주택을 신축하여 판매하는 사업소득에 해당하는지 여부

송파세무서장이 99.4.18. 청구인에게 결정고지한 96귀속 양도소득세 9,272,630원은 결정취소하고 주택신축판매업인 건설업으로 보아 과세표준과 세액을 경정 결정한다.

처분청은 청구인이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 소재 대지 140.8㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 95.7.31. 취득하여 동 지상에 95.12.10. 다가구주택 337.95㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다.)를 신축하여 96.3.30. 양도하고 양도소득세를 무신고한 사실에 대하여 양도가액을 실지거래금액으로 토지 및 건물을 기준시가로 안분계산하고, 취득가액을 토지는 실지거래금액, 건물은 기준시가를 적용하여 99.4.18. 청구인에게 96년도 양도소득세 9,272,630원을 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 99.6.22. 이 건 심사청구를 제기하였다.

청구인은 다른 직업이 없이 90.12.24. ○○구 ○○동 ○○번지 소재에 다세대주택 6세대를 신축하여 90년 1세대, 91년 4세대, 92년 1세대를 분양하고 사업소득세로 징수 당한 바 있고, 이 건 토지를 95.7.30. 취득하여 즉시 다가구주택을 신축하여 95.12.10. 준공하여 96.3.30. 양도하였는데 이는 취득일로부터 8개월, 건물 준공일로부터 3개월 20일 만에 이루어진 것으로 청구인은 준공 후 실제 거주를 하지 않았을 뿐 아니라 주민등록도 이전하지 않은 사실로 보아 청구인이 이 건 부동산을 거주목적으로 신축하였다고 볼 수 없으며 단지 매매목적으로 신축하여 분양하였으므로 마땅히 자산이 양도로 보아서는 안 되고 건설업으로 보아야 하므로 당초 양도소득세를 과세한 것은 부당하다는 주장이다.

청구내용 검토한 바 사업소득세로 결정할 것을 요구하며 또한 사업소득도 표준소득율에 의거 결정할 것을 주장하나, 사업목적으로 신축하였는지 또는 거주목적으로 신축하였는지는 그 구분이 불분명하고 또한 다가구주택을 가구별로 판매한 사실도 없으므로 당초 양도소득세 결정한 것은 정당하다는 의견이다.

• 가. 쟁점 주택을 신축하여 판매하는 사업소득에 해당하는지 여부를 가리는 데 있다.
• 나. 관련법령 구 소득세법 제4조 제1항 제3호 에서 “자산의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은법 제19조 제1항 제6호 및 동법 시행령 제32조 제1항 제1호에서 “주택을 건설하여 판매하는 사업은 사업소득의 한 종류인 건설업으로 본다”라고 규정하고 있다. 같은법 기본통칙 2-4-6....20호 주택신축판매사업의 범위에서 “영 제33조 제2항의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택을 신축하여 판매하는 사업의 범위는 다음과 같다.

1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

2. 건설업자에게 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

3. 종전부터 소유하던 자기의 토지 위에 주택을 신축하여 주택과 함께 토지를 판매하는 경우 그 토지의 양도로 인한 소득은 건설업의 소득으로 본다. 다만, 토지의 면적이 주택이 정착된 면적의 5배를 초과하는 부분에 대하여는 건설업으로 보지 아니한다.

4. 시공중인 주택을 양도하는 경우에는 그 주택의 시공정도가 건축법에 의한 건축물에 해당되는 때에는 건설업으로 본다.

5. 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때가지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대하여 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업으로 본다.

• 다. 사실관계 및 판단 청구인은 쟁점토지를 취득하여 곧 다가구주택을 신축하여 거주목적이 아닌 판매목적으로 단기간에 양도하였으므로 사업소득세로 과세하여야 한다는 주장이나, 처분청은 쟁점주택을 취득한 날로부터 1년 이내 단기양도하였으므로 토지는 실지거래가액으로 건물은 기준시가에 의하여 양도소득세를 과세하였는바, 먼저, 쟁점주택의 사실관계를 살펴본다. 첫째. 쟁점토지를 95.8.17. 청구외 유○○으로부터 취득하여 위 지상에 다가구주택(지하1층, 지상3층)을 신축하여 95.12.10. 보존등기한 후 입주하지 아니하고 그로부터 3개월 후인 96.3.30. 청구외 신해남에게 양도한 사실이 등기부등본 및 주민등록등본에 의해 확인된다. 둘째 90.12.24. 송파구 ○○동 ○○번지 소재에 다세대주택 6세대를 신축하여 90년 1세대, 91년 4세대, 92년 1세대를 분양한 사실이 건축물관리대장에 의해 확인된다. 다음. 쟁점주택의 양도가 사업성 있는 건설업에 해당하는지 살펴본다. 청구인은 90년도에 다세대주택을 신축하여 90년 1차례, 91년 4차레, 92년 1차례를 판매한 사실이 확인되며, 또한 쟁점주택의 규모가 대지 140.8㎡, 건물(지하 76.61㎡ 2세대, 1층 82.11㎡ 2세대, 2층 84.42㎡ 2세대, 3층 84.42㎡ 1세대 등 국민주택규모 이하)을 신축하여 입주도 하지 아니하고 7가구분을 신축한 것으로 보아, 주택신축양도에 대한 사업성 여부의 판단은 그 거래의 목적이나 거래의 횟수, 태양 등으로 보아 계속성, 반복성 등을 종합적으로 고려하여 사회활동 정도에 따라 결정하게(대법 85누458, 85.12.24; 대법 91누6559, 91.11.26)되는바, 이 건의 경우, 청구인의 주택신축양도는 그 행위의 계속성, 반복성으로 미루어 볼 때 청구인이 단순히 거주할 목적으로 신축하였다가 양도한 것으로 보기 어렵고 영리목적을 가지고 계속적, 반복적으로 주택을 신축판매한 것으로 봄(국심 95중 95, 1990.3.27. 같은뜻임)이 타당하다 하겠다. 한편, 주택을 사업목적으로 신축판매하는 경우에는 소득세법 제32조 제1항 의 규정에 의하여 건설업에 해당하는 바, 처분청이 쟁점주택의 판매에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다. 따라서, 이 건 심사청구는 청구주장이 이유 있다고 인정되므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 에 의거 주문과 같이 결정한다.