건물의 옥탑을 주택으로 보아 양도소득세를 계산해야 한다는 주장의 당부

○○세무서장이 2002.7.4 청구인에게 결정고지한 2002년 귀속 양도소득세 24,008,520원의 부과처분은,

1. 이 건 과세대상 부동산인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지소재 건물의 옥탑을 주택 25.85㎡로 하여 비과세되는 1세대 1주택의 면적을 계산하고,

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

청구인은 1984.4.6 취득한 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대지 170.3㎡에 1987.1.23. 지상건물 429.275㎡(공부상 지층 125.41㎡ 1층 58㎡ ․ 2층 85.025㎡은 근린생활시설, ․ 3층 75.525㎡ ․ 4층 58.29㎡은 주택,, 1층 27.025㎡는 주차장으로 되어 있으며, 이하 토지와 건물전체를 “쟁점부동산”, 건물을 “쟁점건물”이라 한다)를 신축하여 보유하다가 2002.3.9. 청구외 기○○에게 양도하고 1세대 1주택이라고 하여 비과세로 양도소득세 신고를 하였다. 처분청은 쟁점부동산 전부에 대하여 기준시가로 양도차익을 산정하고 2002.7.4. 청구인에게 2002년 귀속 양도소득세 42,792,800원을 결정고지하였으나, 청구인이 쟁점건물은 1세대 1주택이므로 비과세 하여야 한다고 이의를 제기하자 쟁점건물 중 주택면적 133.815㎡ 및 주택부분해당 주차장면적 8.99㎡와 주택부수토지의 면적 56.653㎡를 비과세로 하여 양도소득세를 24,008,520원으로 감액 경정하였다. 청구인은 이에 불복하여 2002.10.4. 이 건 심사청구를 하였다.

쟁점건물의 옥탑은 공부상 물탱크 9㎡로 되어 있으나 실제는 주택 25.85㎡가 있어 쟁점건물의 총면적은 455.125㎡이며, 옥탑은 쟁점건물 신축당시부터 청구인의 아들이 주택으로 사용하였기에 쟁점건물의 주택전용면적은 159.665㎡가 되고, 쟁점건물의 지층은 처음부터 계속하여 공가상태로 있었기에 주택과 상가의 공용 면적으로 보아야 하므로 쟁점건물의 상가전용면적은 143.025㎡가 되어, 쟁점건물은 공부상의 등재내용에만 의거하여 1세대 1주택 비과세를 부인하고 청구인에게 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.

청구인이 쟁점건물의 옥탑의 용도에 대한 증빙으로 제시한 측량도만으로는 쟁점건물의 옥탑이 주거용이라고 인정하기 어려우며, 공부상 지층은 신축이후 계속 대중음식점으로 등재되어 있었으나 양도직전인 2002.3.8. 창고시설로 변경하였다가 양도직후인 2002.4.10. 동물병원으로 변경된 점을 볼 때 지층의 실지 용도를 주택이 아닌 상가 건물로 보아 과세한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 겸용주택인 쟁점건물의 주택면적이 상가면적보다 큰 것으로 보아 쟁점부동산 전부를 1세대 1주택으로 비과세 할 수 있는지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 이 건 심사청구와 관련한 법령을 살펴본다.

○ 소득세법 제89조 【 비과세양도소득】 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(거주용건물의 연면적·가액 및 시설 등이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법시행령 제154조 【 1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제3호에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다. (이하 생략)

③ 법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

○ 소득세법기본통칙 89-19 【 겸용주택의 지하실에 대한 주택면적의 계산 】 겸용주택의 지하실은 실지 사용하는 용도에 하라 판단하는 것이며, 그 사용용도가 명확하지 아니할 경우에는 주택의 면적과 주택 이외의 면적의 비율로 안분하여 계산한다.

• 다. 사실관계 및 판단 〔사실관계를 살펴본다〕

(1) 청구인은 1984.4.6. 취득한 대지 170.3㎡ 위에 1987.1.23. 건물 429.275㎡를 신축하여 보유하다가 2002.3.9. 청구외 기○○에게 쟁점부동산을 양도하였으며, 쟁점건물의 면적은 지층 175.41㎡, 1층 85.025㎡, 2층 85.025㎡, 3층 75.525㎡, 4층 58.29㎡, 옥탑 9㎡, 합계 438.275㎡로 공부상 용도는 지층은 창고시설, 1층은 소매점(58㎡)과 주차장(27.015㎡), 2층은 사무실, 3층과 4층은 주택, 옥탑은 물탱크로 등재도어 있음이 등기부등본 및 건축용대장에 의하여 확인된다.

(2) 청구인은 쟁점건물 중 옥탑은 물탱크 9㎡로 되어 있으나 실제는 25.85㎡의 주택이 있으므로 쟁점건물의 주택면적은 159.665㎡가 되고, 지층은 공부상 창고시설로 되어 있으나 공가상태이므로 공용면적에 해당하는 지층과 1층을 제외한 쟁점건물의 상가면적은 143.025㎡가 되므로 쟁점건물은 주택면적이 상가면적보다 크다고 하여 쟁점건물 전체를 1세대 1주택으로 보아 비과세 신고하였으며, 이에 대하여 처분청은 당초 쟁점부동산 전부에 대하여 양도소득세를 과세하였다가 청구인이 이의를 제기하자 공부상 주택으로 되어있는 3층과 4층만 주택으로 비과세 하여 이 건 양도소득세를 과세하였음이 처분청의 결정결의서 등에 의하여 확인된다.

(3) 이 건 과세에 대하여 청구인은 옥탑에는 25.85㎡의 주택이 있어 이를 실제로 주거용으로 사용하고 있으므로 이를 주택면적에 포함시켜야 하고, 지층은 공부상 대중음식점에서 창고시설로 변경되었으나 처음부터 계속하여 공가상태로 있었기에 주택과 상가의 공용면적으로 보아야 함에도 처분청이 공부상 등재내용에만 의거하여 청구인에게 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있다. 〔쟁점에 대하여 살펴본다 〕

(1) 쟁점건물은 겸용주택으로서 공부상의 용도 및 실제 용도가 주차장을 제외한 1층과 2층은 상가이고 3층과 4층은 주택임이 등기부등본 및 건축물대장등에 의하여 확인되고, 이러한 사실과 1층 주차장을 주택과 상가의 공용면적으로 보아야 한다는 것에 대하여는 청구인과 처분청간에 다툼이 없으나, 옥탑과 지층에 대하여는 주택으로 볼 것인지 상가로 볼 것인지에 대하여서로 다툼이 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

(2) 먼저 쟁점건물의 옥탑을 주택으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면,

① 건축물대장 및 등기부등본에 의하면 쟁점건물의 옥탑은 9㎡의 물탱크로 되어 있으나 처분청은 옥탑을 쟁점건물의 연면적에서 제외하여 주택 및 상가의 면적을 계산하고 이에 따라 과세되는 토지면적을 계산하였음이 처분청의 결정결의서에 의하여 확인된다.

② 한편 청구인이 제시한 측량도를 보면 쟁점건물의 옥탑은 25.85㎡로 방과 다용도실 및 베란다로 구성된 주거용 주택임이 쟁점건물의 옥탑에 대한 건물현황측량도에 의하여 확인되고 있고, 이 건 심리와 관련하여 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지에서 ○○측량설계공사를 영위하는 청구외 이○○에게 확인(☏925-2184)한바, 쟁점건물의 옥탑에 대한 측량도는 청구외 이○○이 직접 쟁점건물에 출장하여 측량한 바에 의하여 2002.2.27. 작성된 것이며, 쟁점건물의 옥탑에는 1개의 방과 다용도실 및 베란다로 구성된 25.85㎡의 주거용 주택이 있었으며 물탱크는 없었다고 진술하고 있다.

③ 아울러 쟁점건물 신축당시부터 쟁점건물의 1층에서 15년동안 ○○상회를 운영하던 청구외 송○○에게 확인(☏000-0000)한바, 쟁점건물의 옥탑에는 당초부터 방 1개의 주택이 있었으며 오래 전부터 이를 청구인의 아들이 사용하고 있었다고 진술하고 있고, 쟁점건물의 취득자인 청구외 기○○도 쟁점건물의 옥탑은 주거용 주택으로 되어 있었음이 사실이라고 진술하고 있으므로 쟁점건물의 옥탑은 물탱크가 아니라 주거용 주택이라는 청구인의 주장은 사실이라고 보여진다.

④ 따라서 쟁점건물의 옥탑은 공부상으로는 물탱크로 되어 있으나 실제로는 25.85㎡의 주거용 주택이 존재하고 있음이 쟁점건물의 옥탑에 대한 측량도 및 측량사인 이○○, 세입자인 송○○, 매수인인 기○○ 등의 진술에 의하여 확인되므로 쟁점건물의 옥탑은 실제의 현황에 의하여 25.85㎡의 주택으로 봄이 타당하다고 판단된다.

(3) 다음으로 쟁점건물의 지층을 주택으로 달 것인지 상가로 볼 것인지 여부에 대하여 살펴보면,

① 쟁점건물의 지층 125.41㎡는 1987.1.23. 소유권보존 당시부터 2002.3,7.까지 용도가 대중음식점으로 되어 있었으나 양도일(2002.3.9.) 1일전인 2002.3.8.지층의 용도가 창고시설로 변경되었다가 양도일로부터 1개월이 지난 후인 2002.4.10. 다시 동물병원으로 용도변경된 사실이 쟁점건물의 건축물대장 및 등기부등본에 의하여 확인된다.

② 또한 쟁점건물 소재지를 사업장소재지로 하여 등록된 사업자등록현황을 보면 쟁점건물의 지층은 아래와 같이 사업장으로 사용한 사실이 국세청전산자료의 사업자명단조회에 의하여 확인된다. 【 국세청 전산자료상 쟁점건물 지층의 이용상황】 상 호 성 명 등록번호 업 종 개 업 일 폐 업 일

○○주름 노○○ 000-00-00000 제조/임직 1988.4.25 1995.7.15

○○하우스 정○○ 000-00-00000 음식/호프치킨 1996.9.13 1997.6.30

○○ 손○○ 000-00-00000 음식/호프 2000.2.20 2000.9.I5

○○ 이○○ 000-00-00000 음식/호프 2001.1.15 2001.2.14

○○ 정○○ 000-00-00000 소매/전자상거래 2002.3.25 2002.9.30

③ 쟁점건물의 지층은 위와 같이 계속적으로 사업장으로 사용한 것이 아니라 사업자등록이 되지 아니한 일부기간은 세입자 없이 비어 있었다고 보아야할 것이나, 그 기간 중 청구인이 이를 주택의 창고로 사용한 사실은 확인되지 아니한다.

④ 단순한 겸용주택의 지하실은 그 용도가 확인되지 아니하면 이를 안분계산하여 주택면적과 상가면적을 계산하는 것이나, 쟁점건물의 지층은 보일러실이나 창고로 사용하는 단순한 겸용주택의 지하실이 아니라 개별용도가 있는 별도의 지층으로 그 용도가 확인도지 아니한다고 하여 이를 곧바로 주택면적과 상가면적으로 안분계산할 수 없는 것이며, 이 건 지층은 공부상의 용도가 대중음식점으로 되어 있었을 뿐만 아니라 실제로 청구인이 이를 봉제공장 및 음식점으로 임대한 사실이 확인된다.

⑤ 쟁점건물의 지층은 양도당시에는 공가상태 이지만 청구인이 이를 상가로 사용하거나 임대한 사실이 없이 계속 비어 있었거나 주택과 상가의 겸용 창고로 사용한 사실이 확인되면 이를 공용면적으로 보아 안분계산하여 주택과 상가의 면적을 계산함이 타당하다고 할 것이나, 쟁점건물의 지층은 계속 공가상태로 비어 있었다거나 주택과 상가의 겸용창고로 사용한 사실이 확인되지 아니하므로 이를 안분하여 주택과 상가의 면적을 계산할 수는 없다고 할 것이다.

⑥ 아울러 1세대 1주택 판정에 있어서 주택과 주택외 부분의 구분은 사실상 사용하는 용도로 하는 것이나, 사실상의 용도가 불분명할 경우에는 공부상의 용도로 하는 것(재일 46014-276, 1999.2.10.)인바, 이 건 쟁점건물의 지층은 공부상의 용도가 대중음식점으로 되어 있었음에도 청구인은 실제 지층을 겸용창고로 사용하였다고 주장하고 있으나 이러한 주장이 사실로 입증되지 아니하므로 쟁점건물의 지층은 주택과 상가의 겸용면적으로 볼 수는 없다고 판단된다.

⑦ 따라서 쟁점건물의 지층은 공부상의 용도가 대중음식점으로 되어 있었을 뿐만 아니라 실제로 이를 청구인이 상가로 임대하였던 사실이 확인되는 반면에 주택과 상가의 겸용창고로 사용한 사실은 확인되지 아니하므로 이를 상가면적으로 보아 쟁점건물에 대한 1세대 1주택 여부를 판단함이 타당하다고 판단된다.

(4) 위의 사실관계 등을 종합하여 볼 때, 쟁점건물의 지층은 상가로 봄이 타당하다고 할 것이나 옥탑 25.85㎡는 이를 주택으로 보아야 할 것이므로 쟁점건물의 주택면적은 159.665㎡로 하고 상가면적은 268.435㎡하여 공용면적인 주차장의 면적을 안분계산하고 이에 의하여 비과세되는 주택의 면적과 그 부수토지의 면적을 계산함이 타당하다고 판단된다.

• 라. 결 론 이 건 심사청구는 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.