주택 해당 여부

○○세무서장이 2005.11. 1. 청구인에게 결정ㆍ고지한 2002년 과세연도 양도소득세 53,146,740원의 부과처분은 이를 취소합니다.

• 가. 청구인은 ○○도 ○○시 ○○동 ○○번지 소재 단층건물(대지 233㎡, 유흥주점 85.38㎡, 단독주택 108.64㎡를 이하 “쟁점부동산”이라 하고, 이 중 단독주택 및 그 부속토지를 이하 “쟁점주택”이라 한다)을 2001. 8.18. 신축하여 보유하다가 2002.12.26. 청구 외 박○○에게 510,000,000원에 양도하고 신고기한 내에 자산양도차익예정신고나 양도소득세 과세표준확정신고를 하지 아니하였다.
• 나. ○○지방국세청장은 2005년 8월경 청구인에 대한 자금출처조사 결과, 청구인은 쟁점부동산의 양도당시 1세대3주택 소유자에 해당하는 것으로 보아 쟁점부동산 중 쟁점주택은 실지거래가액으로, 나머지는 기준시가로 하는 양도소득세결정결의서(안)을 처분청에 통보하자, 처분청은 2005.11. 1. 청구인에게 2002년 과세연도 양도소득세 53,146,740원을 결정ㆍ고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2006. 1.12. 이 건 심사청구를 제기하였다.

청구인은 당초 쟁점부동산을 식품․잡화 소매업을 하기 위한 건물로 신축하였으나 주변이 유흥주점 밀집지역으로 거주지로는 부적합하여 세입자의 요구에 따라 쟁점부동산 전체를 유흥주점으로 임대하게 되었으며, 실제로 신축 이후부터 ○○○○(대표: 오○○), ○○○○(대표: 이○○), ○○○○(대표: 강○○) 등의 유흥업소가 임차하여 차례로 영업을 하고 있었고, 또한 청구인 및 세입자들이 쟁점주택에 거주한 사실이 없는 등 주택으로 사용한 적이 없는데도 불구하고 처분청이 공부상 주택으로 등재되었다는 사실만으로 쟁점주택의 양도를 1세대3주택의 양도로 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정하고 양도소도득세를 부과한 당초처분은 부당하다.

처분청은 쟁점주택이 등기부등본 및 건축물관리대장에 단독주택으로 등재되어 있고, 또한 쟁점부동산 신축 시 건물현황도를 보면 중앙복도를 중심으로 우측에 룸, 룸 창고가 있고 좌측으로 주방, 식당, 화장실과 방이 배치되어 있으며, 면적란에 유흥주점 85.38㎡, 주택 108.64㎡로 표기된 것과 임차업소인 마돈나 등 유흥업소의 사업자등록 신청내역 및 영업허가증 상에 사업장 면적이 81.89㎡로 기재된 사실 등으로 보아 쟁점부동산은 유흥주점 운영 및 주거목적으로 신축하여 그 중 쟁점주택은 언제든지 주택으로 이용가능 함을 알 수 있고, 설령 쟁점주택이 주거로 사용되지 않고 유흥주점으로 사용되었다 하더라도 쟁점주택을 유흥업소용 건물이 아닌 주택으로 등기한 것은 취득세 등을 포탈하기 위하여 부정한 방법으로 등기한 것이고, 또한 사실과 다른 이중계약서를 작성하여 쟁점부동산을 양도하였으므로 실지거래가액으로 과세한 당초처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점주택이 사실상 주택에 해당하는지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령

○ 소득세법 제96조 【양도가액】

① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다.

5. 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우

7. 기타 당해 자산의 종류ㆍ보유기간ㆍ보유수(數)ㆍ거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우

○ 소득세법시행령 제162조 의 2 【양도가액】

② 법 제96조 제1항 제5호의 규정에 의하여 자산의 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우는 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우로 한다.

4. 1세대의 구성원이 부동산을 양도한 날부터 소급하여 1년 이내의 기간동안 3회 이상 양도 또는 취득한 경우로서 그 실지거래가액의 합계액이 3억원 이상인 경우

⑤ 법 제96조 제1항 제7호에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 3주택 이상을 소유한 1세대가 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다)을 양도하는 경우를 말한다. 이 경우 다가구주택의 주택 수 계산방법에 대하여는 제155조 제15항의 규정을 준용(거주자가 선택하는 경우에 한한다)하며, 2개 이상의 주택을 같은 날에 양도하는 경우의 양도주택의 결정방법에 대하여는 제154조 제9항의 규정을 준용한다.

• 다. 사실관계 및 판단

○ 사실관계

• 가) 쟁점부동산은 2001. 8.18. 유흥주점 85.38㎡와 단독주택 108.64㎡로 신축되었음이 등기부등본, 건축물관리대장, 건축물현황도에 의해 확인된다.
• 나) 쟁점부동산의 주변은 유흥업소 밀집지역으로서 쟁점부동산의 건물 전체가 소매점으로 설계되어 신축되었음이 건축물설계도 및 현장안내도에 의해 확인된다.
• 다) 청구인은 쟁점부동산을 건물 신축 후에 ○○○○(000-00-00000), ○○○○(0 00-00-00000), ○○○○(000-00-00000) 등의 유흥업소에 임대하여 왔음이 임대차계약서, 사업자등록신청서, 영업허가증 및 국세통합시스템(TIS)에 의하여 확인되며 또한 쟁점주택에 청구인 또는 세입자 등이 거주하지 않고 유흥업소로 사용된 사실에 대하여 처분청과 청구인 간에 다툼이 없다.
• 라) 청구인은 쟁점부동산이 유흥업소(룸싸롱)에 임대되어 사용되고 있다고 주장하면서 영업장 사진자료를 제시하였다.
• 마) 처분청은 청구인이 취득세 등을 포탈하기 위하여 유흥주점 용도인 쟁점부동산중 쟁점주택을 주택으로 보존등기하였고, 또한 사실과 다른 이중계약서를 작성하여 쟁점부동산을 양도하였다고 주장하고 있으나 당심의 심리일 현재까지 이에 대한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있다.
• 바) 청구인이 소유한 주택은 쟁점주택을 포함하여 3주택임이 처분청의 심리자료에 의해 알 수 있다.

○ 판단 처분청은 쟁점주택이 공부상 주택으로 등재되어 있고, 사실상 주택으로 사용하지 않았더라도 언제든지 주택으로 사용할 수 있으므로 쟁점주택을 주택으로 보아 부과한 당초처분이 정당하다고 주장하나, “주택”이라 함은 사실상 주거용에 공하는 건물을 말하며, 건축법상의 허가 여부 또는 등기 여부에 관계없이 거주의 목적을 위하여 사용되는 건축물을 말하고, 주거용의 판단은 공부상의 용도에 관계없이 사실상의 내용에 따르되, 사실상의 용도구분이 불분명한 경우에는 공부상의 용도에 따라 판단하여야 할 것이므로, 위 사실관계를 종합하여 살펴보면, 첫째, 쟁점주택에 주민등록상 거주자 및 실제 거주자가 없음이 확인되는 점, 둘째, 청구인이 쟁점주택을 신축한 후, 양도 시까지 주택으로 사용하거나 주택의 용도로 임대한 사실이 없는 점, 셋째, 청구인은 쟁점주택을 포함한 쟁점부동산 전체를 유흥업소에 임대하였다고 주장하는 반면 처분청은 달리 주택으로 사용되었다고 반증하지 못하는 점, 넷째, 쟁점부동산의 주변은 유흥업소 밀집지역으로 주거지로는 부적합하고 쟁점부동산도 유흥업소에 임대된 점 등으로 볼 때, 쟁점주택은 공부상만 주택일 뿐, 상시 주거용 주택에 해당하지 아니한다고 판단된다. 다섯째, 처분청은 쟁점주택이 유흥주점으로 사용되었다 하더라도 쟁점주택을 유흥업소용 건물이 아닌 주택으로 등기한 것은 취득세 등을 포탈하기 위하여 부정한 방법으로 등기한 것이므로 실지거래가액으로 과세하여야 한다고 하나 이는 소득세법시행령 제162조의2 제2항 의 규정의 법리를 오해한 것으로 판단되고, 또한 이중계약서를 작성하여 쟁점부동산을 양도하였으므로 실지거래가액 과세대상이라고 주장하나, 처분청의 조사종결보고서에 의하면 이중계약서를 작성하였다는 조사내용이 없고, 청구인도 사실과 다른 허위계약서를 처분청에 신고하거나 제출한 사실이 없음에도 불복청구에 대한 의견서 제출 시 처음 주장한 것으로 당심의 심리일 현재까지 그에 대한 개관적인 증거자료를 제시하지 못하는 등 처분청의 주장은 신빙성이 없다고 판단된다. 따라서 처분청이 쟁점주택의 양도를 1세대3주택의 양도로 보아 실지거래가액으로 과세한 이 건 부과처분은 타당성이 결여된 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.