특수관계자간 상법상 포괄적 주식교환시 교환가액을 시가로 볼 수 있는지

청구인은 2005.8.23. 청구인이 92.33%를 보유한 비상장법인인 (주)○○ 엔터테인먼트(이하 “을법인”이라 함) 의 주식 138,500주(이하 “쟁점주식”이라 함)를 청구인이 대주주로 있는 협회등록법인인 (주)○○DVD(이하 “갑법인”이라 함)에게 포괄적 주식교환계약(주식교환비율 1:11.57082)에 의하여 양도하고, 갑법인이 발행한 유상신주 1,602,558주를 취득하고, 쟁점주식의 양도가액을 회계법인이 평가한 1주당 가액 44,075원으로 계산한 6,014,387천원(@44,075원 × 138,500주) 으로 하고, 취득가액을 69,250천원(1주당 500원)으로 산정하여 2006.5.31. 양도소득세 603,263천원과 증권거래세 30,520천원을 확정 신고·납부하였다.

○○ 지방국세청장(이하 “조사청”이라 함)은 을법인에 대하여 2006.8.16.～

2006. 9.26.까지 양도소득세조사를 실시한 결과, 갑법인과 을법인 간에 이루어진 포괄적 주식교환 시 회계법인이 임의 평가한 쟁점양도주식의 교환가액(1주당 44,075원)은 객관적인 산정근거가 없어 인정할 수 없으므로 청구인의 쟁점양도주식을 소득세법상 기준시가(1주당 평가액 86,708원)로 양도가액을 결정하고, 과소신고한 양도차익 5,904,670천원에 대하여 양도소득세 등을 결정·고지하도록 처분청에 처분 지시하였다. 처분청은 처분지시에 의하여 2007.5.1. 청구인에게 양도소득세 688,429천원과 증권거래세 40,098천원을 결정·고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2007.6.11. 이 건 심사청구를 하였다.

• 가. 상법상 포괄적 주식교환과 관련하여 양도가액으로 신고한 교환가액이 실지거래가액임에도 처분청은 포괄적 주식교환계약서상 교환비율만 표기되어 있고, 교환가액은 명시되어 있지 않다 하여 실지거래가액이 없는 것으로 보는 것은 부당하다.

1. 포괄적 주식교환의 경우 거주자의 양도소득의 산정기준이 되는 주식양도가액은 교환계약서에 표시된 교환가액을 실지거래가액으로 보아야 한다.

2. “교환계약서”라 함은 상법에 의한 주식교환계약서를 의미하며, 상법 제360조의3 제1항 에서는 주주총회의 승인을 받도록 규정하고 있으며, 동조 제3항에서 규정하는 주식교환계약서 필수기재사항에는 주식교환가액은 포함되어 있지 않다.

3. 교환계약서상 실지거래가액이라 함은 ‘계약서에 기재하는 것만이 아니라 객관적으로 교환가액을 확인할 수 있어야 하는 것’으로 해석되는 바, 을법인이 교환계약서상에 교환비율을 명시하고 금융감독원 전자공시를 통하여 교환비율의 산정 근거를 구체적으로 표시하였으므로 실지거래가액은 공시라는 보조적 수단을 통해 객관적으로 표시된 것으로 보아야 한다. 4) 또한, 주식교환계약서에 표시된 교환가액을 소득세법시행령 제176조의2 제1항 에 의한 실지거래가액이 아니라고 부인하기 위해서는 실지거래가액 확인을 위한 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비된 경우, 또는 증빙서류의 내용이 매매사례가액, 감정가액 등에 비추어 허위임이 명백한 경우에 해당되어야 하는데도, 이 건의 포괄적 주식교환은 증권거래법 규정을 준수하여 모든 관련 자료를 갖추고 공시하였으므로 소득세법시행령 제176조의2 제1항 의 규정이 적용될 여지가 없다.

• 나. 회계법인의 주식평가는 주관적인 요소가 반영된 거래당사자 간의 임의평가이므로 실지거래가액으로 인정할 수 없다는 처분청의 주장은 부당하다. 협회등록법인과 비상장법인과의 포괄적 주식교환 시 주식가액 산정은 증권거래법에 따라 산정하는 것으로 상증법상 보충적 평가방법에 의한 주식가액과 비교하여 과대 또는 과소평가 여부를 판단하는 것은 아니며, 주식평가시의 추정손익은 과거의 데이터와 회사 및 업계의 전망 등을 반영하여 추정하는 것이므로 실제 손익과 차이가 발생할 수 있으며, 실제손익과의 괴리가 크다는 이유와 할인율의 근거 부족 등을 이유로 회계법인의 평가 자체를 부인하고 세법상의 기준시가를 적용하는 것은 증권거래법 등 세법 이외의 법률준수 여부는 전혀 고려하지 않는 것이므로 부당하다 할 것이다.
• 다. 포괄적 주식교환 시 주식교환계약서상 교환비율만 표시되고 양도주식의 실지거래가액이 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 주식교환계약서 및 주주총회 결의사항에 따라 외부평가기관(회계법인)을 통하여 양도주식에 대한 주식가치를 평가하여 그 평가금액을 근거로 양도가액을 신고하였으며, 교부받은 주식의 주당평가액(주식교환계약일 전일종가)도 확인되므로 양도가 액을 실지거래가액으로 결정하는 것이 타당하다는 심사사례(심사양도 2006-0118, 2007.2.6)가 있음에도 동일한 사안인 이 건에 대하여 주식평가가액을 인정하지 않는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 처분이다.

• 가. 회계법인이 산정한 주식교환가액은 청구인 등이 임의 제시한 추정 재무정보를 근거로 산정한 것으로 주관적요소가 고려된 당사자 간의 임의평가 금액으로 객관성과 공정성이 결여되어 시가로 볼 수 없으므로 이를 실지거래가액으로 인정할 수 없다. 1) 청구인은 주식교환계약 체결시점에 계약 체결당사자인 갑ㆍ을법인의 최대주주이자 주식교환계약의 직접적인 당사자로 소득세법상 특수관계자에 해당하며, 상법상 상장요건이 미비한 을법인을 우회상장할 목적으로 주식교환거래 형식을 취한 것이고,

2. 주식교환계약의 전제가 될 계속기업으로서의 기업가치를 산정한 것이 아니라 청구인은 2006 사업연도에 을법인의 모든 자산과 부채를 갑법인에게 양도하여 주식교환을 위한 주식평가 시점에 비상장법인의 본질가치를 평가하기 위한 자산가치와 수익가치를 산정 시 사용된 추정 재무제표는 임의적일 수밖에 없고,

3. 을법인의 주식 평가 시 추정손익을 과대계상한 사실이 2005년 손익계산서에 의하여 확인되고, 경제상황 및 엔터테인먼트 업계의 불확실성을 고려하였다 하여 임의로 30%의 할인율을 적용하는 등 객관성과 공정성이 결여되었으며, 2005.6.3. 주식교환계약 체결 시 청구외 대주회계법인이 산정한 2006 사업연도 수익가치 추정액 17,089백만원과 2006.5.22. 영업 양ㆍ수도계약시 삼일회계법인이 산정한 2006사업연도 수익가치 추정액은 32,409백만원으로 15,320백만원의 매출액 추정오류가 발생하는 등 주식가치 평가시 가장 중요한 수익가치를 평가하면서 사용용도에 따라 매출추정액과 비용추정액이 임의로 계상되었음이 확인된다.

4. 주식교환계약 당시의 평가액은 시가가 아닐 뿐더러 주식교환비율을 산정하기 위한 평가액에 불과하여 확정된 가액이 될 수 없고, 주식매매대금 수수가 이루어지지 않는 교환거래의 특성상 주식교환일에 대금청산이 이루어진 것으로 보아야 하므로 주식교환일을 양도․양수일자로 보아야 함에도, 청구인은 갑법인의 주식가치 평가를 증권거래법시행령 제84조의7 에 의거 주식교환가액을 최근 1개월 또는 1주일간의 가중산술평균 종가와 최근일 종가를 기준으로 기준주가 3,809원을 산정하였지만, 주식교환 계약일부터 주식교환(양도일)일까지의 주식가치 변동 상황을 전혀 반영하지 않았고, 이에 따른 정산절차를 거치지 않음으로써 주식교환에 따른 주식가치 상승이익을 모두 청구인 등에게 귀속시키는 결과를 초래 하게 되는 등 사후 정산을 하지 않은 경우에는 실지거래가액을 확인할 수 없다 할 것이다.(서면4팀-1830,2004.11.12. 같은 뜻)

• 나. 청구인은 주식교환과 관련된 사항을 공시하는 등 객관적인 교환가액으로 교환하였다고 주장하나, 공시내용은 갑법인의 주주에 대한 공시이며, 을법인의 경우 별도로 공시한 사실이 없으며, 을법인의 주주입장에서도 주식교환을 반대할 이유가 없으므로 청구인이 공시 및 주식매수선택권 행사기간 부여 등 객관적으로 교환가액을 확인하였다는 주장은 사실이 아님을 알 수 있다.
• 다. 청구인이 회계법인에 임의 제공한 재무정보 자료와 이를 기초로 주식가치를 평가한 내역은 서로 차이가 있고, 거액의 추정오류 및 손금계상 누락하는 방법으로 회계법인이 증권거래법의 규정을 적용하여 평가한 내용은 거액의 추정오류 발생과 손금 미계상 등으로 인하여 수익가치를 과대평가되는 등 주관적인 요소가 고려된 거래당사자간 임의평가로 확인되는바, 임의평가한 주식평가액을 실지거래가액으로 볼 수 없으므로 소득세법상 기준시가로 추계 결정하는 것이 타당하다.
• 라. 청구인이 유사한 사례로 인용한 심사결정사례(심사양도2007-0118, 2007.2.6)는 처분청과 청구법인 간에 회계법인이 평가한 주식교환 대상법인의 주식가치 평가내용에 서로 이견이 없이 정상적으로 평가된 경우이나, 이 건의 경우에는 청구인이 주식교환대상 양 법인의 최대주주이며, 주식가치 평가내용에서 임의 평가한 사실이 확인되는 등 실거래가액을 인정할 수 없는 경우에 해당되므로 위 심사사례와 동일한 사례로 볼 수 없고, 오히려 청구인은 2005년 및 2006년 사업연도에 사실과 다른 재무정보를 회계법인에 제공함으로써 매출액 등 거액의 추정오류 발생과 손금을 과소 인식하는 등의 방법으로 추정이익을 사실과 다르게 계상하여 주식가치를 임의 평가하도록 유도하는 등 신의성실의 원칙을 위배하였다 할 것이다.

• 가. 쟁점 특수관계자간 상법상 포괄적 주식교환 시 회계법인이 평가한 쟁점주식의 평가금액을 시가로 볼 수 있는지 여부를 가리는 데 있다.
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 2) 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 “주식등”이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 다. 주권상장법인 또는 협회등록법인이 아닌 법인의 주식등 3) 소득세법 제96조 【양도가액】

② 제94조 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 실지거래가액에 의한다.

③ 제1항 단서 및 제2항의 규정 4) 소득세법 제99조 【기준시가의 산정】

① 제96조 제2항, 제97조 제1항 제1호 가목 단서, 제100조 및 제114조 제5항의 규정에 의한 기준시가는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다.

5. 제94조 제1항 제3호 나목의 규정에 의한 주식등 중 제4호의 규정에 해당하지 아니하는 것과 제94조 제1항 제3호 다목의 규정에 의한 주식 등 상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우 평가기준시기 및 평가액은 대통령령이 정하는 바에 의하되, 장부분실 등으로 인하여 취득 당시의 기준시가를 확인할 수 없는 경우에는 액면가액을 취득당시의 기준시가로 한다.

5. 소득세법시행력 제165조 【토지·건물외의 자산의 기준시가 산정】

④ 법 제99조 제1항 제5호 후단의 규정에 의한 평가기준시기 및 평가액은 다음 각호에 정하는 바에 의한다.

1. 1주당 가액의 평가 1주당 가액 = 1주당 순손익액 / 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경베부령이 정하는 율

2. 제1호의 규정에 의하여 평가한 비상장주식의 가액이 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 미달하는 경우에는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다. 1주당 가액 = 당해 법인의 순자산가액 / 발행주식 총수

3. 제1호의 산식에서 규정하는 1주당 순손익액은 양도일 또는 취득일이 속하는 사업연도의 직전사업연도의 순손익액에 의하여 평가한 가액에 의하고, 제2호의 산식에서 규정하는 순자산가액은 양도일 또는 취득일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 장부가액(토지의 경우에는 법 제99조 제1항 제1호 가목의 규정에 의한 기준시가)에 의한다. 6) 소득세법 제114조【양도소득과세표준과 세액의 결정․경정 및 통지】

⑤ 제4항의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래 가액에 의하는 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액․매매 사례가액 또는 감정가액을 대통령령이 정하는 방법에 의하여 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다. 7) 소득세법 시행령 제176조의2【추계결정 및 경정】

① 법 제114조 제⑤항에서 “대통령령이 정하는 사유”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 양도 또는 취득당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부․매매 계약서․영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비된 경우.

2. 장부․매매계약서․영수증 기타 증빙서류의 내용이 매매사례가액, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 감정평가법인 (이하 이 조에서 “감정평가법인”)이 평가한 감정가액 등에 비추어 허위임이 명백한 경우.

③ 법 제114조 제5항의 규정에 의하여 양도가액 또는 취득가액을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 다음 각호의 방법을 순차로 적용하여 산정한 가액에 의한다. 다만, 제1호의 규정에 의한 매매사례가액 또는 제2호의 규정에 의한 감정가액이 제98조 제1항의 규정에 의한 특수 관계 있는 자와의 거래에 따른 가액 등으로서 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

8) 소득세법 제101조 【양도소득의 부당행위계산】

① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 특수관계 있는 자의 범위 기타 부당행위계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 9) 소득세법시행령 제167조 【양도차익산정의 특례】

③ 법 제101조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때”라 함은 제98조 제2항 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.

④ 제98조 제1항 각호의 규정에 의한 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.

⑤ 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 상속세 및 증여세법 제61조 내지 법 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 10) 소득세법 시행령 제98조【부당행위의 부인】

① 법 제41조 및 법 제101조에서 “특수관계 있는 자”라 함은 다음 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

4. 당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 소유한 주식 또는 출자지분의 합계가 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 30 이상이거나 당해 거주자가 대표자인 법인

6. 제4호 또는 제5호에 해당하는 법인이 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

② 법 제41조에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다.

1. 특수관계 있는 자로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 경우 11) 상속세 및 증여세법 제63조 【유가증권 등의 평가】

① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

• 다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가 한다.

③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 “최대주주 등”이라 한다)의 주식 및 출자지분(평가기준일이 속하는 사업연도전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항 의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식 또는 출자지분을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100 분의 20을 가산하되, 최대주주 등이 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다. 이 경우 최대주주 등이 보유하는 주식 또는 출자 지분의 계산은 대통령령으로 정한다. 12) 상속세 및 증여세법시행령 제49조 【평가의 원칙 등】

① 법 제60조 제2항에서 “수용ㆍ공매가격 및 감정가액 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것”이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간중 매매ㆍ감정ㆍ수용ㆍ경매(민사소송법에 의한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매가 있는 경우에 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다.

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다. 13) 상속세 및 증여세법시행령 제54조 【비상장주식의 평가】

① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조에서 “비상장주식”이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 의한다. 1주당 가액 = 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액÷금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율(이하 “순손익가치”라 한다)

② 제1항의 규정에 의하여 평가한 비상장주식의 가액이 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 미달하는 경우에는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다. 1주당 가액 = 당해 법인의 순자산가액÷발행주식총수(이하 “순자산가치” 라 한다) 14) 상법 제360조 【주식의 포괄적 교환에 의한 완전모회사의 설립】

① 회사는 이 관의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 “완전모회사”라 한다)가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 “완전자회사”라 한다.

② 주식의 포괄적 교환(이하 이 관에서 “주식교환”이라 한다)에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다. 15) 상법 제360조의3 【주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인】

③ 주식교환계약서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

1. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환으로 인하여 정관을 변경하는 경우에는 그 규정

2. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 총수ㆍ종류와 종류별 주식의 수 및 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 신주의 배정에 관한 사항

3. 완전모회사가 되는 회사의 증가할 자본의 액과 자본준비금에 관한 사항

4. 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 지급할 금액을 정한 때에는 그 규정

5. 각 회사가 제1항의 결의를 할 주주총회의 기일

7. 각 회사가 주식교환을 할 날까지 이익을 배당하거나 제462조의 3의 규정에 의하여 금전으로 이익배당을 할 때에는 그 한도액

8. 제360조의 6의 규정에 의하여 회사가 자기의 주식을 이전하는 경우에는 이전할 주식의 총수ㆍ종류 및 종류별 주식의 수

9. 완전모회사가 되는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호 16) 증권거래법시행령 제84조의7 【합병의 요건ㆍ절차 등】

① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 의하여 산정한 합병가액에 의하여야 한다.

1. 주권상장법인간, 코스닥상장법인간 또는 주권상장법인과 코스닥상장법인간 합병의 경우에는 최근 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 거래가격을 기준으로 재정경제부령이 정하는 방법에 따라 산정한 가격

2. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인과 주권상장법인 및 코스닥상장법인이 아닌 법인간의 합병의 경우에는 다음 각목의 기준에 의한 가격

• 가. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 경우에는 제1호의 가격. 다만, 재정경제부령이 정하는 경우에는 자산가치로 할 수 있다.
• 나. 주권상장법인 및 코스닥상장법인이 아닌 법인의 경우에는 자산가치ㆍ수익가치 및 상대가치를 기준으로 재정경제부령이 정하는 방법에 따라 산정한 가격

② 주권상장법인이 주권비상장법인과 합병하여 주권상장법인이 되는 경우에는 다음 각호의 요건을 충족하여야 한다. 다만, 주권비상장법인이 코스닥상장법인이고 합병가액을 제1항 제1호의 규정에 의하여 산정하는 경우에는 제1호를 적용하지 아니한다.

1. 합병비율의 적정성에 대하여 재정경제부령이 정하는 외부평가기관의 평가를 받을 것

③ 코스닥상장법인이 코스닥상장법인이 아닌 법인과 합병하여 코스닥상장법인이 되는 경우에는 다음 각호의 요건을 충족하여야 한다.(단서 생략)

1. 합병비율의 적정성에 대하여 제2항 제1호의 규정에 의한 외부평가기관의 평가를 받을 것 17) 증권거래법 시행규칙 제36조의12 【합병가액산정방법】

① 영 제84조의7 제1항 제1호의 규정에 의한 주권상장법인간, 코스닥상장법인간 또는 주권상장법인과 코스닥상장법인간의 합병가액은 합병을 위한 이사회결의일과 합병계약을 체결한 날 중 앞서는 날의 전일을 기산일로 한 다음 각호의 종가를 산술평균한 가액과 제3호의 종가 중 낮은 가액으로 한다. 이 경우 제1호 및 제2호의 평균종가는 종가를 거래량으로 가중산술평균하여 산정한다.

1. 최근 1월간의 평균종가. 다만, 산정대상기간 중에 배당락 또는 권리락이 있는 경우로서 배당락 또는 권리락이 있은 날부터 기산일까지의 기간이 7일 이상이 되는 경우에는 그 기간의 평균종가로 한다.

2. 최근 1주일간의 평균종가

③ 영 제84조의 7 제1항 제2호 나목 본문에서 “재정경제부령이 정하는 방법에 따라 산정한 가격”이라 함은 자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액과 상대가치의 가액을 산술평균한 가액으로 하되, 상대가치를 산출할 수 없는 경우에는 자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액을 말한다.

④ 제3항의 규정에 의한 자산가치ㆍ수익가치 및 그 가중산출평균방법과 상대가치의 산출방법은 금융감독위원회가 정하는 바에 의한다. 18) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제82조【합병가액의 산정기준】 규칙 제36조의12 제5항의 규정에 의한 “자산가치ㆍ수익가치 및 그 가중산술평균방법과 상대가치의 산출방법”은 감독원장이 정한다. 19) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙 제5조 【합병가액의 산정방법】 규정 제82조의 규정에 의한 자산가치ㆍ수익가치의 가중산술평균 방법은 자산가치와 수익가치를 각각 1과 1.5로하여 가중산술평균하는 것을 말한다. 20) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙 제6조【자산가치】

① 규정 제82조의 규정에 의한 자산가치는 분석기준일 현재의 발행회사의 주당 순자산가액으로서 다음 산식에 의하여 산정한다. 이 경우에 발행주식의 총수는 분석기준일 현재의 총발행주식수로 한다. 자산가치 ＝ 순자산 / 발행주식의 총수

② 제1항의 순자산은 합병신고서를 제출하는 날이 속하는 사업연도의 직전사업연도(직전사업연도가 없는 경우에는 최근 감사보고서 작성대상시점으로 한다. 이하 “최근사업연도”라 한다)말의 대차대조표상의 자본총계에서 다음 각호의 금액을 가감하여 산정한다.

1. 실질가치가 없는 무형자산 및 회수가능성이 없는 채권을 차감한다.

2. 투자주식 중 취득원가로 평가하는 시장성없는 주식의 순자산가액이 취득원가보다 낮은 경우에는 순자산가액과 취득원가와의 차이를 차감한다.

3. 퇴직급여충당금의 잔액이 기업회계기준 제27조의 규정에 의하여 계상하여야 할 금액보다 적을 때에는 그 차감액을 차감한다.

4. 전환권조정계정과 신주인수권조정계정에 상당하는 전환권대가 또는 신주인수권대가의 금액은 차감한다. 다만, 최근사업연도말 이후부터 분석기준일 현재까지 전환권 또는 신주인수권을 행사한 경우에는 분석기준일 현재의 금액으로 차감액을 계산한다.

5. 자기주식은 가산한다.

6. 최근사업연도말 이후부터 분석기준일 현재까지 유상증자, 전환사채의 전환권행사 및 신주인수권부사채의 신주인수권 행사에 의하여 증가한 자본금을 가산한다

7. 최근사업연도말 이후부터 분석기준일 현재까지 발생한 자산재평가적립금, 주식발행초과금 등 자본잉여금을 가산한다. 21) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙 제7조【수익가치】

① 규정 제82조의 규정에 의한 수익가치는 향후 2사업연도(합병신고서를 제출하는 날이 속하는 사업연도와 그 다음 사업연도를 말한다)의 추정 재무제표를 기준으로 다음 산식에 의하여 산정한다. 이 경우에 자본환원율은 분석기준일 현재 국민은행, 우리은행, 조흥은행, 신한은행 및 한국외환은행의 1년만기정기예금 최저이율의 평균치의 1.5배를 적용한다. 수익가치 = 주당 추정이익 / 자본환원율 22) 관련 예규 및 판례

○ 소득세법 기본통칙 97-1 토지등을 교환하는 경우의 양도가액 및 새로이 취득하는 토지등의 취득가액은 다음과 같이 계산한다.

1. 교환으로 인하여 양도하는 자산의 양도가액은 교환당시 그 양도자산의 기준시가 또는 실지거래가액

2. 교환으로 인하여 새로이 취득하는 자산의 취득가액은 교환당시 그 취득자산의 기준시가 또는 실지거래가액

○ 심사양도2006-0118(2007.2.26) 상법상 포괄적 주식교환을 위하여 주식교환계약서 및 주주총회결의사항에 따라 외부평가기관을 통하여 평가한 주당가액은 비록 주식교환계약서상에 양도주식의 실지거래가액은 구체적으로 명시되어 있지 않으나, 주식교환비율과 주식교환에 따른 신주발행가액, 주식발행초과금이 기재되어 있는 것으로 볼 때, 계약일 현재 거래당사자가 각 교환대상에 대한 급부의 대가로 서로 합의한 가치적 교환이 이루어진 것으로 보이므로 주식교환계약서상의 교환가액을 실지거래가액으로 보아 결정한 처분은 정당함.

○ 서면4팀-2172 (2005.11.14) 상법 제360조 의 2 내지 제360조의 14의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 있어 완전자회사의 주주가 소유하고 있는 비상장주식을 양도하고 완전모회사가 발행하는 상장 또는 협회등록된 주식을 취득하는 경우를 포함하는 것이며, 당해 주식의 양도시기는 주식을 교환하는 날이 되는 것이며, 주식을 교환으로 양도하는 경우, 당해 주식의 양도가액은 교환계약서에 표시된 실지거래가액에 의하는 것이나, 다만 교환계약서에 표시된 실지거래가액이 소득세법 시행령 제176조 의 2 제1항의 규정에 해당하여 실지거래가액으로 인정 또는 확인할 수 없어 소득세법제114조 제5항의 규정에 따라 기준시가에 의하는 경우에는 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 의 규정에 따라 평가한 가액을 양도가액으로 하는 것이며, 이 경우 같은조 제3항에 규정된 최대주주 등의 주식에 해당하는 때에는 할증 평가하는 것임.

○ 서면4팀-895 (2005.6.4.) 주식 또는 출자지분은 실지거래가액에 의하여 양도가액을 산정하는 것이며, 주식 등을 교환으로 양도하는 경우 당해주식 등의 양도차익 및 증권거래세 과세표준을 산정함에 있어 양도가액은 교환계약서에 표시된 실지거래가액에 의함.

○ 서면4팀-1830 (2004.11.12) 비상장주식의 양도가액은 소득세법 제96조 제2항 의 규정에 따라 실거래가액에 의하는 것을 원칙으로 하는 것이므로 귀 질의 완전모회사와 완전자회사가 주식을 교환한 경우 상법 제360조 의 3 제1항에 의한 주식교환계약서에 표시된 실거래가액에 의하는 것이며, 다만, 교환계약서에 표시된 실지거래가액이 소득세법시행령 제176조 의 2의 규정에 해당하여 실지거래가액으로 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 소득세법 제114조 제5항 의 규정에 의하여 산출한 가액으로 결정하는 것임. (유사사례: 재산 46014-319, 2002.11.22., 재재산 46014-45, 1999. 2. 9.)

• 다. 사실관계

1. 청구인의 갑법인 주식 취득내용(1차, 2005.6.3.)

• 가) 청구인은 을법인의 주식 92.33%을 소유한 최대주주로서 2005.5.30. 청구외 전

○○ 과 함께 갑법인의 경영권을 확보하기 위하여 청구외 박

○○ 등으로부터 갑법인의 주식 1,330,800주(23.34%)를 경영권 프리미엄을 감안하여 주당 5,560원(거래소 당일 종가 3,250원)에 장외인수 계약을 체결하고 2005.6.3. 잔금정산함으로서 갑법인의 최대주주가 되었음이 심리자료에 의하여 확인된다. 【갑법인 주식매입(1차)】 (단위: 주, 천원) 주식양도 주식양수 주주 및 대금지급 취득가액 주주명 주 식 수 1주당 주주명 구 분 지급일자 박○○ 외6 665,800 5,560 청구인 계약금 ‘05.5.30 258,362 중도금 ‘05.5.31 452,134 잔 금 ‘05.6.03 2,991,352 소 계 3,701,848 665,000 5,560 전○○ 계약금 ‘05.5.30 141,638 중도금 ‘05.5.31 247,866 잔 금 ‘05.6.03 3,307,896 소 계 3,697,400 총 계 1,330,800 7,399,248

2. 청구인의 포괄적 주식교환에 의한 취득(2차, 2006.8.23)

• 가) 2005.5.30. 갑법인과 청구외 대주회계법인은 갑법인과 을법인 간의 주식교환계약과 관련하여 갑법인, 을법인의 주식가치평가, 적정 교환비율의 산정, 신고서의 금융감독위원회 수리를 내용으로 가치평가용역계약을 체결하였다.
• 나) 외부평가기관인 대주회계법인에서 산정한 갑·을법인 주식평가 내용은 다음과 같다. (1) 갑법인의 주식가액은 증권거래법시행령 제84조의7 및 동법시행규칙 제36조의12 제1항에 의하여 주식교환을 위한 이사회결의일과 주식교환신고서 제출일 중 앞서는 날의 전일을 기산일로 최근 1개월간의 거래량 가중산술평균종가 3,287원 및 최근 1주일간 거래량 가중산술평균종가 3,809원과 최근일의 종가 4,330원을 산술평균한 가액 3,809원과 최근일의 종가 4,330원 중 낮은 가액 3,809원으로 산정하였다.

(2) 을법인의 주식가액은 증권거래법시행령 제84조의7 및 같은법시행규칙 제36조12 3항에 의하여 산정한 자산가치 25,365원과 수익가치 88,031원에 가중평균하여 본질가치 62,965원을 산정하여 경제상황과 엔터테인먼트 업계의 불확실성을 고려하여 30%의 할인한 44,075원으로 산정하였다.

(3) 1주당 평가금액(교환가액) 구 분 적용근거 법령 산출내역 1주당 교환가액 갑법인

• 증권거래법시행령 제84의7 및 동법 시행규칙 제36의12

① 규정에 의거 주식교환 가액 산정 A. 최근 1개월간 가중산술 평균 종가 3,287원 B. 최근 1주일간 가중산술 평균 종가 3,809원 C. 최근일 종가 4,330원 D. 산술평균종가 3,809원 E. 기준주가 3,809원 3,809원 ※ Min (C, D) 을법인

• 증권거래법시행령 제84의7 및 동법 시행규칙 § 36의12 ③항

• 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한규정 제82조 및 동 규정 시행세칙 5조~7조 A. 자산가치: 25,365원 B. 수익가치: 88,031원 C. 본질가치: 62,965원 ※〔A+(B1.5)〕/2.5 D. 상대가치: “해당없음” 44,075원 ※ C 할인율 30% 적용

• 다) 2005.6.3. 갑법인은 을법인과 유상신주를 발행하여 을법인의 주주인 청구인, 이○○, (주)○○시스(이하 “청구인 등”이라 한다)가 소유한 을법인 주식 100%를 교환비율에 따라 교환하기로 하는 상법 제360조 의 2의 포괄적 주식교환계약을 체결하고, 금융감독위원회에 신고서를 제출하였다.
• 라) 2005.6.3. 갑․을 법인은 회계법인의 평가내용을 근거로 하여 갑법인은 을법인의 완전모회사이고, 을은 갑의 완전자회사로 되는 내용으로 주식교환비율은 을법인 주식 1주당 갑법인 주식 11.57082주(액면가 500원 동일)로 교환한다는 내용의 주 식 교환신고서를 금융감독원에 제출하고 2005.6.8. 전자공시를 하였다.
• 마) 주식교환에 따른 신주발행으로 증가되는 갑법인의 자본금과 자본준비금(주식발행초과금)은 각각 867,811천원(@500)과 5,743,176천원(@3,309)이고, 주식교환에 따라 신주발행으로 발생되는 단주에 대하여는 발행된 신주가 상장되는 초일의 종가로 계산된 금액을 현금으로 지급하기로 계약하였다.
• 바) 갑법인은 2005.7.21. 주주총회에서 청구인을 등기이사로 선임하였고, 주식교환비율, 갑·을법인의 주당 평가액, 주식교환일을 2006.8.23로 하기로 한 주식교환계약 내용을 승인하였다. 사) 당사자 간에 합의하여 작성한 주식교환계약서상 쟁점양도주식의 실거래가액은 구체적으로 명시되어 있지 않으나, 주식 교환비율[쟁점양도주식 1주(44,075원)당 취득주식 11.57082주(3,809원)]과 주식교환에 따른 신주발행가액이 @3,809원[자본금(@500)과 주당 주식발행초과금(@3,309)]으로 기재되어 있고, 갑법인은 2004년 사업연도말 자본잉여금을 재원으로 주식교환에 따른 신주발행가액(6,610,988,007=3,809원×1,735,623주)과 신주발행에 의한 자본금 증가금액(5,743,176,507=3,309원×1,735,623주)의 차액 867,811,500원임이 주식교환으로 인한 자본금 증가액으로 확인된다. 【 포괄적 주식교환금액 】 (단위: 주, 천원) 주 식 교 환 1주당 평가액(원) 교환비율 교환금액 법인명 관련주주 방법 주식수 갑법인 유상증자 신주 교부 1,735,623 3,809원 (@500) 11.57082주 6,611,250 을법인 청구인 이○○ (주)○○시스 소 계 비상장 주식 양도 138,500 7,000 4,500 150,000 44,075원 (@500) 1주 6,104,387 308,525 198,338 6,611,250 3)

○○ 회계법인은 증권거래법 시행규칙 등의 규정에 의하여 을법인 주식의 주당 수익가치를 추정 손익에 의하여 산정하였으나, 을법인의 2005 사업연도의 실제 손익과 비교하면 다음과 같은 차이가 발행하였다. 【 2005 사업연도 추정수익 및 실제 수익】 (단위: 주, 백만원, %) 구 분

① ‘05년 추정

② ‘05년 실적

③ 차이 (①-②) 오류비율 (③/①) 매 출 액 25,722 17,475 8,246 32.06 매출원가 20,214 20,680 △466 -2.3 매출총이익 5,507 △3,205 8,712 158.1 영업이익 933 △7,523 8,456 906.3 영업외비용 550 1,846 △1,296 -235.6 추정이익 310 △7,734 8,045 2,588.30 발행주식 수 150,000 150,000

• - 1주당 추정이익(원) 2,072 △51,565 53,637 2,492.21

4. 2006 사업연도의 경우, 청구인은 2006.7.5. 을법인의 모든 자산과 부채를 20백만원에 갑법인에게 양도하여 2006년 상반기 실적을 기준으로 추정 손익과 실제 손익을 비교하면 다음과 같은 차이가 발생하였다. 〈2006 사업연도 추정수익 및 실제수익〉 (단위: 주, 백만원, %) 구 분

① ‘06년 추정

② ‘06년 상반기 실적

③ 차이 (①-②) 오류비율 (③/①) 매 출 액 17,089 10,906 6,183 36.18 매출원가 11,225 8,561 2,664 23.7 매출총이익 5,864 2,344 3,520 60.0 영업이익 2,077 △1,218 3,295 158.6 영업외비용 437 3,616 △3,179 -727.4 추정이익 1,222 △6,229 7,451 6,097.3 발행주식 수 150,000 150,000

• - 1주당 추정이익(원) 8,148 △41,527 49,675 609.6 ※ 대손상각비 1,828백만원, 영업외비용 중 영화투자금평가손실 2,075백만원, 무형자산감액손실 815백만원, 기타의 대손상각비 326백만원 등 합계 5,044백만원은 당초 주식가치 평가 시 추정하지 않았던 사항임.

5. 주식교환계약과 관련한 주식평가 및 주식교환일정은 다음과 같다.

• ○○회계법인과 주식평가 관련 용역계약 체결: 2005.5.30.

• 주식교환계약일: 2005.6.3. ※ 청구인을 대표이사 선임 조건으로 주식교환계약 체결 → 청구인은 2005.7.21. 등기이사 및 대표이사로 등재됨

• 주식교환․이전신고서 제출(금융감독원) 2005.6.3.

• 금융감독위원회 전자공시일: 2005.6.8.

• 주식교환 승인을 위한 주주총회일: 2005.7.21.

• 주식교환일(주식교환 관련 자본금 변경등기일): 2005.8.23.

• 신주 상장일: 2005.9.16.

6. 2006.5.22. 갑법인은 을법인과 영업권 양·수도 방식으로 을법인의 모든 권리와 의무, 자산 및 부채를 인수하는 계약을 체결하여 2006.7.5. 20백만원에 인수하였으며, 2006.10.13. 갑법인은 을법인의 주식(100%) 및 경영권을 청구외 (주)○○유니언에게 3억원에 양도하였다. 또한, 2006년 결산 시 을법인의 투자주식(150,000주)의 취득원가 6,611백만원과 취득당시의 순자산가액 3,798백만원의 차이 2,813백만원을 전액 상각하여 지분법손실로 처리하였다.

7. 2005.6.3. 주식교환계약 시 2006사업연도 수익가치 추정액과 추정이익은 17,090천원, 1,222백만원이고, 2006.5.22. 영업양ㆍ수도 계약 시 2006사업연도 수익가치 추정액과 추정이익은 32,409백만원, △746백만원으로 각각 15,319백만원, △1,968백만원의 차이가 발생하고 있다.

8. 청구인은 포괄적주식 교환가액 산정시 본질가치에 30%의 할인율을 산출한 근거를 제시하지 못하지만 소액주주의 보호와 업계의 위험 등을 반영하여 동종업체의 할인한 사례를 다음과 같이 제시하며 을법인의 주식평가 시 할인율은 정당하다고 주장하고 있다. 【 포괄적 주식교환시 할인율 적용례 】 주식교환대상 회사명 적용한 할인율 금감위 공시일자 상장사 비상장사 업종 (주)○○에이엘티 (주)○○에프씨 엔터테인먼트 1.74%

2006. 4. 3. (주)○○미디어 (주)○○엔터테인먼트 엔터테인먼트 10.00%

2006. 1. 5. (주)○○텍 (주)○○엔터테인먼트 엔터테인먼트 30.00% 2005.12.21. (주)○○정보통신

○○픽쳐스(주) 엔터테인먼트 20.00% 2005.10. 5.

9. 청구인은 이 건 주식교환계약을 실질적으로 주도하였으며, 2005.7.21. 갑법인의 등기이사 겸 대표이사로 취임하였음이 법인등기부등본에 의하여 확인되고, 주식교환일인 2005.8.23. 현재 소득세법상 갑법인과 특수관계자란 점에는 청구인과 처분청 간에 다툼이 없다.

• 라. 판단

1. 청구인은 포괄적 주식교환일 현재 교환계약 당사자인 갑․을법인의 최대주주이자 주식교환계약의 직접적인 당사자로 소득세법상 특수관계자에 해당하며, 상법상 상장요건이 미비한 을법인을 우회상장할 목적으로 주식교환거래 형식을 취한 것에 불과하고, 2) 교환의 경우에는 교환계약 서에 표시된 실지거래가액에 의하여 양도가액을 산정하는 것으로 제시된 교환계약서에는 주식교환비율만 명시되어 있을 뿐, 실지거래가액은 표기되어 있지 않고,

3. 비상장주식을 시가로 보기 위해서는 그 가액이 해당주식의 자산가치 및 수익가치 등을 고려하여 객관적 교환가치를 적정하게 반영한 가격이어야 하는 데도 청구인은 회계법인이 평가한 을법인의 주식 1주당 평가금액 44,745원을 시가로 보아야 한다고 주장하나, 을법인이 쟁점양도주식을 평가하기 위하여 청구외 ○○회계법인과 기업가치평가 용역계약을 체결한 일자가 2005.5.30.이고, 금융감독원에 제출한 포괄적 주식교환․이전신고서가 2005.6.3.인 것으로 보아 쟁점양도주식이 주식교환을 목적으로 단기간에 평가된 것임을 알 수 있고,

4. 또한 조사복명서에 의하면, 을법인의 수익가치 산정시 2005 사업연도의 매출액을 25,722백만원으로 추정이익을 310백만원으로, 1주당 추정이익을 2,072원으로 추정하였으나, 실제 사업실적은 매출액 17,475백만원, 순손실 7,734백만원, 1주당 추정이익 △51,565원으로 나타남으로써 추정손익 산정에 있어 거액의 오류가 발생하였고, 산출근거도 없이 임의로 30%의 할인율을 적용한 점 등에 비추어 볼 때, 주식교환비율을 정하기 위하여 을법인의 추정 재무정보를 근거로 회계법인이 임의 평가한 가액으로 쟁점양도주식의 자산 가치 및 수익 가치 등이 적정하게 반영한 객관적 교환가치로 볼 수 없으므로 양도당시 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에 해당되므로 소득세법 제114조 제5항 에 의한 기준시가에 의하여 양도금액을 산정함이 타당하다고 판단된다. 5) 설령, 회계법인이 산정한 쟁점주식 교환가액을 주식교환비율을 산정하기 위한 거래가액으로 인정한다 하더라도 청구인이 특수관계에 있는 갑법인에게 유가증권을 저가양도한 행위는 소득세법상의 부당행위계산부인 규정을 적용하는 것인 바, 청구인이 비상장법인의 주식을 우회상장할 목적으로 특수관계자인 갑법인에게 쟁점주식을 별도의 할인규정이나 근거없이 임의적으로 30% 할인율을 적용하여 저가양도한 사실, 청구인이 쟁점주식을 발행한 법인의 최대 주주 등에 해당되는 사실에 대하여 다툼이 없는 이 건의 경우 처분청이 소득세법과 상속세 및 증여세법의 규정에 따라 쟁점주식의 1주당 시가(양도가액)를 30％ 할증평가하여 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제65조 제1 항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.