토목공사비를 필요경비 제외한 양도소득세 부과처분 취소

청구인은 2003.

5.

30. ××도 ××시 ××면 ××리 ××번지 임야 25,256.1 ㎡ (이하 “××리 임야”라 한다)를 청구외 ○○○(이하 “○○○”이라 한다)과 지 분 1/2씩 공동으로 취득하여 25필지로 분할한 후, 2006.

3.

×× 리 ×× 번지 임야 2,571.9㎡, 같은 곳 ×× 번지 임야 387㎡, 같은 곳 ×× 번지 임 야 262.1㎡, 같은 곳 ×× 번지 임야 1,328㎡, 같은 곳 ×× 번지 도로 520㎡, 같은 곳 ×× 번지 임야 304㎡, 같은 곳 ×× 번지 도로 19㎡, 같 은 곳 ×× 번지 임야 2,324㎡, 같은 곳 ×× 번 지 임야 1,650㎡ 등 총 ×필지 토지 9,366㎡(

○○○ 지분 포함, 이하 “쟁점토지”라 한다)를 청구외 ㈜

○○ 등 ×인에게 양도하고, 쟁점토지에 토목공사비 137,500천원(

○○○지 분 포함시 275백만원, 이하 “쟁점토목공사비”라 한다)이 발생하 였다 하여 이를 필요경비 에 산입하여 양도소득세를 신고하였다 청구인의 양도소득세 신고에 대한 당초 조사관서인 ○○세무서장과 청구인 의 주소지 관할세무서장인 처분청은 쟁점토지 필요경비 중 토목공사비용 137,500,000원(이하 “쟁점토목공사비”라 한다)은 청구인이 운영하는 건설업체 인

○○○○ 이 청구 외 ㈜○○ (이하 “㈜○○ ”이라 한다)에 공장신축공사 를 해 주기 위하여 체결한 공사계약서에 토목공사 항목이 적시되어 있는 것으로 보아 쟁 점 토지 양도소득에 대한 필요경비가 아니라

○○○○ 의 건설공사 원 가로 분 류되어야 한다고 판단하여 양도소득 필요경비에서 쟁점토목공사비를 부인하고

4.

7. 청구인에게 2006년 과세연도 양도소득세 58,415,640원 을 경정․고지하 였다. 청구인은 이에 불복하여 2008. 7. 7. 심사청구를 하였다.

• 가. 청구인은 쟁점토지에 토목공사비로 137,500천원의 자본적지출을 하였 으 므로 이를 양도소득 필요경비로 산입함이 타당하며, 처분청이 쟁점토목공사 비를 사업소득(

○○○○) 필요경비로 보아 양도소득 필요경비에 산입하지 아니하는 것은 부당하다.

• 나. 처분청 및 조사관서(

○○ 세무서)는 쟁점토목공사비 관련 공사계약인 청 구인과 청구외 △△△△(대표:

○○○, 이하 “△△△△”이라 한다) 간에 체 결된 토목공사계약의 계약일(2006.

2. 1.)이 청구인이 경영하는

○○○○ 과 ㈜

○○ (쟁점토지 매수인) 간에 체결된 공장건물 건축공사계약의 계약일(2006.

1. 11.) 이후라고 하여 △△△△ 이 청구인에게 제공한 토목공사는

○○○○이 시공한 ㈜○○ 건축공사의 일부라고 보았고, 따라서 처분청은 쟁 점토목공사비 를

○○○○ 의 공사원가라고 주장하며 양도소득 필요경비로 볼 수 없다고 주장하 나, 계약서에 기재된 계약일자만 가지고 이러한 판단을 하는 것 은 부당하다.

• 다. 토지소유주가 자금력이 충분하다면 토지매입, 개발허가, 분양광고, 매각 에 이르기까지 순차적으로 일을 진행하는 것이 이상적이지만, 현실은 어느 정도 매수인을 정해 놓은 상태에서 그들의 자금을 활용하여 토지를 매입, 지주의 사용승락을 받아 토목공사를 진행하면서 분양하거나, 또는 건축공사를 해주는 조건으로 낮은 가격에 분양하면서 공사비의 일부를 미리 받아 자금난 해소에 활용하는 등 다양하게 형태로 이루어지고 있다.
• 라. 청구인과 쟁점토지를 공동소유한

○○○ 이 △△△△ 에 지급한 토목공사 비 는 조사관서가 양도소득세 필요경비로 인정하였는바, 동일한 명목으로 동일한 금 액을 지급하였는데 토지 소유자별로 달라야 할 이유가 없다고 본다.

• 마. 그리고 처분청의 주장과 같이 쟁점토목공사비가

○○○○ 의 건축공사에 투입된 공사원가라면 ○○○이 △△△△ 에 토목공사비를 지급할 이유가 없는 데

○○○ 이 △△△△ 에 토목공사비를 지급한 점을 보더라도 처분청의 주장은 타당하지 않다.

• 가. 자본적지출액은 그 지출로 양도자산의 이용편의와 가치가 상승되고 이 러한 지출이 없었던 유사한 자산보다 현저히 높은 금액으로 양도되었을 경 우 필요경비로 공제 가능하나 이 건의 경우 토목공사 없이 매매된 인근 필지의 매매사례와 비교하여 오히려 낮은 가액으로 양도되어 가치상승이 있었다고 볼 수 없다.
• 나. 또한, △△△△ 이 청구인과 토목공사 계약을 체결하고 공사를 착공한 시점이 2006.

2. 1.이고, 청구인이 운영하는

○○○○ 이 ㈜

○○ 과 공장신축공사 계약을 체결하고 공사를 착공한 시점은 2006.

1. 11.로, 이는

○○○○ 이 공장 신축공사를 착공한 이후에 토목공사가 착공되었다는 것인바, 쟁점토목공 사비용 은 청구인이 운영하는

○○○○ 의 공장신축공사 과정에서 발생된 원가로 보여 청구인의 양도소득에 대한 필요경비로 공제할 수 없으므로 처분청의 과 세처분 은 정당하다.

• 가. 쟁점

① 쟁점토지 양도에 양도소득세를 과세함이 타당한지, 부동산매매업으로 보 아 종합소득세를 과세함이 타당한지 여부와,

② 쟁점토지 양도에 양도소득세를 과세함이 타당하다고 할 경우, 쟁점토목 공사비 137,500천원을 양도소득 필요경비에 산입할 수 있는지 여부 를 가리는 데 있다.

• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제56조 【다른 법률과의 관계】

① 제55조에 규정하는 처분에 대하여는 행정심판법의 규정을 적용하 지 아니한다. 다만, 동법 제11조ㆍ제12조ㆍ제16조ㆍ제20조 및 제26조의 규정은 심사청구 또는 심판청구에 대하여 이를 준용하되, 이 경우 "위원회"는 "국세심사위원회", "조세심판관회의" 또는 "조세심판관합동회의"로 본다. 2) 행정심판법 제26조 【심리의 방식】

① 위원회는 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다. 3) 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득(이하 생략) 4) 소득세법 시행령 제34조 【부동산매매업의 범위】 법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한 한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업 을 제외한다. 5) 부가가치세법 시행령 제2조 【용역의 범위】

② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업 중 재정경제부령이 정하 는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다. 6) 부가가치세법 시행규칙 제1조 【사업의 범위】

② 영 제2조 제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양․판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거 나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판 매하는 사업을 말한다. 7) 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비계산】

① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조제1항 각 호의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액. 다만, 제96조제2항 각 호 외의 본문에 해당하는 경우에는 당해 자산의 취득 당시의 기준시가
• 나. 가목 본문의 경우에 있어서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것 8) 소득세법 시행령 제163조 【양도자산의 필요경비】

③ 법 제97조제1항제2호에서 "자본적지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 제67조제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액

3. 양도자산의 용도변경·개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용

4. 제1호 내지 제3호에 준하는 비용으로서 재정경제부령이 정하는 것

• 다. 사실관계 및 판단

1. 쟁점① 관련 가) 쟁점①은 청구인과 처분청 간에 다툼이 있는 사항은 아니지만 국세기본법 제56조 제1항 및 행정심판법 제26조 제1항 에 따르면 “위원회는 필요하다고 인 정 할 때에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다”고 규 정하 고 있으므로 쟁점토지 양도에 양도소득세 과세함이 타당한지, 부동산매매업으로 보아 종합소득세를 과세함이 타당하지 여부를 쟁점으로 삼아 심리하고자 한다 나) 청구인은

30. ×× 시 ×× 면 ×× 리 ×× 번지 임야 25,256.1㎡ (×× 리 임 야)를 ○○○과 지분 1/2씩 공동으로 취득하여 2005. 5월부터 2007. 12 월 까지 기 간에 ×필지로 분할한 후, 아래와 표1과 같이 ×회에 걸쳐 ×인에게 양 도한 사실이 등기부등본 등에 의하여 확인된다. 표1 양도일 양도구분 매수인 필지 면적(㎡) 비고

2005. 5.21 매매

○○○○○㈜ 2 3,456

2006. 3. 2 매매 ㈜○○ 등 ×인 9 9,366 쟁점토지 2007.10.16 매매

○○○○○㈜ 1 236 2007.12. 3 매매,교환 ◇◇◇ 2 270 2007.12.26 현물출자 ㈜○○○○○○ 11 11,928.1 합계 25 25,256.1 다) 청구인의 2006년 과세연도 양도소득세 신고자료에 의하면, 청구인은 쟁 점 토지(9,366㎡×1/2지분)를 ㈜○○, 청구외 ○○○, ○○○, ○○○○㈜(이하 “○

○○”, “○○○”, “○○○○㈜”라 한다) 등 ×인에게 양도하고, 양도가액을 707,750천원, 취득가액을 396,620천원, 필요경비를 149,124천원(이 중 쟁점토목공사비 137,500천원)으로 하여 양도소득세를 신고한 사실이 확인된다. 라) 청구인은 ××리 임야 양도에 대한 소득을 부동산매매업 소득이 아닌 양 도소득으로 보아 아래표2와 같이 양도소득세를 실지거래가액 신고하였음이 국세통합전산망에 의하여 확인된다. 표2 (단위: 백만원) 연도 매수인 면적(㎡) 양도가 양도차익 납부세액 비 고 2005년

○○○○○㈜ 1,728 184 52 18 2006년 ㈜○○외 × 4,683 708 162 41 쟁점토지 2007년 ㈜

○○○○○○ 외×2 6,217 481 △45 2 합계 12,628 1,373 169 61

• 마) 청구인은 ××리 임야를 공장용지 등으로 판매하기 위하여 △△△△ 로 하여금 산을 깍아 내리는 등 토목공사를 하게 하였다고 주장하며 필지분할도, 현황실측도, 산림형질변경지 실측 및 벌채 구역도 등의 도면을 제시하고 있다.
• 바) 청구인은 2005년부터 2007년까지 위 ××리 임야를 취득․양도한 외에 ××시 ××구 ××동 아파트 122.059㎡를 2007.

12.

양도하였 고, 이외 부동산을 취득․양도한 내역은 없는 것으로 국세통합전산망 에 의하여 확 인된다. 사) 청구인은 2002년부터 ‘

○○○○ ’이라는 건설업체를 경영하고 있으며 종 합소득세 신고내역은 아래 표3과 같이 확인된다. 표3 (단위: 백만원) 연도 소득종류 수입금액 과세표준 납부세액 비 고 2005년 건설업 사업소득 1,260 86 15 세율 35% 2006년 건설업 사업소득 2,034 165 37 세율 35% 2007년 건설업 사업소득 부동산 임대소득 1,596 131 28 세율 35%

• 아) 등기부등본에 의하면 2006.

5.

12. ㈜○○, □□㈜, ○○○(★★★★) 등 3인이 공동명의로 ××리 ××번지에 공장건물 1,047.56㎡(공장①), ××리 ××번지 및 ××번지에 공장건물 962.25㎡(공장②), ××리 ××-×번 지에 공장건물 133.3㎡(공장③)를 신축하였다가, 2006.6.7. 공유물 분할로 공 장①은

○○○ 에게, 공장②는 ㈜

○○ 에게 공장③은

□□㈜ 에게 소 유권이전된 사실이 나타난다. 자) 건축물대장에 의하면 위 ①～③공장건물은 쟁점토지 양도시기보다 훨 씬 이전인 2003. 9. 1. 및 2005. 9. 27. 건축허가 및 착공되어, 쟁점토지 양도후인 2006. 5. 12. 사용승인되었음이 확인된다. 차) 등기부등본에 의하면

○○○ (

○○○○○)가 2006.

29. ××-× 번지에 공 장 건물 470.43㎡를 신축하였고, 건축물대장에 의하면 이 공장건물은 쟁점토지 양 도시기보다 훨씬 이전인 2003.

10.

2. 및 2005.

3.

5. 건축허가 및 착공되어, 쟁 점토지 양도후인 2006.

5.

29. 사용승인되었음이 확인된다.

• 카) 세금계산서에 의하면 공장건물 신축 건설용역을 ㈜○○․□□㈜ ․

○○

○ (

○○○○○) 에게는

○○○○ (청구인)이 제공한 것으로 나타나고, ★★★★ ○

○○에게는 청구외 ☆☆☆☆이 제공한 것으로 나타난다. 타) 소득세법 기본통칙 19-7 제1항 제3호에 의하면 “토지를 개발하여 주 택지․공업단지․상가․묘지 등으로 분할 판매하는 경우” 이를 부동산매매 업이라 규정하고 있고, 대법원판례(대법원2007두12378, 2007.10.11)는 “ 부가가치세법 시행규칙 제1조 제2항 (1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매)은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 규정상의 판매횟수에 미달하더라도 전체적으로 보아 수익을 목 적으로 한 계속성과 반복성이 인정되면 사업성을 부정할 수 없다”고 하였다.

• 파) 따라서 청구인의 쟁점토지 양도행위가 위 부가가치세법 시행규칙 규 정의 판매횟수에 미달하더라도 청구인이 쟁점토지가 포함된 ××리 임야를

2003. 5월 취득하여 이를 ×필지로 분할한 후 2005. 5월부터 2007.12월까지 기 간에 앞의표1과 같이 ×회에 걸쳐 ×인에게 양도한 점, 쟁점토지 중 일부 필지인 ××리 ××-×번지외 ×필지 상에 신축된 공장건물들의 건축물대장에 의 하면 동 공장건물들이 쟁점토지 양도일(2006.

3.

2. 보다 훨씬 이전인 2003.

9.

1. 및 2003.10.2.에 건축허가가 나고 2005.

9.

27. 및 2005.

3. 5.에 공장건물 신 축 공사가 착공된 것으로 나타나는 점과 쟁점토지 매수인 ○○○이 쟁점토지 상 에 공장건물을 신축하면서 받은 매입세금계산서의 작성일자가 2005.

12. 30.인 점 을 볼 때, 쟁점토지는 등기부상 공장용지로의 지목변경일이 양도일 이후이지만 청구인이 쟁점토지를 양도하기 전에 이미 공장용지로 개발된 것으로 보이는 점, 청구인이 ×× 리 임야 분할 및 개발에 관련된 설계도면 등을 제시하고 있는 점, 청구인이 건설업체를 운영하면서 쟁점토지 지상에 쟁점토지 매수인을 위하여 공장건물을 신축하여 준 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점토지가 포함된 ×× 리 임야를 양도한 행위는 사업성이 있는 부동산매매업으로 봄이 타당 하 다고 할 것이므로 사업소득으로 과세하는 것은 별론으로 하더라도 쟁점토 지 양도에 부과된 양도소득세를 취소함이 타당하다고 판단된다.

2. 쟁점② 관련 쟁점①에서 이 건 양도소득세 부과처분이 취소함이 타당한 것으로 심리 되 었기에 양도소득세 필요경비 산입여부에 대한 쟁점②는 심리의 실익이 없 어 심리를 제외한다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없으나 처분청의 결정에 잘못이 있으므 로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.