) 도로 지분 일부 취득(689-9,689-11) 건축신고 (토지형질변경허가신청 의제) (건축법 제2조에 의거 100㎡이하는 신고대상 건물)

○○레스피아 하수유입제한 해제공고 사용승인일자 쟁점토지 양도

3. 청구인은 착공일자와 관련하여 양도자인 청구인과 매수자인 김○○이 2008.4.5. 매매계약을 체결하였으며, 매매계약을 체결한 후 약 10일 정도 지난 2008.4.15.부터 건축허가 신청과 동시에 토목공사부터 시작하였다는 내용의 확인서와 2008.3.17.에 작성된 중기작업일보(송장) 사본 및 토지매매계약서 사본을 실제 착공일자를 입증하는 증빙으로 제시하였다.

4. 청구인이 제시한 중기작업일보(송장)에 의하면 2008.3.17. 07:00～18:00(10시간) 터파기 및 레미콘 작업을 한 것으로 되어있고 금액은 450,000원으로 사업자는 ○○ 종합중기로 되어 있으며 중기작업일보를 팩스로 전송받은 일자는 2008.6.12.로 나타 난다.

5. 이 건 이의신청 시 심리담당자는 ○○종합중기에 2009.12.1. 전화 확인한바, 작업 일지는 대부분 대금을 수령하면 폐기하므로 과거의 작업일지는 남아있지 아니하고, 하루에도 여러 곳 작업을 나가므로 2008년도에 작업했던 곳을 기억하지는 못하는 것으로 대답하였음이 이의신청 심리자료에 나타난다.

6. 건축물대장에 의하면 쟁점농지 상의 건물은 경량철골구조이고 연면적 99.2㎡ 로 청구인이 주장하는 바와 같이 건축법 제14조 제1항 제5조의 소규모 건축물 에 해 당하여 건축법상으로는 신고만 하면 건축허가를 받은 것으로 보도록 되어있음을 알 수 있다.

7. 이건 이의신청 시에 ○○구청에 쟁점농지의 건축관련 내용을 조회한 결과 건축 허가(개발행위허가 의제) 신청일은 2008.4.15.이고 건축(개발행위 허가)허가일은 2008.6.10.인 것으로 회신 (도시건축과-41078, 2009.11.26.)되었으며, 착공신고서 제출일은 2008.6.18.로 확인된 것으로 이의신청 심리자료에 의하여 나타난다.

8. 이 건 이의신청 심리담당자가 2009.11.26. 현지확인시 촬영한 사진은 아래와 같다.

• 라. 판 단 1) 비사업용 토지의 범위를 규정하고 있는 소득세법 제104조 의3 제1항은 비사업용 토지 라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 일정한 기간 동안 일정 한 요건을 갖추지 못한 토지를 말하는 것으로 하면서, 동항 나호에서 쟁점농지와 같은 경우의 주거지역에 편입된 농지를 비사업용토지의 범주에 포함시키고 있는데, 일정 기간을 규정한 동 시행령 제168조의 6 제1호 다목에서 “토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간” 동안 주거지역에 편입되어 있는 경우에는 비사업용토지로 보도록 되어있다.

2. 바꾸어 말하면 총 토지 소유기간 중 사업용으로 볼 수 있는 기간이 100분의 80 이상이면 비사업용으로 보지 않겠다는 취지로 관련 세법이 규정되어 있다고 할 수 있다.

3. 쟁점농지 의 경우 취득일인 1992.5.28.부터 양도일인 2008.8.28.까지 총 보유기간은 5,936일로 5,936일의 80%인 4,748 일을 직접 사업에 사용한 경우 사업용토지에 해당한다고 할 수 있는데, 취득일로부터 주거지역편입일인 2003.1.22. 이후 2년이 경과한 2005.1.22.까지의 기간(4,622일)은 사업용토지로 볼 수 있으며, 이 점에 대 해서는 서로 다툼이 없다. 4) 소득세법 시행규칙 제83의 5 제1항 5호에 의하면 “건축물이 정착되지 아니 한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 토지는 실제 착공 일 이후 공사가 진행되는 동안은 비사업용토지에서 제외한다.(착공일이 불분명 한 경우 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)”고 규정하고 있다. 5) 소득세법시행령 제83조 의 5 제1항 제5호에 의하면 지상에 건축물이 정착되지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지는 실제 착공일 이후 공사가 진행되는 동안은 비사업용 토지에서 제외한다고 규정하고 있고, 비사업용토지 판정 시 건축물 신축을 위한 필수적인 선행공사로서 실질적인 토목공사를 개시한 경우 그 시점을 건설에 착공한 시점으로 할 수 있으며, 실제 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공하였는지는 사실판단할 사항(법인세과-416, 2009.4.8)이다.

6. 청구인은 착공과 관련하여 작업일이 2008.3.17.로 기재되어 있는 중기작업일 보 와 매수인인 김○○의 확인서를 제시하고 있으나 확인서는 사인 간에 임의로 작 성 될 수 있는 서류로 객관적인 증빙으로 보기 어려워 증거서류로 채택하기 곤란하며, 중기작업일보(송장)의 작성일자가 2008.3.17.로 되어있기는 하나, 실제 이날 토목공 사가 이루어졌는지를 확인하기 어렵다.

7. 쟁점농지 상의 건축과 관련한 내용을 관할 지방자치단체에 조회한 결과 건축 허가신청일은 2008.4.15.이고 건축허가일은 2008.6.10.이며 착공신고서 제출일은 2008.6.18.인 점과 과세기준일이 6월 1일인 2008년 과세연도 재산세가 주거지역내 농지로서 쟁점농지가 종합합산토지로 과세된 점 등으로 보아 실제 착공일이 불분명하므로 착공신고서 제출일을 착공일로 보면, 총 보유기간 5,936일중 사업용으로 사용한 기간은 4,693일로 이는 총보유기간의 80%인 4,748.8일에 미달하므로 비사업용토지로 보는 것이 타당하다 할 것이다.

이 건 심사청구는 청구 주장이 이유 없으므로 국세기본 법 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정합니다.