실제 양도계약서가 확인되자 양도가 아닌 주택신축판매업이라는 주장의 당부

청구인 김ㅇㅇ와 그의 처(妻)인 조@@(이하 “청구인들” 이라한다)는 2000.6.21.과 2000.8.1.에 걸쳐 인천 부평ㅇㅇ택지내의 택지 2필지, 348㎡(이하 “대지” 라한다)를 주택공사로부터 매입한 후, 인천광역시 부평구청장으로부터 2000.7.24. 건축허가를 받은 후, 당해 건물신축을 위해 2000.9.20. 청구외 ㅇㅇ종합건설(주)에 공사도급금액 263,000,000원(부가세별도)에 발주를 주어 착공함에 따라 그 해 12.11. 위 지상에 1층 근린생활시설 2, 3층은 다가구주택 용도의 연면적 623.68㎡(이하 대지와 함께 “쟁점부동산”이라한다)를 신축하는 한편, 청구인은 2000.9.15. 위 사업장에 대하여 부동산․임대업을 영위하는 사업자등록 신청을 하였고, 당해 부동산․임대사업자로 등록함에 따라 처분청에 시설투자관련 매입세액공제를 신청하여 환급을 받았다. 이후 청구인들은 2001.8월경 신축건물에 대한 임대입주를 완료하면서 건물4층을 허가없이 불법으로 증축(이하 “불법증축부동산”이라한다)을 하기로 함에 따라, 2001. 9. 2.경 매수인인 청구외 이##(이하 “매수인”이라한다)에게 공부상 건물면적이외에 증축한 4층건물을 완공하여 인도하는 조건으로 금 1,150백만원에 매매하기로 계약을 체결하였는 바, 그 계약조건이 이행됨에 따라 2001.11.29자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이같이 쟁점부동산을 양도한 후, 청구인은 2001.11.29 북인천세무서에 당해 양도가액을 480백만원, 그 취득가액을 430,026,000원으로 부동산양도소득 자진신고를 하였으나,

2006. 6월경 매수인이 쟁점부동산 중 4층건물이 불법건축물이라는 이유로 이를 철거하라는 시정명령이 통보되자, 청구인을 상대로 부당이득금 반환청구권에 의한 손해배상을 제기하는 과정에서 탈세제보자료가 처분청에 접수되었는 바, 그 제보내용에 의하면, 청구인들이 양도한 쟁점부동산의 실제 양도가액은 1,150백만원임에도 양도소득세를 부정하게 탈루할 목적으로 당해 계약서를 480백만원에 거래된 것인 양 허위로 축소하여 양도소득세를 신고하였다는 제보내용에 따라 처분청은 탈세제보자료에 대한 확인절차를 거쳐 당초신고한 양도소득이 허위임을 확인하여 청구인들에게 각각 김ㅇㅇ는 269,300,700원, 그의 처인 조@@에게 272,087,000원을 부과처분하기에 이르렀다. 청구인은 이에 불복하여 2007.8.31 처분청의 이의신청을 거쳐 2007. 12.20 이 건 심사청 구 를 제기하였다.

1. 청구인들은 2000. 6.20 주택공사의 택지를 구입한 후, 2000.9월 ～ 2001.4월까지 다가구주택을 신축하여 매매편의상 일시 임대하다가 양도한 것으로 이는 소득세법 제19조 제1항 및 같은 법시행령 제32조 제1항의 규정에 따라 주택신축판매업에 해당하므로 종합소득세로 과세하여야 하며,

2. 주택신축매매업으로 볼 수 없다면, 부동산취득과 관련하여 실제지출한 비용 즉, &&공사(김$$)에게 지출한 건축비 369,478천원과 부동산 중개비로 지출한 15,000천원을 필요경비로 인정하여 달라는 주장이다.

1. 쟁점부동산에 대하여 주택신축판매업에 해당하는 지 여부는 그 행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단할 사항인 바, 이 건의 경우 청구인은 1층상가에 임대사업자등록을 하고 2, 3층은 타인에게 주택으로 임대하다가 부동산 양도 후, 양도소득세 예정신고 및 자진납부를 하였는 바, 국세청 전산자료에 의하여 청구인들의 부동산 취득/양도현황을 보면, 신축판매는 본 건 1회뿐이고, 양도당시 4충은 증축공사 진행중에 매매계약을 하였으며, 당초 3층건물 완공 후, 1년이상 임대한 사실과 신축판매업의 사업자등록은 하지않고, 임대사업자 등록만 한 사실 등으로 보아 사업목적이 아닌 임대목적의 신축으로 사업소득이 아닌 양도소득으로 고지한 당초 처분은 정당 하다.

2. 건축비관련 증빙서류를 검토한 바, &&상사에 지급하였다고 하는 건축비 327,500천원에 대하여는 견적서외에는 지출증빙이 없고 &&상사도 수입금액을 신고한 내역이 없어 필요경비로 인정하기 어렵다.

• 가. 쟁 점

1. 쟁점부동산의 양도가 신축판매업에 해당하는 지

2. 이에 해당하지 아니하면, 쟁점부동산의 양도후 필요경비로 인정받지 못한 비용을 필요경비로 인정하여 달라는 내용이다.

• 나. 관련법령 1) 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 농업(작물재배업을 제외한다. 이하 같다) 및 임업에서 발생하는 소득

5. 전기·가스 및 수도사업에서 발생하는 소득

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득(중간생략)

② 사업소득금액은 당해년도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2) 소득세법 시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조제1항제6호에서 "대통령령이 정하는 주택신축판매업"이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업(이하생략) 3) 소득세법 기본통칙 19-5 【 주택신축 판매사업의 범위 】 영 제32조의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위는 다음과 같다.(1997.04.08 개정)

1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

2. 건설업자에 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

3. 종전부터 소유하던 자기의 토지 위에 주택을 신축하여 주택과 함께 토지를 판매하는 경우 그 토지의 양도로 인한 소득은 건설업의 소득으로 본다. 다만, 토지의 면적이 주택이 정착된 면적의 5배(도시계획구역 밖의 토지는 10배)를 초과하는 부분에 대하여는 건설업으로 보지 아니한다.

4. 시공중인 주택을 양도하는 경우에는 그 주택의 시공 정도가 건축법에 의한 건축물에 해당되는 때에는 건설업으로 본다.

5. 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업으로 본다. 6) 부가가치세법 시행규칙 제1조 【사업의 범위】

① (중간생략)

② 영 제2조 제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

③ (이하생략)

• 다. 사실관계

1. 청구인은 인천광역시 부평구 ㅇㅇ동 388-28,29번지 대지 2필지 348㎡를 대한주택공사로부터 각각 2000.6.21과 2000.8.1.에 취득하였고, 위 대지의 지상에 연면적 623.68㎡의 3층건물(1층: 근린생활시설, 2, 3층: 다가구주택) 즉, 쟁점부동산을 신축하기 위해 부평구청으로부터 건축허가를 득하였다.

2. 청구인은 2000.9.20. 청구외 ㅇㅇ종합건설(주)와 도급가액 263,000,000원(부가세 별도)에 도급계약을 체결하여, 공사를 착공하였는 바, 그 해 12.11. 완공후 건물에 대한 사용승인을 받았다.

3. 청구인은 쟁점부동산을 신축하는 과정에서 당해 사업장에 대하여 부동산 임대업을 목적으로 한 사업자등록을 2000.9.15. 신청하였고, 위 부동산임대업에 공하기 위하여 고정자산에 대한 시설투자관련 매입세액을 조기환급 신청하였다.

4. 청구인은 2001.9.2. 쟁점부동산과 불법증축부동산을 매입한 매수자 청구외 이# 양도가액 1,150,000천원으로 매매계약을 체결하여 2001.11.29. 부동산을 양도하고, 양도소득세 신고시에는 매수인과 합의하여 양도가액을 480백만원으로 하여 양도소득세 자진신고․납부하였다.

5. 쟁점부동산은 택지개발지구내에 위치하여 층수가 3층으로 건축제한되어 있음에도 이를 무시하고 청구인이 4층을 불법건축하여 이를 매수인에게 매도하는 바람에 매수인은 2006년 6월 부평구청으로부터 위법건축물 자진철거 통보을 받게되자, 이에 매수인 이# 청구인에게 불법 건축물을 신축하여 이# 부당한 이득을 취한 것을 원인으로 한 손해배상청구를 제기하였고, 이에대한 합의금조로 청구외 이# 손해배상금 150백만원을 지급하였다.

6. 부동산 취득/양도현황에 대한 국세청 전산조회결과, 청구인들은 동일 과세기간내 쟁점 부동산이외에 다른 부동산을 신축판매하거나 매매한 사실이 없으며, 종전 유사업종의 사업자 이력사항이 전혀 없는 것으로 확인된다.

7. 국세청 전산조회를 통하여, 사업자등록현황을 살펴보면, 청구인 김ㅇㅇ는 동원이란 상호로 부동산 임대업을 2000.9.15.부터 2001.11.30.까지 사업장을 쟁점부동산소재지로 사업자등록을 하였음이 확인된다.

• 라. 판 단

1. 먼저, 쟁점부동산의 양도를 양도소득으로 볼 것인 지, 아니면, 신축판매업에 해당하는 사업소득으로 볼것인 지에 대하여 관련법령을 살펴본다. 관련법령상 양자 소득의 구분은 통상 부동산의 취득 및 보유현황의 규모, 회수, 태양 등을 감안하여 거래의 계속성과 반복성의 여부에 따라 그 사업목적에 대한 판단기준을 삼고 있으며, 부가가치세법 시행규칙 제1조 에서 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사 업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다고 정의하고 있다. 그리고 판매를 목적으로 신축한 건물이 판매되지 아니하여 일시적으로 임대하다가 양도하는 경우에는 사업소득에 해당하나, 임대목적으로 신축한 건물을 임대사업에 사용하다 양도하는 경우에는 양도소득에 해당(같은 뜻: 서면1팀-176, 2006.02.09, 재일46014-1798, 1996.07.30, 소득 46011-1020, 1993.04.20)하는 것인 바, 본 청구의 경우, 청구인이 쟁점부동산의 거래이외에 다른 부동산을 신축․판매하거나, 여타 부동산매매 등의 거래를 행한 사실이 없는 것으로 보아, 당해 사업에 대한 계속성이나 반복성을 찾아보기가 어려울 뿐만 아니라, 또한, 신축당시인 2000년 9월경 당해 쟁점부동산 신축이 신축판매업이 아닌 부동산, 임대업을 영위하는 사업자로 2000.9.15.부터 2001.11.30.까지 1년이 넘는 기간동안, 사업자등록을 하여 부가가치세 환급을 받게 된 점, 그리고, 건물 준공후에는 세입자에게 각층을 임대한 사실이 확인되는 바, 이를 일시적으로 부동산, 임대업을 영위하였다고 보기는 어렵다. 사실이 이러함에도, 청구인은 당초 스스로가 쟁점부동산의 양도를 양도소득으로 보아 기 신고하였다가, 추후 청구인이 부정한 방법에 의하여 허위계약서를 작성하여 과소신고한 사실이 불가피하게 노출되어, 과중한 세금부담이 우려되자, 당초 신고와 다르게 소득의 유형을 번복하는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. 2) 건축비관련 증빙서류와 관련하여, &&상사(김$$)에 지급하였다고 하는 건축비 327,500천원에 대하여는 견적서외에 청구인인 김ㅇㅇ명의의 계산동 새마을금고 통장사본을 제시하고 있다.

① 청구인이 제시한 공사대금 지급집계표에 의하면, 통상 건축공사비는 도급계약을 체결하여 계약금, 중도금, 잔금형식으로 몇 회에 걸쳐 지급함이 일반적이나, 이건의 경우에는 무려 39건에 걸쳐 828천원에서부터 72,000천원의 고액을 지급하여 통상 청구인들이 직접 직영공사를 한 것으로 추정되며, 제시한 통장을 보면, 고액의 현금으로 지출되어 물건대금으로 지급된 것으로 추정만 될 뿐, 동 현금이 &&상사(김$$)에게 지급된 것인지 분명하지 않고, &&상사도 수입금액을 신고한 내역이 없어 필요경비로 인정하기 어렵다.

② 부동산 중개비로 지출한 15,000천원을 필요경비로 인정하여 달라는 주장에 대하여도, 청구인들은 쟁점부동산을 매수한 매수인의 잔금수령액 중 수표로 지급하였다고 주장하면서도 관련 수표를 전혀 제시하지 않아 부동산 중개비로 지출한 것인지의 여부를 확인하기 어렵다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.