공동사업자의 소유토지를 현물출자한 것으로 보아 과세한 처분의 당부

[주문] ＃＃○세무서장이 2002.5.1. 청구인에게 결정고지한 1996년 귀속 양도소득세 64,778,210원은 이를 취소합니다. [이유]

청구인의 남편 황＃＃와 청구외 이＃＠는 청구인 가족(청구인, 남편 황＃＃ 子 황@, 황@철, 황@우)소유 토지 ○○시 ＃＃○구 ★☆동 ○○번지 대지 416㎡, 같은 동 158-82번지 대지 31㎡(남편 황＃＃ 소유), 같은 동 ○○번지 대지 354㎡(청구인, 남편 황＃＃ 소유, 이상 3필지 계 801㎡, 이하 "쟁점토지"라 한다), 청구외 이＃＠ 가족(이＃＠, 妻 김■◆, 子 이▲ㅁ, 이진@)소유토지 ○○시 ＃＃○구 ★☆동 ○○번지 470㎡(이＃＠ 소유), 같은 동 ○○번지 23㎡ 및 같은 동 ○○번지 49㎡(이하 이＃＠의 子 이진@ 소유, 이상 3필지 계 542㎡, 이하 "쟁점외토지"라 한다)의 토지와 같은 동 158-36번지 대지 301㎡(이＃＠, 처 김■◆ 소유), 같은 동 ○○번지 대지 118㎡(청구인의 子 황@, 황@철, 청구외 이＃＠의 子 이▲ㅁ 소유), 같은 동 ○○번지 17㎡(청구인의 子 황@우 소유, 이상 3필지 계 436㎡, 이하 "인근토지"라 한다) 합계 9필지 토지 위에 지상건물 지하 3층 지상 7층 건물(연면적 3,013평)을 신축하여 임대 및 분양하기로 1995.5.25. 약정하고, 1996.5.13. 현대산업개발(주)와 공사도급계약을 체결한 후, 1996.7.1. 청구인외 8명(이하 "청구인 등"이라 한다)이 공동으로 사업자등록을 신청하였으나, 건물신축 중 IMF와 청구외 이＃＠의 사망 등으로 공사가 중단되었음, 청구인 등은 1999.10.9. 청구인 가족 4명(청구인의 남편 황＃＃, 황@, 황@철, 황@우)과 청구외 이＃＠ 가족 3명(김■◆, 이진@, 이**)을 공동사업자로 사업자 등록을 정정 신청한 후, 1999.10.22. 청구인의 남편 황＃＃외 6명 각자 소유토지를 개별적으로 (주)○○스포츠센타에 양도하고, 청구과 청구인의 남편 황＃＃는 각자 소유 토지의 양도에 대하여 1999.10.25. 청구인은 1999년 귀속 양도소득세 38,911,900원을, 청구인의 남편 황＃＃는 1999년 귀속 양도소득세 113,392,550원을 실지거래가액으로 각각 자진신고 납부하였다. 처분청은 청구인과 청구인의 남편 황＃＃가 신고한 양도소득세를 부인하고 청구인과 청구인의 남편 황＃＃의 각자 소유토지를 1996.7.1. 공동사업에 현물출자한 것으로 보아 이를 유상 양도로 간주하여 자진신고 납부한 1999년 귀속 양도 소득세를 환급 및 충당하고, 2002.5.1. 청구인에게 1996년 귀속 양도소득세 64,778,210원을, 청구인의 남편 황＃＃에게는 양도소득세 389,458,770원을 기준시가로 결정 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2002.7.19. 이의신청을 거쳐 2002.11.25. 이 건 심사청구를 제기하였다.

청구인과 청구인의 남편 황＃＃는 조합계약, 조합규약서 작성, 구청에 기타단체등록 등을 한 적이 없고, 쟁점토지의 사용권을 승낙받아 건물 신축 중에 공사가 중단된 것이므로 토지의 사용권을 조합에 출연한 것이 아니며, 쟁점토지의 소유권은 그대로 둔 채 상가 등을 신축할 수 있는 토지사용권만 제공하였으므로 토지가 유상으로 이전된 것이 아닐뿐만 아니라 쟁점토지는 각자 개별등기 되어 조합의 자산임을 나타내는 어떠한 제한적인 등기내용이 없어 조합원의 합유로서 처분권 등에 제한을 받는 조합재산에는 해당하지 않는데도 이를 조합에 현물출자한 것으로 과세함은 부당하다.

대법원 85누931(1986.3.11)에 의하면 조합(공동사업체)에 동업재산으로 토지등을 현물출자하는 경우 자산의 유상이전으로 양도소득세 과세대상인 양도에 해당되는 것으로 해석하였고, 1995.4.25. 청구인의 남편 황＃＃와 이＃＠가 작성한 사업시행약정서에는 쟁점토지를 포함한 각자 소유 부동산을 일대일로 투자하기로 약정하면서 ○○시 ＃＃○구 ★☆동 ○○ 대지 301㎡를 청구인의 남편 황＃＃가 매수한 후 청구외 이＃＠ 앞으로 명의 이전하여 주었으며, 동 부동산 취득자금 중 900백만원을 청구인의 남편 황＃＃나 건설 회사가 대납키로 약정하는 등 출자가액에 비례하여 손익분배비율을 약정하고 현물출자한 것이므로 이에 대하여 양도소득세를 과세한 처분은 적법하다.

• 가. 쟁점 공동사업자의 소유토지를 현물출자한 것으로 보아 과세한 처분이 적법한 지 여부를 가리는 데 있다.
• 나. 관련법령

○ 구 소득세법 제4조 [소득의 구분]

③ 제1항 제3호에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.(단서 생략)

○ 구 소득세법 제88조 [양도의 정의]

① 제4조 제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.(이하 생략)

○ 민법 제703조 [조합의 의미]

① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

○ 민법 제704조 [조합재산의 합유] 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.

○ 민법 제271조 [물건의 합유]

① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.

○ 민법 제272조 [합유물의 처분, 변경과 보존] 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

○ 민법 제273조 [합유물의 처분과 합유물의 분할금지]

① 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

② 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다.

○ 부동산등기법 제44조 [등기권리자가 2인 이상인 경우]

① 등기권리자가 2인이상인 때에는 신청서에 그 지분을 기재하여야 한다.

② 제1항의 경우에 등기할 권리가 합유인 때에는 신청서에 그 취지를 기재하여야 한다.

• 다. 사실관계 및 판단 [사실관계를 살펴본다]

(1) 청구인의 남편 황＃＃와 청구외 이＃＠는 1995.4.25. 각 가족 소유토지 위에 건물을 신축하여 임대·분양 하기로 약정서를 작성하고, 1996.7.1. 청구인 가족 소유토지 890㎡, 이＃＠ 가족 소유토지 889㎡에 9명의 공동사업자가 부동산 임대 및 분양업을 하기 위하여 1997.7.1. 사업자등록을 하였으며, 공동사업자 손익분배 비율은 청구인의 남편 황＃＃와 청구외 이＃＠ 가족의 소유 토지면적을 기준으로 각 50%로 정하였으나, 가족 구성원의 각자 공동사업 손익분배 비율은 토지면적과는 관계없이 일률적으로 손익분배 비율을 정하였음이 약정서, 사업자 등록신청서, 토지등기부등본 등에 의하여 확인된다. (단위: ㎡) ┌─────┬───────────────────┬───────────────┐ │ │ 청 구 인 가족 │ 이 ○○ 가족 │ │ 구 분 ├───┬────┬──┬───┬───┼───┬───┬───┬───┤ │ │황＃＃│ 서★● │황@ │황@철 │황@우 │이＃＠│김■◆│이진@ │이▲ㅁ│ │ │(남편)│(청구인)│(자)│ (자) │ (자) │ │ (처) │ (자) │ (자) │ ├─────┼───┼────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │ 계 │ 624 │ 177 │ 36 │ 36 │ 17 │ 620.5│ 150.5│ 72 │ 46 │ ├─────┼───┼────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │쟁점토지 │ 624 │ 177 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───┼────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │쟁점외토지│ │ │ │ │ │ 470 │ │ 72 │ │ ├─────┼───┼────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │인근토지 │ │ │ 36 │ 36 │ 17 │ 150.5│ 150.5│ │ 46 │ ├─────┼───┼────┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │신고지분 │ 10% │ 10% │ 10%│ 10% │ 10% │ 12.5%│ 12.5%│ 12.5%│ 12.5%│ └─────┴───┴────┴──┴───┴───┴───────┴───┴───┘

(2) 청구인 등은 공동사업약정을 하고 1996.7.1. 사업자등록을 한 후 청구인과 청구인의 남편 황＃＃는 1996.12.31. ○○시 ＃＃○구 ★☆동 ○○번지 대지 354㎡를 子 황@, 황@철, 황@우에게 증여하였고, 청구외 이＃＠의 사망(1999.3.12.)으로 청구외 이＃＠ 소유 ○○시 ＃＃○구 ★☆동 ○○번지 대지 470㎡와 같은 동 ○○번지 301㎡ 중 이＃＠ 소유 지분이 1999.9.15. 청구인의 남편 황＃＃에게 소유권이 이전되었음이 등기부등본, 주민등록등본 등에 의하여 확인되는 바, 청구인 등이 공동사업체에 각자 소유토지를 출자하였다면 출자한 자산은 조합원의 합유가 되어 그 출자한 자산이 증여 등으로 인하여 소유권이 이전될 경우에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하는 등 일정한 제한이 있으나 이건의 경우 그러한 합유자 전원의 동의 절차 등 일정한 제한없이 각자 개인 자산을 증여하고 양도한 사실로 보아 청구인 등은 각자 소유토지를 공동사업체에 출자한 것으로는 보이지 아니한다.

(3) 상기 소유권 변동으로 인하여 청구인 등은 공동사업자를 7명으로 하여 1999.10.9. 사업자등록을 정정신청 하였으며, 각 가족간의 소유토지는 황＃＃ 가족 1,510.5㎡, 이＃＠ 가족 268.5㎡, 각 가족간의 공동사업 손익분배 비율은 62.5%: 37.5%로 토지 소유면적 비율(84.9 %: 15.1%)과 공동사업 손익분배 비율은 아래와 같이 일치하지 아니하였음이 사업자등록정정신청서, 등기부등본 등에 의해 확인되고, 또한 공동사업자 각자의 손익분배비율은 토지의 면적이나 가액의 비율과는 무관하게 정하였음을 알 수 있다. (단위: ㎡) ┌─────┬─────────────────────┬───────────────┐ │ │ 청 구 인 가족 │ 이 호 규 가족 │ │ 구 분 ├────┬────┬───┬───┬───┼───┬───┬───┬───┤ │ │황＃＃ │ 서★● │황@ │황@철 │황@우 │이＃＠│김■◆│이진@ │이▲ㅁ │ │ │(남편) │(청구인)│(자) │ (자) │ (자) │ │ (처) │ (자) │ (자) │ ├─────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │ 계 │1,067.5 │ - │154 │ 154 │ 135 │ - │ 150.5│ 72 │ 46 │ ├─────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │쟁점토지 │ 447 │ │118 │ 118 │ 118 │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │쟁점외토지│ 470 │ │ │ │ │ │ │ 72 │ │ ├─────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │인근토지 │ 150.5 │ │ 36 │ 36 │ 17 │ │ 150.5│ │ 46 │ ├─────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │신고지분 │ 22.5% │ - │13.4% │13.3% │13.3% │ - │ 12.5%│ 12.5%│ 12.5%│ └─────┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘

(4) 청구인 등은 공동 사업자로 사업자등록한(1976.7.1.)이후부터 (주)○○스포츠센타에 양도한 1999.10.22. 까지 공동사업체의 사업과 관련하여 부가가치세 및 소득세를 신고·납부한 사실이 없으며, 또한 청구인가족과 청구외 이＃＠가족은 1999.10.22.(주)○○스포츠센타에 각자를 거래당사자로 하여 각자 소유토지를 양도하였으며, 청구인과 청구인의 남편 황＃＃는 1999.10.25. 1999년 귀속 양도소득세 38백만원과 113백만원을 자진신고 납부하였음이 사업양도계약서, 양도소득세예정신고서, 국세청 TIS자료 등에 의하여 확인된다.

(5) 청구인 등은 조합계약을 한 적이 없고, 각자 소유토지의 사용권을 승낙받아 사업자등록을 하였으나 사업개시전 건물 신축 중에 공사가 중단되어 각자 소유 토지를 조합에 출연하지 아니하였으므로 공동사업자 등록시 각자 소유토지를 공동사업체(조합)에 현물출자한 것은 부당하다고 주장한다. [쟁점에 대하여 살펴본다] (1) 소득세법 제88조 (1996.12.30 법률 제5193호로 개정된 것)에서 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있고, 민법 제703조 에 의하면 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영하는 것을 약정함으로써 그 효력이 생기며, 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고(민법 제704조 참조) 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 일반적으로 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 할 것이나 조합에 대한 출자가 있다고 해서 항상 그 자산이 조합재산으로 되는 것은 아니며, 경우에 따라 소유권 자체는 출자자에 유보한 채, 사용권만을 출자하는 경우도 있을 수 있다 할 것이다.(대법 84누549, 1985.2.13. 같은 뜻임)

(2) 청구인 등은 1995.4.25. 사업시행약정서에 쟁점토지 위에 분양·임대건물을 신축하기 위하여 공동사업자로 사업자등록하고 인근토지를 구입하는 행위 등은 민법 제703조 에서 규정하는 조합의 형태를 갖추었다고 볼 수 있겠으나 토지를 공동사업(조합)에 출자하였는지 여부는 어떠한 형태든지 토지소유자의 출자의사가 있어야 할 것이나 그 의사가 명백히 나타나지 않는 경우라면 그 사업의 종류 및 형태, 소득분배비율 등 여러 정황을 종합하여 가려야 할 것이다.

(3) 특정자산이 조합에 현물출자 되어 양도소득세 과세대상이 되기 위하여는 조합원이 약정한 조합계약에 의하여 당해 자산이 조합에 출자되어야 하고, 그 출자된 자산은 조합체의 합유물로 그 처분시 합유자 전원의 동의가 있어야 하는 등 처분에 일정한 제한이 있으나(재재산 46014-119, 2002.6.7. 같은 뜻임), 청구인 등의 경우 사업자등록 후 토지소유권이 공동사업체(조합)에 이전되지 아니하였고, IMF와 청구외 이＃＠의 사망등으로 건물신축공사가 중단되어 부동산 분양 및 임대를 하지 못한 채 각자 소유토지를 (주)○○스포츠센타에 양도한 것이므로 이는 청구인 등이 각자 소유토지를 공동사업체(조합)에 현물출자한 것으로 보기보다는 청구인 등은 공동사업을 포기하고 각자 소유토지를 (주)○○스포츠센타에게 양도(1999.10.22)하였다고 보는 것이 타당하다 할 것이다.

(4) 상기 사실관계 등을 종합하여 보면, 청구인 등은 공동사업을 하기 위하여 사업자등록을 하였으나, 공동사업자 등록이후 합유자 전원의 동의절차 등 일정한 제한 없이 청구인과 청구인의 남편 황＃＃는 소유토지를 청구인의 子에게 증여하고, 청구외 이＃＠ 소유토지를 청구인에게 양도한 점과, 각자 소유토지의 면적이나 가액에 상관없이 임의적으로 소득분배비율을 정하였으며, 공동사업 개시 후에도 각자의 토지소유권이 변동없을 뿐 아니라 청구인의 남편 황＃＃와 청구외 이＃＠가 쟁점토지를 출자하여야만 하였을 특별한 정황 또한 발견할 수 없는 점과 청구인 등이 공동사업 개시전에 공동사업을 포기하고 각자 소유토지를 (주)○○스포츠센타에 양도한 점 등을 비추어 볼 때, 청구인과 청구인의 남편 황# 각자 소유 토지를 1996.7.1. 공동사업체에 유상으로 이전한 것으로는 판단되지 아니한다(국심 2002서682, 2002.7.31외 다수; 심사양도 2002-194, 2002.12.6; 심사양도 2002-274, 2003.2.14. 같은 뜻임). 사실이 이러하다면, 청구인과 청구인의 남편 황＃＃가 각자 소유토지를 1999.10.22. (주)○○스포츠센타에 양도한 것에 대하여 과세하는 것은 별론으로 하더라도 청구인과 청구인의 남편 황＃＃의 소유토지를 1996.7.1. 공동사업체에 현물출자한 것으로 판단하여 1996년 귀속 양도소득세를 과세한 처분은 잘못되었다고 할 것이다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 있다고 인정되므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. ※ 심사청구: 심사양도 2002-298(2003.3.14)는 동일한 사안으로 병합심리한다. [관련법령] 구 소득세법 제4조 /구 소득세법 제88조 / 민법 제703조 / 민법 제704조 / 민법 제271조 / 민법 제272조 / 민법 제273조 / 부동산등기법 제44조 /