지하실에 주택이 존재하는지 여부와 1층 근린생활시설은 상가인지 여부

○○세무서장이 2001.6.1 청구인에게 결정ㆍ고지한 2000년 귀속 양도소득세 1,098,850원은 이를 취소합니다.

청구인은 ○○ ○○구 ○○동 ○○번지 ○○아파트 ○동 ○호 대지 38.41㎡ 건물 89.69㎡(이하 “쟁점부동산” 이라 한다)를 1993.11.8 취득하여 2000.4.15 양도하고 양도소득세를 무신고 하였다. 처분청은 청구인이 양도당시 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대지136㎡ 건물 151.65㎡ (이하 “쟁점외 부동산” 이라 한다) 지하에 주택이 10.58㎡ 등재되어 있어 1가구2주택에 해당되어 쟁점부동산을 기준시가에 의거 양도차익을 산정하여 2001. 6. 1. 청구인에게 2000년 귀속 양도소득세 1,098.850원 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 2001.8.24 이 건 심사청구를 제기하였다.

쟁점외부동산의 지하실과 1층 건물은 취득 시부터 주택이 없었으므로 쟁점부동산의 양도는 1세대1주택에 해당되어 비과세 대상이다.

겸용주택인 쟁점외부동산을 소유하고 있는 상태에서 쟁점부동산을 양도하여 무신고 하였으므로 쟁점외부동산의 지하주택의 멸실여부를 현지확인하여 1세대1주택 여부를 판단할 사항이다.

• 가. 쟁점 쟁점외부동산의 지하실에 주택이 존재하는지 여부와 1층 근린생활시설은 상가인지 여부를 가리는 데 있다.
• 나. 관련법령 이 건 심사청구와 관련한 법령을 살펴보면 다음과 같다.

○ 소득세법 제89조 【비과세양도소득】 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다. (1999. 12. 28 개정)

1. ~2(이하 생략)

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(거주용건물의 연면적ㆍ가액 및 시설 등이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득 (1998. 12. 28 개정)

○ 소득세법시행령 제154조 【1세대1주택 범위】

① 법 제89조 제3호에서 “1세대 1주택” 이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다. (1995. 12. 30 개정)

② 생략

③ 법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑤ ~⑥ 생략

⑦ 법 제89조 제3호에서 “지역별로 대통령령이 정하는 배율” 이라 함은 다음의 배율을 말한다.

1. 도시계획구역안의 토지 5배

2. 도시계획구역밖의 토지 10배

○ 소득세법기본통칙 89-3【공부상주택이나 사실상 영업용 건물인 경우 비과세 여부】 소유하고 있던 공부상 주택인 1세대 1주택을 거주용이 아닌 영업용 건물(점포ㆍ사무소 등)로 사용하다가 양도하는 때에는 영 제154조 제1항에 규정하는 1세대 1주택으로 보지 아니한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점부동산은 청구인이 1993. 11. 8 취득하여 2000. 4. 15 양도하였으며, 쟁점외부동산은 1987. 5. 4 취득하여 쟁점부동산 양도당시 보유하고 있음이 등기부등본과 양도소득세 결정결의서겸 과세자료전 및 국세청 D/B자료 등에 의거 확인된다.

(2) 쟁점외부동산의 건축물대장에는 지층 10.58㎡ 주택, 1층 97.17㎡근린생활시설, 2층 43.9㎡ 점포로 되어 있고, 등기부등본에는 지층 10.58㎡와 1층 39.46㎡ 주택, 1층 57.71㎡ 근린생활시설, 2층 43.9㎡ 점포로 등재되어 있다.

(3) 청구인은 쟁점외부동산을 사업자등록 신청(등록번호 000-00-00000, 개업일자 1987. 5. 5)하여 부가가치세를 신고 납부하고 있으며 2001/1기 부가가치확정신고 시에는 보증금 26,000천원 월세 1,350천원으로 부가가치세를 신고하였음이 확인된다.

(1) 쟁점외부동산의 1층 57.71㎡와 2층 43.9㎡는 상가인 사실에 대하여는 다툼이 없으나 지층 10.58㎡가 쟁점부동산 양도 전에 멸실 되었으며, 1층 39.46㎡가 상가로 사용되었다는 청구주장을 사실로 인정할 수 있는지 여부를 살펴본다. 첫째. 청구인은 쟁점외부동산을 취득 후 사업자등록을 하였으며, 2001/1기 부가가치세 신고서 상 상가로 신고한 1층의 면적은 75.9㎡(양념치킨 9.9㎡, ○○패션 6.6㎡, 떡볶기 16.5㎡, ○○치킨 42.9㎡)로써 공부상에 근린생활시설(57.51㎡)로 표기된 면적보다 상가면적이 18.19㎡ 크게 신고하였음이 부동산임대공급가액 명세서에 의거 확인된다. 둘째, 당심에서 2001. 9. 28. 13: 10경 쟁점외부동산에서 1982. 7. 1부터 영업하고 있는 청구외 유○○과 통화한바 청구외 유○○은 쟁점외부동산에는 지하실은 없으며, 1층 전체는 상가건물이라고 진술한다. 셋째, 또한 2층에서 ○○피아노학원을 하는 원장에게 2001. 10. 4. 13시 전화(000-0000)한바 피아노원장은 1층에서 영업하는 사업자와 동일하게 1층에는 상가뿐이며 주택이 없으며 지하실은 없다고 통화하였다.

(2) 청구인이 제시한 쟁점외부동산의 사진을 살펴보면, 쟁점외부동산에는 지하실이 없으며 1층 건물에는 상가(○○패션, ○○생가)뿐이며 2층(○○피아노학원)에는 주택이 없음이 확인된다.

(3) 상기조사내용을 종합하여 보면 쟁점외부동산의 지하는 쟁점부동산 양도 전에 멸실되었으며 쟁점외부동산은 전체가 상가로 사용한 것으로 판단되어 쟁점부동산은 1세대1주택에 해당되므로 처분청이 쟁점외부동산을 주택으로 보아 쟁점부동산을 양도소득세를 과세한 처분은 잘못 되었다고 할 것이다.

• 라. 결론 이 건 심사청구는 청구주장 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.