부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 볼 수 있는지 여부

청구인이 ○○ 도

○○ 시

○○ 구

○○ 동 428번지, 429번지 2필지 4,561㎡를 2005.9.1. 청구외 ○○○에게 양도한 것을 ○○세무서장이 미등기전매로 보아 청구인에게 결정․고지한 2004년 과세연도 양도소득 세 50,400,000원의 부과 처분 은 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 이를 경정합니다.

청구인은

○○ 도

○○ 시

○○ 구

○○ 동 428번지, 429번지 2필지 4,561㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 2005.5.20. 청구외 ◎◎◎ 로부터 828,000천원에 취득하였으나 청구인 명의로 등기를 하지 않고 2005.9.1. 제3자에게 900,000천원에 양도 한 후 양도소득세를 무신고하였다. 처분청은 쟁점토지의 양도차익 72,000천원(이하 “쟁점금액”이라 한다)을 미등기 전매로 인한 양도차익으로 보아 양도 소득세 50,400,000원을 2006.2.1. 청구인에게 결정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2006.4.25. 이 건 심사청구 를 하였다.

• 가. 청구인과 청구외 ◇◇◇과 ★★★(이하 청구외 두 사람을 합쳐 “청구인 등”이라 한다)은 공동으로 ◎◎◎가 소유하고 있는

○○ 도

○○ 시

○○ 구

○○ 동 70의 1번지 외 19필지의 토지 및 동소 425의 1번지 소재 건물에 대하 여 매매계약을 체결하고 매매대금 45억원의 10%인 450,000천원을 지급한 사실이 있다.

• 나. 2005.9.1. 동 위 매매계약에 대한 중도금으로 2,138,000천원을 지급하였고 매매 당사자간의 합의에 의하여 9필지에 대한 소유권이전등기를 경료하였다.
• 다. 잔금 1,912,000천원은 2006.2.28.까지 관할관청에서 토지거래허가를 받은 후 지급하기로 약정하였으나 매도인의 일방적인 해약통고로 인하여 현재까지도 이행 하지 못하고 있다.
• 라. 처분청은 쟁점토지의 매수자인 청구외 ○○○(이하 “매수자”라 한다)이 부동산 중개인인 청구외 ▽▽▽, ●●●, ◇◇◇에게 지급한 부동산 중개수수료 72,000천원을 청구인의 양도차익으로 보아 미등기전매에 해당하는 세율 70%를 적용하여 청구인에게 54,000천원의 양도소득세를 부과하였다.
• 마. 청구인 등은 계약당시부터 자금이 부족할 것으로 판단하여 매수인을 4명으로 하여 계약서를 작성하였던바, 청구인 등이 계약금만을 지급한 상태에서 자금 압박 을 받고 있던 중 매수자가 총 20필지의 토지 중에서 경

○○ 도

○○ 시

○○ 구

○○ 동 428번지, 429번지를 자기의 소유로 하고 싶다고 하여 청구인 등은 그 권리 를 포기하였고, 매수자는 매도인 ◎◎◎와 동 필지에 대하여 직접 매매계약을 체결하고 매매대금 828백만원을 일시불로 지급하였다.

• 바. 매수자가 쟁점토지를 취득하기 위하여 계약금조로 90,000천원을 8월 중순 부동산 중개인인 청구외 ▽▽▽ 에게 일시 보관시켰다가 청구인 등의 중도금 지급일자인 2005.9.1.에 맞추어 매도인인 ◎◎◎에게 매매 대금 을 지급하였고 동 매매계약에 관련된 부동산 중개인인 ▽▽▽ 등에게 수수료 로 72,000천원을 지급한 것이다.
• 사. 처분청은 이 건 거래를 미등기 전매로 보고 있으나, 청구인 외 2인이 전체 20필지의 토지와 건물에 대한 45억원의 매매계약 을 한 상태에서 도저히 전체를 끌고 갈 수 없어 쟁점토지 2필지의 권리를 포기하고 매수자와 매도인이 직접 매매 계약을 하도록 동의하였는바, 청구외 외 2인 앞으로 소유권 이전 등기를 할 수 있는 상태에 있지 않았다. 따라서 이 건 거래는 미등기전매가 아니다. 처분청이 청구인의 양도차익이라고 쟁점금액은 매수자가 부동산중개인들에게 중개수수료로 지급한 것으로서 청구인이 취한 이익이 아니다. 쟁점금액은 부동 산 중개인의 소득으로 보아야 하며, 청구인 등과 ○○○ 사이에는 일체의 금전 거래가 없었음에도 청구인이 전매차익을 취하였다고 보아 청구인에게만 양도소득 세를 부과한 처분은 위법, 부당하므로 이 건 과세는 취소되어야 할 것이다.

청구인은 ◎◎◎로부터 쟁점토지를 포함하여 12필지를 청구인 외 3인과 취득 을 위한 매매계약을 체결하였으나 자금압박으로 쟁점토지 취득을 포기하고 매수자 에게 ◎◎◎와 828백만원에 직접 계약토록 하고 잔금도 일시불로 지급되었으며 양도익익은 부동산 중개수수료라고 주장하며 미등기전매가 아니라고 주장하나, 첫째, ○○○의 확인서, ○○○의 대금지급증빙(계좌이체, 수표 등), ◎◎◎의 확인서 등 검토결과 매매대금 중 570백만원이 2005.9.1.에 청구인으로부터 ◎◎◎로 전달(입금)된 것으로 보이며, 매수자는 ◎◎◎ 에게 360백만원만 입금한 것으로 확인된바, 매매대금이 일시불로 매수자에게서 ◎◎◎로 지급되었다는 청구인의 주장은 사실과 다르며, 둘째, 매수자는 청구인과 9억원의 매매계약 내용대로 취득대금을 순차적으로 지급하고 잔금 지급시점에 청구인의 요구로 별도로 계약서를 재작성하여 당초 ■■■과의 계약서는 반환하였다고 하였으나 당초 계약을 해지하였다고 한 사실 이 없으며 ◎◎◎ 또한 당초 계약해지가 아닌 별도로 계약서를 작성하였 다고 하였는바, 청구인은 미등기전매를 회피하고자 당초 계약서를 파기하고 매수자와 ◎◎◎간의 정상적인 매매거래인양 허위매매계약서를 작성한 것으로 밖에 볼 수 없으며, 셋째, 매매대금 지급증빙을 보면 등기이전일 전일 2005.8.31. 매수자 측으로부터 지급된 잔금(수표) 570백만윈이 청구인과 공동계약자인 ◇◇◇, ★★★이 은행에 이서하고 제시(동 대금의 이후 사용처는 공동계약자의 내부적인 일인바 논의대상이 아님)되었는바, ○○○의 확인내용과 일치하며, 넷째, 청구인의 주장이나 매수자의 확인내용 등 검토결과 ▽▽▽(중개인)은 청구인 또는 ◎◎◎로부터 매매물건을 의뢰받은 중개인으로 판단되는바, ▽▽▽ 계좌에 입금된 것은 청구인의 요구로 입금한 것에 불과하며 통상적인 중개수수료는 의뢰자(청구인) 또는 ◎◎◎가 지급하는 것이 원칙이고 잔금이 종료된 이후 지급되는 것이 통례이다. 그리고 그 수수료(요율: 0.2~0.9%)가 계약액에 비하여 상대적으로 과다한바, 취득자인 매수자의 중개수수료로 볼 수 없고 또한 청구인의 중개수수료로 볼 수도 없다. 취득자인 ○○○은 지급금액을 매매대금이라고 확인하였으며 중개수수료라고 한 사실이 없고, 청구인의 확인서는 청구인의 주장을 알아본 것에 불과한 것으로 공동계약자인 ◇◇◇의 확인서 또한 청구인과 통정에 의한 확인으로 신뢰할 수 없는바, 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 그리고 추가적으로 청구인은 여러 필지의 취득으로 인한 자금압박은 별개의 문제로 쟁점토지는 별도로 매매가 진행되었으며 매수자는 계약내용대로 이행 한 사실이 확인되어 자금압박에 의한 계약포기라는 청구주장은 인정할 수 없다. 따라서 당초 처분 정당하다.

• 가. 쟁 점 당초 부동산매매계약을 취소하고 매수자를 변경하여 토지를 양도하고 그 대금을 부동산계약서상 매매대금보다 초과하여 받았을 경우 이를 미등기 전매차익으로 볼 것인지 중개수수료로 볼 것인지 또는 부동산을 양도할 수 있는 권리의 양도로 볼 것인지
• 나. 관련법령 1) 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세및증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (2003.12.30. 개정) 2) 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도 시기에 관하여는 대통령 령으로 정한다. (94.12.22. 개정) 3) 소득세법 시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】

① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다. (98.12.31. 개정)

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일 4) 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한

• 다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생 하는 소득 5) 소득세법 제96조 【양도가액】

① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우 에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 󰡒실지거래가액󰡓이라 한다)에 의한다. (2002. 12. 18 개정)

7. 기타 당해 자산의 종류보유기간보유수거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우 (2002. 12. 18 개정) 6) 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비계산】

① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가. 다만, 당해 자산이 제96조 제1항 각호의 1에 해당하는 경우 에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다. (2000. 12. 29 개정)
• 나. 제94조 제1항 제3호 및 제4호의 자산의 경우에는 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액 (2000. 12. 29 개정)
• 다. 가목 단서 또는 나목의 경우에 있어서 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액 (2002. 12. 18 개정)

2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것 (2000. 12. 29 개정)

3. 삭 제 (2000. 12. 29)

4. 양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것 (2000. 12. 29 개정)

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 양도소득의 필요경비의 계산은 다음 각호에 의한다. (1999. 12. 28 개정)

1. 취득가액을 제1항 제1호 가목 단서 또는 동호 나목의 규정에 의하는 경우의 필요경비는 제1항 제1호 가목 단서 또는 동호 나목의 금액(제2항의 규정에 해당 하는 때에는 제2항의 규정에 의한 금액)에 동항 제2호 내지 제4호의 금액을 가산 한 금액 (1999. 12. 28 개정)

2. 제1호외의 경우의 필요경비는 제1항 제1호 가목 본문, 동호 다목, 제7항 또는 제114조 제5항의 금액에 자산별로 대통령령이 정하는 금액을 가산한 금액 (1999. 12. 28 개정) 7) 소득세법 제104조 【양도소득세의 세율】

③ 제1항 제3호에서 "미등기양도자산"이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도 하는 것을 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 자산은 제외한다. (2000.12.29. 개정) 8) 소득세법 제114조 【양도소득과세표준과 세액의 결정경정 및 통지】

② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정 신고 를 한 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 한 자의 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다. (1999. 12. 28 개정)

• 다. 사실관계

1. 청구인 등은 2005.5.20. ◎◎◎와 쟁점토지 외 18필지의 토지 및 건물 등(이하 “전체부동산“이라 한다)을 45억원에 매입하기로 하는 매매계약을 체결하고 그 계약금으로 450백만원을 지급하였 음이 청구인이 제시한 부동산매매계약서 및 영수증에 의하여 확인되며, 이러한 사실에 대해서는 처분청과 청구인 사이에 다툼이 없다.

2. 그리고 청구인 등은 매도인을 ◎◎◎로 매수인을 ○○○으로 하는 또 하나의 부동산매매계약서를 제시하였는데, 그 내용을 보면 ◎◎◎가 쟁점토지를 828백만원에 ○○○에게 양도하는 것으로 되어있음이 나타난다.

3. 처분청이 이 건 부동산 거래 조사와 관련하여 징취한 청구인의 확인서 내용 3번항에 의하면 청구인은 쟁점토지를 매수자에게 매도하기로 하면서 받은 계약금 은 ○○부동산 ▽▽▽ 중개사가 9천만원을 받아 이 중 7천2백만원을 관련인들에게 소개비 및 경비 등의 명목으로 전달하고 남은 1천8백만원을 받아서 ◎◎◎에게 지불하였다고 진술하고 있다.

4. 또한 청구인 등의 한 사람인 ■■■의 확인서에 의하면 “쟁점토지를 포함한 전체부동산의 소개와 관련된 경비 등을 지급받고자 쟁점토지매매계약서상 계약금액을 9억원으로 하여 당초 매매대금인 828백만원과의 차액인 7천2백만원을 수고비 및 소개관련 경비명목으로 사용하였다.”고 진술하고 있다.

5. 반면에 매수인인 ○○○이 작성한 확인서에 의하면, “본인이 취득한 쟁점토지 는 실제 9억원에 ■■■과 매매하기로 매매계약서를 작성하여 그대로 이행한 후, 청구인의 계약서 반환요구에 의하여 반환한 후, ◎◎◎와 매매한 것으로 매매 계약서를 다시 작성한 것을 받았다. (중략) … 거래전반에 걸친 내용을 지금에 와서 생각해보니, 당초 매매계약자가 ■■■이었지만, 실질적인 소유자가 ◎◎◎로서, 실질적인 거래당사자와 거래금액이 달랐지만, 토지취득은 처음이었고, 2005.8.31. 남편 ▲▲▲가 동행하여 방문한 ◎◎◎ 사무실에서 잔금을 치르면서도 관행적으로 그러한 것이려니 하고 생각하였을 뿐, 거래 상대방인 ■■■과 9억원 에 매매계약하고, 실제 등기이전은 828백만원에 ◎◎◎로부터 이전받는 것으로 하여 다시 계약서를 작성하고 입금증을 작성한 것이 미등기전매인줄은 몰랐다”라고 진술하고 있다.

6. 또한 매수자는 “쟁점토지의 매입과 관련하여 대금 828백만원(평당 60만원)을 2005.9.1. 일시불로 지급하고 명의이전 등기하였으며, 그 과정에서 물건을 소개 한 ◇◇◇ 에게 별도로 72,000천원(평당 5만원)을 수고비조로 지불하였다.”는 위와는 상반된 내용의 확인서를 제시 하였다.

7. 처분청의 이 건 조사종결보고서 내용 중 ○○○에 대한 조사내용에 의하면 “매수 자는 ◎◎◎로부터 쟁점토지를 총매매가액 828백만원으로 하여 2005.9.1. 양도 받은 것으로 작성된 계약서 내용과 달리, 청구인으로부터 총매매가액 900백만원으 로 하여 2005.7월 계약금 및 중도금과 잔금을 치르는 것으로 한 계약서 내용대로 계약 이행되었음을 진술하였는바, 자금흐름에 대하여 살펴보면, 계약금 9천만원은 2005.7.20. 및 7.21. 남편인 ▲▲▲ 명의의 계좌에서 ○○부동산 ▽▽▽ 명의의 계좌로 이체되었고 2005.8.31. 1억9천만원을 인출하여 청구인에게 지급 하였으며, 3억원을 ●● ○○농협에서 대출받아 ◎◎◎의 농협계좌로 이체하였음이 확인되는바, …(이하 생략)”라고 되어있으며 나머지는 쟁점토지를 담보로 설정되어 있는 금융채무를 매수인이 인수한 것으로 되어있다.

8. 위 자금이동 내용은 이 건 조사종결보고서에 첨부된 금융자료(▲▲▲ 명의의 ○○ 은행 저축예금, ○○○ 명의의 ○○농협 자립예탁금 에 의하여 대부분 사실로 확인되나, 190백만원이 청구인에게 지급 되었다는 내용은 입증자료가 없어 사실인지의 여부를 확인할 수 없다.

9. 청구인은 ◎◎◎가 매수자로부터 쟁점토지의 양도대금으로 828백만원을 받았 다는 것을 나타내는 영수증 사본을 제시하였다.

• 라. 판 단 1) 소득세법 제94조 제1항 제1호 에 의하면 양도소득세는 부동산 등의 양도소득 에 대하여 부과되는 세금이고, 양도소득 은 토지 등의 양도로 인하여 발생하는 소득 이라고 규정하고 있다. 2) 소득세법 제104조 제3항 의 규정에 의하면 "미등기양도자산"이라 함은 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도 하는 것을 말하는 것으로 되어있다.

3. 미등기양도자산의 전매차익에 대하여 양도소득세를 과세하기 위해서는 먼저 미등기양도자산에 해당되어야 할 것이고, 그 다음으로 그 자산의 양도로 인하여 양도 소득이 발생하여야 할 것이다.

4. 쟁점토지의 양도가 미등기 전매에 해당되는지를 매수자의 확인서 및 조사 종결 보고서에 의하여 살펴보면. (가) 매수자는 2005.7.20. 공인중개사인 ◇◇◇ 으로부터 쟁점토지를 9억원에 매수토록 제의받아 매수자의 남편인 ▲▲▲ 명의의 ○○은행 계좌 에서 ▽▽▽의

○○ 은행 계좌로 2005.7.20. 45,000천원, 2005.7.21. 45,000천원을 송금하였으며, ◇◇◇의 중개사 사무실에서 청구인을 만나 쟁점토지에 대하여 매매 대금 총 9억원의 매매계약서를 작성하고 기 송금액은 계약금 으로 대체하였다고 진술하고 있다. (나) 그리고 조사종결보고서에 의하면 쟁점토지에 대한 나머지 대금 810백만원 중 3억원은 2005.9.1.

○○농협 으로부터 3억원을 대출받아 ◎◎◎ 명의의

○○ 계좌로 이체하였으며, 나머지 510만원은 매수자가 ▲▲▲의

○○ 은행 계좌 에서 각각 190백만원과 320백만원을 인출하여 이 중 190백만원을 청구인에게 지급 한 것 으로, 320백만원은 쟁점토지에 설정 된 금융채무를 변제한 것으로 조사되어 있으 나, 청구인은 190백만원을 지급받았다는 사실을 부인하며, 처분청은 청구인에게 위 금액이 입금된 사실을 입증하지 못하고 있다. 위 사실관계에 의하면 매수자는 잔금을 청구인에게 지급한 것이 아니라 쟁점 토지 의 원 소유자인 ◎◎◎에게 지급한 것으로 되어있는바, 당초 쟁점토지를 매수하기로 한 청구인은 계약금만 지급한 상태에서 이를 매수인에게 양도한 것이므로 미등기전매로 보기는 어려운 것으로 보이며, 청구인은 쟁점금액이 토지를 소개한 대가로 받은 수수료라고 주장하나, 828,000천원에 불과한 쟁점토지를 소개한 대가로 받은 수수료가 72백만원이 된다 는 것도 사회통념상 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 수수료를 매도자인 ◎◎◎로부터 받지 않고 매수자인 ○○○으로부터 받았다는 것도 납득할 수 없으며, ○○○ 역시 쟁점금액을 토지대금으로 지급하였다고 진술하였을 뿐, 수수료로 지급하였다고 한 사실이 없으므로 쟁점금액을 수수료로 보기는 어려운 것으로 여겨진다. 위 사실관계와 관련법령을 종합하면 쟁점토지의 양도는 소득세법 제94조 제1항 제2호 의 규정에 의한 부동산을 취득할 수 있는 권리 의 양도 로 봄이 타당한 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 일부 이유 있다고 판단되므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.