공부상 주택이 아니나 실제 용도를 주택으로 보아 과세한 처분의 당부

○○세무서장이 2006.6.8. 청구인에게 결정․고지한 2005년 과세연도 양도소득세 20,843,280원은 이를 취소합니다.

청구인은 ○○도 ○○시 ○○읍 ○○리 000-00번지 ○○아파트 103동 902호 (이하 “양도주택”이라 한다)를 2005.11.29. 양도하였다. 처분청은 양도주택을 1세대 2주택의 양도로 보아 기준시가를 적용하여 양도소 득 을 결정하여 2006.6.8. 청구인에게 2005년 과세연도 양도소득세 20,843,280원을 고지하였

• 다. 청구인은 이에 불복하여 2006.9.8. 이의신청을 거쳐 2006.12.26. 이 건 심사청구 를 하였다.

• 가. 양도주택을 양도한 당시 실제 거주지로 주민등록상 전입신고되어 있는

○○ 도 ☆☆군 ☆☆면 ☆☆리 154-15번지 건물은 사실상 주택이 아니며, 실 제 사람이 거주한 사실도 없는 근린생활시설(일반음식점)로 공부상 등재된 건물 이다.

• 나. 쟁점건물은 2005.5월부터 일반음식점으로 용도변경공사를 하여 4,000천원의 공사비를 청구외 주식회사 ○○건축 ○○○게 지불하였고, 2005.10.17.에는 수질개선특별회계에 따라 ☆☆ 군수에게 수질개선부담금 8,545,290원을 납부한 후 2005.10.31. 건축물 표시변경 신청하여 2005.11.7. 용도변경 하였다.
• 다. 원래 용도변경을 한 목적으로 2005.11.10. 청구외 ☆☆☆(이하 “☆☆☆”이라 한다)과 임대차계약을 맺어 휴 게소 및 간이식당을 운영하게 하려고 한 것이었으나 사정이 여의치 않아 ☆☆☆ 이 식당운영을 포기하였고, 이후 2006.7.10. 건설업을 하는 ★★★ 가 임대하여 사업장으로 현재 사용하고 있다.
• 라. 제시된 사진에서 보듯이 쟁점건물은 주거환경으로는 부적합한 건물로서 한국 전력공사에 의하여 단전 된지 오래된 건물로 2006.7.5.에서야 전력을 재 개통 신청하였으나 2006.12.18.에 전력이 개통된, 오랫동안 사람이 거주하지 아니 한 건물이다.
• 마. 청구인은 현재 한의학을 연구하는 ☆☆ 연구소를 영위하기 위하여 중국에 오랫동안 거주하였고 국내에 거주할 때에도 양도주택에서 거주하였기에 세무서로부터의 제반고지서도 실제로는 몇 달이 지난 후에서야 받는 경우가 허다하였다.
• 바. 양도주택을 취득한 동기는 전공인 중국한의학을 연구하기 위하여 약초재배단지를 만들고자 한 것이었으며, 약초재배에 필요한 농지취득을 위해서는 주민등록이 되어 있어야 한다는 요건 때문에 전입신고만 하였고 실제 거주는 하지 아니하였다.
• 사. 처분청이 이의신청결정 기각 이유 첫 번째에서 당초 양도주택의 임대차 계약 자인 ☆☆☆이 계약당시 동 주택이 주택으로 보였다고 하는 사유를 들었으나,

1. ☆☆☆ 은 2005.11.10.에 계약을 하였고, 건축물의 용도변경은 2005.11.7.에 이루 어졌으며, 이날 보다 훨씬 앞선 2005.10.13. ☆☆군수가 수질개산 특별회계에 관한 고지서를 발부하여 2005.10.17.에 수질개선 부담금 8,545,290원을 납부하였다. 또한 근린생활시설로 용도변경을 위하여 9월말 쯤 리치건축 ○○○에게 용역비로 4,000천원을 지급하여 공사하였다.

2. ☆☆☆은 양도주택 계약 이전에 간이식당을 하기 위하여 최초로 건물을 보았을 때의 느낌을 이야기 한 것이었으나, 이때에도 주택보다는 휴게소나 간이식당 용도가 더 적합하다고 용도변경하자고 주장하였다.

• 아. 처분청이 이의신청기각 이유 두 번째에서 한국전력 ☆☆지점에 전기증설 계약종별에서 주택용으로 표기된 점은 일단 오랫동안 전력이 들어오지 아니하여 다시 빨리 전기공급요청을 하기 위하여 기존의 전력(3㎾) 그대로 신청한 것이고, 일단 전력이 들어오면 이에 맞추어 부족한 전력을 추가로 신청하려고 한 것이다.
• 자. 한전의 확인서에서 보듯이 외선공사만도 1달 정도 걸려서 전주를 2개로 새로 이 설치하고서야 전력이 들어올 정도이기에 변경하지 아니한 기존의 전기 시 설과 동일하게 신청하는 것이 빠른 공사가 될 것으로 판단하여 그렇게 한 것이다. 현재는 일반 근린생활시설용인 5㎾의 전력이 들어오고 있다.
• 차. 이의신청 기각 이유 세 번째에서 지금의 사업자 ★★★가 양도주택 양도일 이후에 사업자등록을 하였고 사업을 영위한 흔적이 없다고 하였는데 전력신청은 2006.7.5.에 하였고 2006.12.18.부터 전력이 사용가능하였지만, 전기가 들어온 이후부터 사업을 하기 위하여 그 이전인 2006.8.11.에는 ☆☆자원에 철거를 의뢰하여 내부의 오폐물 및 불필요한 각종 집기․비품 등을 대량으로 수거 및 철거하였음이 제시된 사진 및 세금계산서에 의하여 나타나는바, 타사업자가 사업을 영위한 것과는 별개로 쟁점건물의 실질적인 내용에 의하여 주택여부를 판단하여야 할 것이다..

• 가. 쟁점건물이 형식상 주택 이외의 용도로 변경되었다고 하더라도 사실상 존재 하는 형태가 주택인 상태라면 국세기본법 제14조 【실질과세의 원칙】에 따라 사실상 용도인 주택으로 봄이 타당하다.
• 나. 청구인이 용도변경을 위하여 지출하였다는 비용(4백만원)의 객관적인 증빙인 세금계산서나 계약서도 없을 뿐만 아니라 처분청의 최종확인일인 2006.5.24. 당시 용도 변경 공사한 흔적은 발견할 수 없었으며, 주택에서 음식점으로 용도 변경시 건물면적 100㎡ 미만 규모의 용도변경은 공사개시 또는 완료와 무관하게 해당 지방자치단체에서 오수처리비용 납부와 건축물 변경신고가 요건 충족을 위한 절차상의 필수 행위에 불과할 뿐이므로 실제 용도변경하지 않고 건축물 대장상 주택에서 근린생활시설로 표시가 변경되었다고 하여 용도변경된 것으로 볼 수 없다.
• 다. 쟁점건물에서 현재 임차인이 사업하고 있다는 업종(건설/건축)은 용도변경과 관련 없이 사업이 가능한 업종이므로 사업자등록이 되었다는 것만으로 주택이 아니라고 볼 수 없다.
• 라. 청구인이 쟁점건물의 구입당시 목적이 거주 의사가 없었거나 주택용도로 사용할 수 없어 거주하지 않았다고 할지라도 이는 청구인 개인 편의상 문제일 뿐 주택의 용도가 바뀐 것은 아닌바, 처분청이 양도주택의 양도를 1세대 2주택의 양도로 보아 과세한 처분은 정당하다.
• 마. 이 건의 쟁점은 양도일인 2005.11.30. 당시 쟁점건물이 주택인지 여부인바, 처분청에서 최종 확인한 시점인 2006.5.24.에도 종전의 주택상태에서 변형된 흔적 이 없었고, 마을 진입 포장도로에서 150㎡ 거리에 위치하여 휴게소나 간이식당으로 사용하기에도 적절치 못하며, 청구인이 제시한 임차인의 사업자등록, 철거세금계산서, 한국전력 사실확인서 등 증빙은 처분청에서 결정고지일 이후 등록했거나 이후 작성된 점으로 보아 양도주택을 1세대1주택으로 위장하기 위한 것이거나 본 건 불복청구를 목적으로 한 행위로 보이므로 청구인의 주장을 받아들일 수 없는바, 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 공부상 주택이 아니나 실제 용도를 주택으로 보아 양도소득세 과세한 처분의 당부를 가리는 것이 이 건 심사청구의 쟁점이라 할 것이다.
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하󰡒양도소득세” 라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하 는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역 별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2002.12.18. 개정) 2) 소득세법 시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제3호에서󰡒1세대 1주택󰡓이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들 과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하 는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주 택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해 당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다.(이하 생략) 3) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. 4) 주택법 제2조 【정의】 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "주택"이라 함은 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속 토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다. 5) 건축법 제14조 【용도변경】

① 건축물의 용도변경은 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합하게 하여야 한다(1999.2.8. 개정)

② 제18조의 규정에 의하여 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장․군수․구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다.

5. 국심2006중2574, 2006.9.26. 공부상 주택으로 등재되어 있으나 사람이 거주할 수 있는 구조가 아닌 것으로 인정 되는바, 쟁점부동산의 지하부분을 주택으로 보아 양도주택에 대하여 양도소득 세를 부과한 처분은 부당함 6) 국심2004서3923, 2005.3.14. 쟁점건물의 주변환경이나 위치, 현황사진 등에 비추어 청구인의 세대가 이를 상시 주거용으로 사용하기 위하여 취득하거나 재산적 가치가 있어 이를 보유하기 위하여 쟁점건물을 취득한 것으로 보기도 어려우며, 쟁점건물을 일시 휴양 목적으로 구입하여 가끔씩은 휴양차 이용한 적이 있으나, 장기간 쟁점건물을 사용 하거나 관리하지 아니하고 매각할 수도 없는 관계로 양도주택의 양도당시에는 쟁점건물이 사람이 상시 주거용으로 사용할 수 없는 폐가상태였다는 점이 인정 되므로 이를 주택으로 보아 1세대1주택 양도소득세 비과세를 배제한 처분은 부당함 7) 국심2004중107, 2004.4.21. 주택이라 함은 사실상 주거용에 공하는 건물을 말하는바 당해 건물이 주민등록 상 거주가 없었던 사실, 주택으로 사용하거나 주택의 용도로 임대한 사실이 확인되지 아니하는 점 등으로 볼 때 당해 건물은 공부상만 주택일 뿐 사실상 주택에 해당하지 아니하므로 당해 건물을 주택으로 보아 1세대1주택 비과세를 배제한 처분은 부당함

8. 재일46014-2582, 1997.10.25. 소득세법 제89조 제3호 의 규정에 의한 1세대1주택 비과세요건을 판정함에 있어 주택으로 보는지 여부의 판정은 공부상의 용도에 불구하고 사실상의 용도에 따라 판단하며, 당해 건물의 사실상의 용도구분이 불분명한 경우에는 공부상의 구분에 의하여 판단하는 것임.

• 다. 사실관계

1. 청구인은 양도주택을 5억원에 청구외 ◎◎◎ 에게 양도하기로 하고 2005.10.7. 계약을 체결하였음이 청구인이 제시한 부동산매매계약서에 의하여 확인되며, 이 점에 대해서는 서로 다툼이 없다.

2. 처분청이 제시한 청구인에 대한 1세대1주택 부인결정 검토서(이하 “처분청의 검토서”라 한다)에 의하면, 쟁점건물은 양도일인 2005.11.29. 직전인 2005.11.7.에 일반음식점으로 용도변경 하였으나 2006.5.24. 현장확인한 결과 상당기간 빈집으로 주변은 잡초가 무성한 상태였으며, 4미터 포장도로에서 150미터 위치에 소재하나 진입로는 출입로라고 할 수 없을 정도로 잡초가 무성한 상태이고, 타인출입을 못하게끔 철문을 설치하여 잠겨 있었으며, 음식점을 하기 위한 어떠한 시도(개축공사, 광고행위 등)가 없는 상태인 것으로 보아 청구인이 양도소득세를 탈세하기 위하여 위장으로 용도 변경한 것으로 파악하고 있다.

2. 2006.5.22. 경기도 ☆☆군수가 발급한 쟁점건물의 건축물대장에 의하면 쟁점건 물은 1998.7.13. 청구인이 취득한 것으로 되어있고, 그 주된 용도는 제2종 근린생활시설로 되어 있으며, 2005.11.7. 주택에서 제2종 근린생활시설로 용도변경 된 것으로 확인된다.

3. 청구인이 제시한 부동산임대차계약서 중 ☆☆☆과 계약한 계약서(이하 “임대 차계약서①”이라 한다)를 보면 ☆☆☆에게 보증금 3백만원에 월세 5만원으로 임대하는 것으로 계약을 2005.11.10. 체결하였음이 나타난다. 4) 청구인이 제시한 부동산임대차계약서 중 ★★★와 계약한 계약서(이하 “임대 차계약서②”라 한다)를 보면 ★★★에게 보증금 3백만원에 월세 5만원으로 임대하는 것으로 계약을 2006.7.10. 체결하였음이 나타난다.

5. 쟁점건물은 2003.7.8. 전기공급이 요금체납으로 해지되었고, 청구인은 2006.7.5. 전기 재사용신청을 하였으며, 한국전력공사 ☆☆지점은 2006.11.10. 주택 용 3㎾에서 일반용 5㎾로 계약종별변경 및 명의변경(청구인에서 ★★★) 접수하여 2006.12.18. 송전된 것임이 전기사 용 신청 접수증, 영수증 및 한국전력공사 ☆☆지점장 ●●●의 확인서와 직원 ◇◇◇의 확인서에 의하여 확인된다.

6. 청구인은 주민등록상 거주지는 쟁점건물로 되어있으나 실제는 양도주택 에서 거주하였다는 것을 나타내는 증빙으로 아파트 관리비가 이체된 ○○은행

○○지점 저축예금 통장 사본을 제시하였다.

7. 청구인은 쟁점건물이 오래 동안 폐가상태로 방치되어 사람이 거주할 수 없었다는 것을 입증하는 증빙으로 쟁점건물 내에 버려져 있던 오폐물을 ★★★가 ☆☆자원의 ▽▽▽에게 200천원에 철거의뢰하고 교부받은 세금계산서 사본과 현장 사진 등을 제시하였다.

8. 청구인은 중의학을 연구하는 한의학도로 북경중의약대학에서 석사학위를 취득하였다는 것을 입증하는 증빙으로 석사학위증을 제시하였다.

• 라. 판 단

1. 이 건 심사청구는 쟁점건물을 주택으로 볼 것인지 또는 근린생활시설로 볼 것인지에 따라서 양도주택의 양도가 1세대1주택 양도로 인한 비과세양도소득에 해당되는지 여부 가 결정되므로 쟁점건물의 주택여부를 판단하는 것이 중요한 관건이다.

2. 처분청은 공부상의 용도에 상관없이 실질적 용도가 중요하다고 주장하면 서 쟁점건물은 장기간 사람이 살지 않은 상태로 방치되어 있어 근린생활시설로 볼 수 없으며, 용도변경 역시 양도소득세 포탈을 위한 위장변경이라는 것이다.

3. 주택법상 “주택”이라 함은 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속 토지 를 말하며, 국세심판결정례에서는 사실상 주거에 공한 건물을 말하는바(국심 2004중107, 2004.4.21. 같은 뜻), 건축법상의 허가 여부 또는 등기 여부에 관계없이 거주의 목적을 위하여 사용되는 건물을 말하고, 주거용의 판단은 공부상의 용도에 관계없이 사실상의 내용에 따르되 사실상의 용도구분이 불분명한 경우에는 공부상의 용도에 따라 판단하여야 할 것이다(재일46014-2582, 1997.10.25. 같은 뜻).

4. 쟁점건물의 경우 사람이 장기간 거주하지 않았다는 점에 대해서는 청구인 이 제시한 전기사 용 신청 접수증, 영수증 및 한국전력공사 ☆☆지점장 ◎의 확 인서와 직원 ◇◇◇의 확인서 및 처분청의 검토서에 의하여 확인되며 이 점에 대해서는 서로 다툼이 없다.

5. 그렇다면 쟁점건물은 청구인이 당초부터 직접 거주하기 위하여 매입한 것이 아니라 약초재배를 위하여 매입한 것이고 주민등록상 거주지를 쟁점건물로 한 것도 약초재배를 하기 위한 농지취득 요건을 충족하기 위한 것이라는 청구인의 주장이 어느 정도 신빙성 있는 것으로 보인다.

6. 더욱이 청구인이 쟁점건물을 취득한 이후 실제 사람이 거주한 적도, 주택으로 임대되거나 사용된 사실도 없었고 차후로도 주택으로 사용할 의사가 없어 청구인 은 2005.5 월부터 쟁점건물을 다른 용도로 변경하고자, 4,000천원의 설계비를

○○○에게 지불하여 내부정리를 하였고, 2005.10.17. 에는 수질개선특별회계에 따라 ☆☆군수에게 수질개선부담금 8,545,290원을 납부 한 후 2005.10.31. 건축물의 용도변경을 신청하여 2005.11.7. 근린생활시설(음식점)로 변경한 점으로 볼 때, 양도주택 양도당시(2005.11.29.)에는 쟁점건물은 공부상 주택이 아닐 뿐만 아니 라 실제로도 거주용으로 사용되지 않았으며 현재는 건축사업자 사무실로 사용되고 있으므로 공부상 용도인 근린생활시설로 봄이 타당하다. 따라서 처분청이 쟁점건물을 주택으로 보아 이 건 양도소득세 부과한 처분은 사실 관계 를 오인한 부당한 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구인의 주장이 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.