부동산의 지하층을 주거용으로 사용했다고 볼 수 있는 지 여부

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없어 기각합니다.

청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 소재 대지 144.1㎡,건물 281.16㎡(이하 “쟁점부동산” 이라 한다)를 78. 8. 25 단층건물을 구입하여 사용하다가 건물멸실후 86.8.19 신축등기하였으며, 97.3.28일 청구외 박○○에게 양도 하였다. 처분청은 쟁점부동산은 겸용주택으로 상가부분이 주택부분을 초과함이 확인되어 토지와건물을 안분하여 기준시가에 의거 97년 귀속 양도소득세 10,927,980원을 2001. 2. 28 납기로 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 2001. 2. 20 이 건 심사청구를 하였다.

쟁점부동산은 겸용주택으로 지하1층 80.5㎡는 근린생활시설로 되어있으나 실제로는 공부방인 주택으로 사용하였으므로 1세대1주택 이라는 주장이다.

쟁점부동산에 대하여 현지확인 한바 근린생활시설은 지하 및 1층을 포함한 150㎡로써 주택에 해당하는 면적인 139.16㎡ 보다 크므로 상가부분에 대하여 토지와 건물을 안분하여 기준시가에 의거 과세함은 잘못이 없다는 주장이다.

• 가. 쟁점 쟁점부동산의 지하층을 주거용으로 사용하였는지 여부
• 나. 관련법령

○ 소득세법 제89조 【비과세양도소득】 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세” 라 한다)를 부과하지 아니한다. 3.대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】

① 법 제89조 제3항에서 “1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년이상인 것을 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다.

③ 법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

○ 소득세법 기본통칙 89-18【겸용주택의 경우 1세대1주택에 부수되는 토지의 면적계산】 영 제154조 제3항의 규정에 의한 겸용주택의 주택정착면적과 주택에 부수되는 토지면적의 계산은 다음과 같다.

1. 주택의 정착면적= 건물전체정착면적 × 주택부분연면적 건물전체연면적

= 건물에 부수된 전체토지면적 × 주택부분연면적 건물천체연면적

○ 소득세법 기본통칙 89-19【겸용주택의 지하실에 대한 주택면적의 계산】 겸용주택의 지하실은 실지 사용하는 용도에 따라 판단하는 것이며, 그 사용 용도가 명확하지 아니할 경우에는 주택의 면적과 주택 이외의 면적의 비율로 안분하여 계산한다.

○ 재일 46014-2970, 97.12.17 주택과 주택 이외의 건물구분은 임대여부에 관계없이 사실상 사용하는 용도로 하는 것이고 사실상의 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 용도에 따르는 것이다.

○ 재일 46014-1365, 98. 7. 22 양도소득세가 비과세되는 “1세대1주택”을 판정하는 때에 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우로서 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 큰 경우에는 당해 건물과 당해 건물의 부속토지 전부를 주택과 주택의 부수토지로 봄. 이 경우 주거전용으로 임대하는 건물부분은 “주택”으로 본다.

○ 대법 98두 16095, 2000. 7. 7 겸용주택의 전부가 비과세 대상이라는 점은 이를 주장하는 납세의무자에게 입증책임이 있으나, 다른목적의 건물로서 비과세에서 제외된다는 점은 과세관청에게 입증책임이 있음.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점부동산은 공부상으로는 지층 80.5㎡, 1층 69.5㎡는 근린생활시설로 2층 69.5㎡, 3층 61.66㎡는 주택으로 되어 있다.

(2) 청구외 김○○은 쟁점부동산 지하에 97. 4. 7 일자 입주하였다고 하나,

① 국세청의 전산자료인 사업자별 기본사항조회에는 청구외 김○○은 “○○사”라는 상호로 임가공업을 85. 1. 1 시작하여 89. 12. 31까지 ○○구 ○○동 ○○ 번지에서 영업하였으며, 90. 1. 1부터 94. 6. 2 까지는 ○○동 ○○번지에서 영업하였고, 94. 6. 3 부터는 ○○동 ○○ 번지에서 영업하다가 96. 12. 2 일자 ○○세무서에서 폐업일자를 96. 7. 25 일로 하는 직권폐업 조치 하였음을 알 수 있다.

② 처분청의 2000. 1. 21자 작성된 양도소득세 현지확인 복명서를 보면 청구외 김○○은 96년 3월경 입주하였다고 진술 하였으며, 직권폐업이란 사업자가 부가세신고가 없어 세적관리 담당자가 사후에 폐업시키는 형태이므로 처분청의 조사자가 확인한 96. 3월경에 입주하였다는 복명서는 타당성이 있다고 판단된다.

③ 또한 사업이란 연속성이 있으므로 직권폐업일자 전에 쟁점부동산에 입주 하였으므로 청구외 김○○의 주장처럼 양도한시점 이후인 97. 4. 7 에 입주하였다는 주장은 신빙성이 없어 보인다.

(3) 청구외 김○○ 과 현 소유주인 청구외 박○○는 쟁점부동산의 지하에는 청구인의 두아들이 기거하는 주택이라고 사실확인서를 첨부 하였으나,

① 청구인은 쟁점부동산의 1층 69.5㎡에서 (주)○○인터내셔날 대표이사로 사업을 하였으며, 2층 69.5㎡와 3층 61.66㎡를 청구인의 주거지로 사용 하였음이 확인된다.

② 청구인은 쟁점부동산을 양도후 ○○ ○○ ○○아파트가 입주되지 아니하여 97. 3. 28 - 97. 10. 30 까지 7개월간 현소유자인 청구외 박○○와 전세계약 하였음이 청구인이 제출한 전세계약서에 의거 확인된다.

③ 청구인이 제출한 쟁점부동산의 전세계약서는 97. 3. 28자로 확정일자(제1080호)가 기재된 실지계약서로서 계약내용을 보면 청구인이 영업하고 있는 1층 근린생활시설과 청구인이 거주하는 2층,3층의 주택만을 80백만원에 임차하였으며, 지하실 80.5㎡는 임차되지 않았음이 확인된다.

④ 만약 청구외 김○○의 사실 확인서가 진실이라면 청구외 박○○와의 양도시의 97. 3. 28 전세계약서에는 쟁점건물의 지하실도 임대차계약서에 포함되어야 한다고 판단된다.

⑤ 또한 ○○세무서의 세원관리2과 재산세계 보관중인 양도시의 등기신청서부본 97년도 3월분 9책 32번에 첨부된 ○○구청장이 발행한 관인계약서에도 지층과 1층은 근린생활시설, 2층과 3층은 주택으로 기재되어 있으므로 청구외 김○○과 청구외 박○○의 사실확인서는 그 신빙성이 없어 보인다.

(4) 상기와 같이 처분청의 조사공무원이 확인한 양도소득세 현지 확인 복명서에서 복명한 청구외 김○○의 쟁점부동산의 지하 80.5㎡에 입주한 날짜는 조사공무원이 확인한 96. 3월경 입주한 것으로 판단되고, 청구인의 두아들이 기거하면서 공부방으로 사용했다는 확인내용은 대법원 98두 16095, 2000. 7. 7 자 판시와 같이 청구인이 입증책임을 다하지 못한 것으로 판단된다. 위 관련법령 및 사실관계로 볼 때, 청구인은 청구외 김○○과 청구외 박○○의 사실확인서를 첨부하여 지하1층이 청구인의 두아들이 기거하면서 실지로는 주택으로 사용 했다고 주장하나, 처분청의 조사공무원이 조사한 양도소득세 현지확인 복명서 및 청구외 김○○의 국세청의 전산자료 와 청구인이 등기신청시 제출한 관인계약서 그리고 청구인이 양도후 청구외 박○○와의 전세계약서 등을 종합하여 판단할 때 처분청의 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다. 이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.