무허가건물의 부속토지를 사업용토지로 볼 수 있는지 여부

• 가. 청 구인은 2008.9.8. ○○시 ○○구 ○○동 175-7번지 소재 대지 419.0㎡(이하 “쟁점 토지”라 한다), 건물 74.94㎡ 및 같은 동 175-8번지 소재 대지 82.0㎡(이하 “별도 토지”라 하며, 위 물건을 합하여 “쟁점부동산”이라 한다)를 1,370,000천원에 청구외 유○○ 에게 양도하고 2008.10.20. 양도소득을 687,044천원으로, 양도소득세를 211,262,370원으로 하여 양도소득세 예정신고 및 자진납부를 하였다.
• 나. 처분청은 2009.5.19. 쟁점부동산 양도에 대한 양도소득세 현지확인을 한 결과 쟁점토지 중 건물의 바닥면적 74.94㎡에 일반주거지역의 용도지역별 적용 배율 4 배를 적용한 299.76㎡를 초과한 토지 119.24㎡ 및 같은 동 175-8번지의 별도토지는 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제 배제 및 중과세율 60%를 적용하여 2009.7.13. 청구인에게 2008년 과세연도 양도소득세 182,162,770원을 결정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2009.9.22. 이 건 심사청구를 하였다

• 가. 청구인은 1987.7.9. ○○시 ○○구 ○○동 175-7, 8번지 의 대지 545㎡를 구입하였다. 구입당시 지상에는 9가구의 주택이 소재하였다. 1990년 경 44㎡의 도로부지로 수용되어 501㎡가 남게 되었고, 구입 후 약 10년이 지난 1997년 경 화재의 위험 등 여러 가지 문제점이 발생하여 조적조건물 118㎡를 제외하고 기타건물 전체를 임 차 해지 후 철거를 하였다.
• 나. 이후 어떤 개인이 식당을 운영하고자 임차를 원하였으나 무허가 건물에서는 식당 허가가 나지 않고 기존 건물을 등재하여야 한다고 하여 식당 운영할 사람에게 알아서 등재하고 사용하라고 하였더니 등재 비용을 줄이기 위하여 실제보다 축소하여 등재 신고를 하였다.
• 다. 당시 청구인은 실지 평수와 상관없이 건물을 철거하고 새로운 신축건물을 지을 예정이었다. 그러므로 실지 평수보다 크든 적든 상관치 않았다. 처음 식당 운영자가 4년 정도 운영하다 그 후 식당인“○○○”(이○○: 720521-1)에게 인계하고 이○○이 식당을 계속 운영하였고 그 상태에서 토지 및 건물을 2008.8.13. 매각하게 되었으며, 조적조건물 118㎡와 기타건물 38㎡를 사업용건물로 보아서 전체를 사업용 부지로 양도소득세 신고를 하였다.
• 라. 처분청은 쟁점건물의 면적을 공부상 면적인 74.94㎡만 사업용으로 보고 나머지 는 비사업용으로 과세하였지만 2008.8.19. 대한지적공사

○○○ 구 지사에서 측량 한 지적 현황 측량성과도를 보면 가건물 포함 156㎡로 나와 있고 실지로 측량한 조적 조건물의 바닥면적만 측량하여도 118㎡가 된다.

• 마. 또한 임차인인 ○○○의 대표도 실지 사용한 본 건물인 조적조건물의 면적은 118㎡가 맞으며, 처음 임차부터 폐업 시까지 확장 없이 그대로 사용하였음을 확인하고 있다.
• 바. 따라서 건물의 면적을 공부상의 면적이 아닌 실지 사용한 조적조건물면적 으로 보아 118㎡를 사업용건축물 면적으로 하여 부속토지 472㎡를 사업용토지로 결정 함이 타당하며 나머지 29㎡만 비사업용으로 과세하여야 할 것이다.

• 가. 토지의 현황을 보면 ○○시 ○○구 ○○동 175-7번지 토지 중 419㎡ 및 같은 동 175-8번지 토지 82㎡는 음식점 및 주차장으로 사용한 것으로 한 울타리 내 토지 로 봄이 타당하다.
• 나. ○○○ 구청의 쟁점부동산에 대한 재산세 부과내역을 확인한바, 용도지역별 배율 4배를 초과하는 같은 동 175-7번지 토지 중 119.24㎡와 같은 동 175-8번지 토지 82㎡에 대하여 재산세 종합합산 과세하였다
• 라. 청구인이 주장하는 무허가 건축물(43.06㎡)이 있다는 것은 확인되나 토지 소유 기간 10년 10개월 중 소득세법 제104조 의 3 및 동 시행령 제168조의 9(비사업용토지의 기간 기준)에 의한 비사업용토지에 해당되어 장기보유특별공제 배제 및 중과세율 을 적용하여 과세한 당초 부과처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 무허가건물의 부속토지를 사업용토지로 볼 수 있는지 여부
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제96조 【양도가액】

② 제94조 제1항 제1호 및 제2호 의 규정에 의한 자산을 2006년 12월 31일까지 양도하는 경우에 그 자산의 양도가액은 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. (2005.12.31. 개정)

8. 제104조의 3 의 규정에 의한 비사업용토지인 경우 2) 소득세법 제104조 【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양도소득세는 당해년도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율 을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다. 2의 7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지 양도소득과세표준의 100분의 60 3) 소득세법 제104조 의 3【비사업용토지의 범위】

① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7 에서 "비사업용토지"라 함은 당해 토지를 소유하는 기간중 대통령령이 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용토지"라 한다)를 말한다. (2005.12.31. 신설)

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지 가.지방세법또는 관계법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제 되는 토지

• 나. 지방세법제182조 제1항 제2호 및 제3호 의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지
• 다. 토지의 이용상황ㆍ관계법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것

5. 지방세법제182조 제2항 의 규정에 의한 주택부속토지 중 주택이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율 을 곱하여 산정한 면적을 초과하는 토지 4) 소득세법 시행령 제168조 의 6【비사업용토지의 기간기준】 법 제104조의 3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기간"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다. (2009.2.4. 개정)

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

• 가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간
• 나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
• 다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

• 가. 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간
• 나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
• 다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

3. 토지의 소유기간이 3년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간.

• 가. 토지의 소유기간에서 2년을 차감한 기간을 초과하는 기간
• 나. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한
• 다. 5) 지방세법 제182조 【과세대상의 구분】

① 토지에 대한 재산세과세대상은 종합합산과세대상, 별도합산과세대상 및 분리과세대상으로 구분한다. (2005.1.5. 개정)

1. 종합합산과세대상: 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지를 제외한 토지. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 토지는 종합합산과세대상으로 보지 아니한다.

• 가. 이 법 또는 관계법령의 규정에 의하여 재산세가 비과세 또는 면제되는 토지
• 나. 이 법 또는 다른 법령의 규정에 의하여 재산세가 경감되는 토지의 경감 비율에 해당하는 토지

2. 별도합산과세대상: 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 대통령령이 정하는 건축물의 부속토지 및 별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지. 다만, 제1항 제1호 가목 및 나목의 규정에 의한 토지는 이를 별도합산과세대상으로 보지 아니한다.

3. 분리과세대상: 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 다음 각목의 1에 해당하는 토지

• 가. 공장용지ㆍ전ㆍ답ㆍ과수원 및 목장용지로서 대통령령이 정하는 토지
• 나. 산림의 보호육성을 위하여 필요한 임야 및 종중소유 임야로서 대통령령이 정하는 임야
• 다. 제112조 제2항의 규정에 의한 골프장(동조 동항 각호 외의 부분 후단의 규정을 적용하지 아니한다)용 토지와 동조 동항의 규정에 의한 고급오락장용토지로서 대통령령이 정하는 토지
• 라. 가목 내지 다목의 규정에 의한 토지와 유사한 토지로서 분리과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지

② 주거와 주거 외의 용도에 겸용되는 과세대상의 구분방법, 주택부속토지의 범위산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2005.1.5. 개정) 6) 지방세법 시행령 제131조 의2 【별도합산과세대상토지의 범위】

① 법 제182조 제1항 제2호 본문에서 "대통령령이 정하는 건축물의 부속토지"라 함은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 부속토지를 말한다. 다만, 건축법 등 관계 법령의 규정에 따라 허가 등을 받아야 할 건축물로서 허가 등을 받지 아니한 건축물 또는 사용승인을 받아야 할 건축물로서 사용승인(임시사용승인을 포함한다)을 받지 아니하고 사용 중인 건축물의 부속토지를 제외한다. <개정 2006.12.30>

1. 특별시지역ㆍ광역시지역 및 시지역(다음 각목의 어느 하나에 해당하는 지역을 제외한다) 안의 공장용 건축물의 부속토지로서 공장용 건축물의 바닥면적(건물외의 시설물의 경우에는 그 수평투영면적을 말한다)에 제2항의 규정에 의한 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 범위 안의 토지

• 가. 읍ㆍ면지역
• 나. 산업입지 및 개발에 관한 법률에 의하여 지정된 산업단지
• 다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지정된 공업지역

2. 건축물(제1호의 규정에 의한 공장용 건축물을 제외한다)의 부속토지 중 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 건축물의 부속토지를 제외한 건축물의 부속토지로서 건축물의 바닥면적(건물외의 시설물의 경우에는 그 수평투영면적을 말한다)에 제2항의 규정에 의한 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 면적 범위 안의 토지

• 가. 법 제182조 제1항 제3호 다목의 규정에 의한 토지 안의 건축물의 부속토지
• 나. 건축물의 시가표준액이 당해 부속토지의 시가표준액의 100분의 3에 미달 하는 건축물의 부속토지

7. 조심2008존2710, 2008.10.14. 무허가건축물의 부속토지는 재산세의 종합합산과세대상으로 소득세법상의 비사업용토지에 해당됨

8. 서면4팀-1897, 2006.6.21.

1. 소득세법 제104조 의 3 제1항의 규정을 적용함에 있어 동법 시행령 제168조의 11 제1항 제13호의 규정에 의한 “주택을 소유하지 아니하는 1세대가 소유하는 1필지의 나지(裸地)”를 양도하는 경우 동법 시행령 제168조의 6 규정에 의한 기간동안 주택을 소유한 기간은 비사업용 토지로 보는 것이며,

2. 지방세법 시행령 제131조 의 2 제1항 제2호 규정에 의하여 재산세 별도 합산과세대상에서 제외되는 무허가 건축물의 부속토지는 비사업용 토지에 해당함.

• 다. 조사내용

1. 청구인이 제시한 2008.8.13. 체결된 쟁점부동산 매매계약서에 의하면 매매대금은 1,370,000천원, 부동산의 표시는 ○○시 ○○구 ○○동 175-7번지 대지 419㎡ 및 위 지상 조적조 슬래브 지붕 단층 근린생활시설 74.94㎡와 같은 동 175-8번지 전 82㎡로 되어 있음이 나타난다.

2. 청구인이 제시한 2001.11.16. 작성된 쟁점부동산의 임대차계약서에 의하면 임대건물 면적을 118㎡로 표시하고 있음을 알 수 있으며, 당시 임차인인 이○○이 2009.6.11. 작성한 사실확인서에도 임차건물의 면적이 118㎡임을 주장하고 있다.

3. 처분청의 쟁점부동산 양도에 대한 현지확인 조사복명서상의 내용은 다음과 같다.

• 가) 양도부동산 내역 (천원) 부동산 소재지 지목 면적 양 도 취 득 일자 양도가액 평당가액 일자 양도가액 평당가액

○○ 동 175-7 대지 419.0 ‘08.09.08 1,370,000 '97.11.24. 381,107

○○ 동 175-8 답 82.0

• 나) 신고 및 현지 확인 내용 (천원) 구 분 양도가액 취득가액 필요경비 과세표준 산출세액 예상고지 세액 신고금액 1,370,000 381,107 5,503 684,544 234,753 서면검토 1,370,000 381,107 5,503
• 다) 현지조사 사유

○ 건축물 대장상 건물바닥면적 74.94㎡를 실제 측량에 의한 건물 바닥면적 156㎡로 하여 대지면적 501㎡ 전부를 건축물의 부속토지로 보아 사업용토지로 신고한 양도소득세 과세표준예정신고의 적법 여부

• 재산세 종합합산 과세 및 무허가 건물의 부속토지에 대하여는 비사업용으로 보도 록 규정하고 있음

• 라) 조사자 의견

○ 175-7번지 대지 419㎡

• 토지 면적 419㎡ 중 건축물의 바닥면적인 74.94㎡의 4배인 299.76㎡(일반주거지역 기준율)를 초과하는 119.24㎡ 토지는 비사업용토지로 봄이 타당함

• ○○○ 구청 재산세 부과내용: 119.4㎡는 종합합산과세

• 대한지적공사의 지적측량 민원인의 신청에 의하여 건축물(가건물 포함)의 바닥면적을 156㎡로 측량한 것으로 확인되며, 건축물의 바닥면적 확인을 위한 관련 증빙 없음

• 현지확인: 건축물 멸실로 인한 확인불가, 부동산매매계약서 등 공부면적으로 기재사실관계 확인서류 없음

○ 175-8번지 답 82㎡

• 현지확인: 175-7번지와 구분된 토지임

• ○○○ 구청 재산세 부과내용: 종합합산과세

○ 담당자 의견: 건축물의 부속토지 초과분 및 별도 구분토지에 대하여 비사업용토지로 봄

4. 건물등기부등본에 의한 이 건 건물 내역은 조적조슬래브지붕 단층근린생활시설로 그 면적은 74.94㎡임이 확인되며, 건축물대장 상의 면적도 동일한 것으로 나타난다.

• 라. 판 단 청구인은 건물의 면적을 공부상의 면적이 아닌 실지 사용한 조적조건물면적 118㎡를 사업용건축물 면적으로 하여 동 부속토지 472㎡를 사업용토지로 보아야 하며 나머 지 29㎡만 비사업용으로 과세하여야 한다고 주장하나, 건축물의 비사업용토지의 범위를 규정하고 있는 소득세법 제104조 의 3 제1항 및 동 제4호 나목에 의하면“'비사업용토지’라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 일정기간 동안 지방세법제182조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산 세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지를 제외한 토지를 말한다.”고 규정하고 있고, 별도합산과세대상을 규정하고 있는 지방세법 제182조 제1항 제2호 는“과세기준 일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 지방세법 시행령 제131조 의 2 제1항 각호에 해당하는 건축물의 부속토지 및 별도합산 과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지”라고 규정하면서, 그 단서 조항에 “건축법 등 관계 법령의 규정에 따라 허가 등을 받아야 할 건축물로서 허가 등을 받지 아니한 건축물 또는 사용승인을 받아야 할 건축물로서 사용승인을 받지 아니하고 사용 중인 건축물의 부속토지를 제외한다.”고 규정하고 있는바, 청구인이 주장하는 무허가건물은 위에서 적시한 소득세법 및 지방세법의 규정 에 의하여 별도합산과세대상에서 제외되는 건축물에 해당하는 것으로 동 부속토지는 소득세법 제104조 의 3 제1항의 규정에 의한 비사업용토지로 볼 수밖에 없다 할 것이다. 따라서 처분청이 건물의 면적을 공부상 면적인 74.94㎡만 사업용으로 보아 쟁점 토지 면적 419㎡ 중 건축물의 바닥면적의 4배인 299.76㎡ 를 초과하는 119.24㎡와 별도토지 82㎡를 비사업용토지로 보아 이 건 양도소득세 부과한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정합니다.