고지서를 직접 교부송달하려고 주민등록상 주소지를 두 차례 방문하였으나 수취인 부재로 송달하지 못하여 납부기한까지 송달이 곤란한 경우에 해당해 보이고, 이전 과세예고통지서 역시 교부송달하려고 했으나 모두 ‘폐문 부재’로 공시송달한 이력이 있는 점에 비추어 청구인이 '송달할 장소'로부터 장기간 이탈하여 과세관청의 과세권 행사에 장애가 있었던 것으로 보여 공시송달은 적법함
고지서를 직접 교부송달하려고 주민등록상 주소지를 두 차례 방문하였으나 수취인 부재로 송달하지 못하여 납부기한까지 송달이 곤란한 경우에 해당해 보이고, 이전 과세예고통지서 역시 교부송달하려고 했으나 모두 ‘폐문 부재’로 공시송달한 이력이 있는 점에 비추어 청구인이 '송달할 장소'로부터 장기간 이탈하여 과세관청의 과세권 행사에 장애가 있었던 것으로 보여 공시송달은 적법함
이 건 심사청구는 기각합니다.
가.(쟁점①) 처분청의 쟁점고지서 공시송달은 적법한 공시송달의 요건을 충족하지 못하였으므로 이 건 처분은 무효이므로 취소되어야 한다.
1. 청구인의 주소는 ○○도 ●●시 ●●면 ●●길 87이며, 일정한 소득이 없는 관계로 생계유지를 위해 일용근로 및 파출일을 전전하고 있지만, 쟁점고지서를 직접 수령받지 못하는 상황은 아니었으며, 이 건 종합소득세 쟁점고지서 무납부에 따른 독촉장은 정상적으로 수령하였다.
2. 청구인에게는 세무대리인이 있었다. 이 건 부과처분 전 과세예고통지서 또한, 공시송달하였으나 세무대리인이 수령하여 과세전적부심사를 청구한 사실이 있다. 그러함에도 처분청은 세무대리인에 쟁점고지서 송달에 관한 어떠한 노력을 한 사실이 없다.
3. 처분청은 쟁점고지서를 적법하게 공시송달하였다는 의견이나, 반송된 쟁점고지서를 재송달하기 위한 어떠한 노력도 하지 아니하였으므로 국세기본법제11조에 규정하고 있는 공시송달 요건을 충족하지 못하였으므로 이 건 과세처분은 당연 무효라 할 것이다. 나.(쟁점②) 처분청이 청구인을 2017년 주택신축판매업 신규사업자로 보아 단순경비율을 배제하고, 기준경비율을 적용한 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 부당하다.
1. 쟁점사업장의 2016년 수입금액 2,909,090원(공급대가: 3,200,000원)은 건설업(건설하도급업)에서 발생하여 정당하게 부가가치세 신고 후 확정된 금액이다. 과세관청은 국세부과제척기간 만료로 2016년 수입금액에 대하여 경정결정할 수 없다.
2. 제척기간 만료로 확정된 2016년 즉, 직전 과세기간의 수입금액에 대하여 실질을 논하는 것은 무의미하다. 왜냐하면 이미 확정된 사안이기 때문이다. 만약, 2016년 수입금액에 대한 실질을 확인할 필요가 있었다면 과세관청은 좀 더 일찍 과세절차를 밟았어야 했다. 감사와 자료처리 등을 충분히 제척기간 만료 전에 할 수 있었음에도 제척기간이 만료된 후 그 실질여부를 따지는 것은 과세관청이 국세부과의 원칙을 어기는 것이다. 다.(쟁점③) 설령, 쟁점사업장에서 발생한 주택신축판매업 소득에 대하여 종합소득세를 부과하더라도 창업중소기업 세액감면을 적용하여야 한다.
1. 처분청은 ☆☆세무서장의 조사에 따라 쟁점사업장 과세자료가 파생되었고, 이를 근거로 이 건을 부과처분하였다. 청구인이 직접 공사를 하였음에도 처분청은 ㈜甲건설로부터 건설업 면허를 대여받아 쟁점주택 신축공사를 하였다는 이유로 창업중소기업 감면을 적용하지 않고 있다.
2. 쟁점주택 신축공사를 한 지 5년이 지난 시점에서 청구인이 면허를 대여받았다는 이유로 과세자료를 생성시켰으면서도 본인이 직접공사를 하였다는 증거가 부족하다는 이유로 조세감면 사유가 되지 않는다는 처분청 의견은 이율배반적인 행정이다.
3. 청구인은 쟁점주택 신축공사를 함에 있어 실질적으로 건축의 모든 행위는 청구인이 이행하였으며, 창업중소기업 등에 대한 세액감면 규정은 영세중소기업에 세제 혜택을 주기 위한 것인바, 청구인은 이에 해당하므로 세액감면을 적용하여야 한다.
가.(쟁점①) 처분청의 쟁점고지서 공시송달은 송달불능에 따라서 공시송달한 것이므로 적법하다.
1. 처분청은 쟁점고지서를 교부송달하기 위하여 직접 2회(2023.4.26., 2023.5.3.) 청구인의 주소지(○○도도 ●●시 ●●면 ●●길 87)로 방문하였으나, 수취인 부재로 송달불가하여 2023.5.3. 공시송달하였데, 이는 국세기본법 제11조 의 공시송달 요건을 충족한다.
2. 처분청은 과세전적부심사를 거쳐 2023.4.25. 쟁점사업장의 쟁점주택 분양수입금액에 대하여 이 건 2017년 과세연도 종합소득세를 부과처분하였다. 이 건 부과처분에 앞서 청구인에게 2023.2.21. 등기우편으로 발송한 과세예고통지서 또한 2023.3.2. 반송되어 2023.3.3. 및 2023.3.9. 청구인의 주소지(○○도 ◎◎시 ◎◎면 ◎◎로 205-6, 104-401호)를 방문하여 교부송달하려고 하였으나, 수취인 부재로 송달이 불가하여 2023.3.13. 공시송달한 사실이 있다. 그 경위는 청구인이 2023.3.8. 주소지를 ○○도 ●●시 ●●면 ●●길 87로 이전한 사실을 뒤늦게 확인(국세청 대내포털시스템상 주소변동 내역은 2일 후 반영됨)하고, 다시 2023.3.13. 과세예고통지서를 교부송달하려고 새로운 주소지를 방문하였으나 수취인 부재로 송달이 불가능하여 2023.3.13. 적법하게 공시송달한 것이었다.
3. 청구인의 주민등록 변동내역을 정리하면 다음 <표1>과 같은바, 청구인은 당초 ○○도도 ○○시에 배우자 강(자녀 2명 포함)과 함께 거주하다가 2023.2.16. 세대를 변경하여 ○○도도 ◎◎시로 전입하였고, 2023.3.8. 다시 주소지를 ○○도도 ●●시로 이전하였다가 이 건 2017년 과세연도 종합소득세 부과처분이 종료된 이후인 2023.5.26. 배우자 강이 거주하고 있는 원래 주소지(○○도도 ○○시)로 주민등록을 이전하였다. <표1> 청구인 주민등록 변동내역 처분청이 쟁점고지서를 두 차례(2023.4.26., 2023.5.3.) 교부송달하려 하였으나, ‘폐문 부재’로 인하여 송달이 불가능하자 2023.5.3. 공시송달하였는데, 위와 같은 청구인의 주민등록변동내역으로 볼 때 공시송달 당시 청구인이 주민등록상 주소지에 실제 거주한 것으로 볼 수 없고, 송달받을 장소로부터 장기간 이탈하여 처분청의 과세권 행사에 장애가 발생하였다고 봄이 타당하므로 쟁점고지서 공시송달은 적법․타당하다. 나.(쟁점②) 쟁점사업장의 쟁점주택 분양수입금액에 대하여 추계로 소득금액을 결정함에 있어, 청구인을 2017년 주택신축판매업 신규사업자로 보아 단순경비율을 배제하고, 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 적법․타당하다.
1. 쟁점사업장에 대한 과세자료를 통보받은 경위는 다음과 같다. ☆☆세무서장은 2022년 8월 실제 공사용역의 제공 없이 건축주에게 명의를 대여한 ㈜甲건설 등을 조사하여 총 711명의 건축주 중 종합소득세 탈루혐의가 있는 131명(청구인 포함)의 과세자료를 관할 세무서로 통보하였다.
2. 2017년 종합소득세 추계결정시 청구인은 단순경비율이 아닌 기준경비율 적용대상자이다.
1. 청구인은 주택신축판매업 사업자등록을 하고 현장관리자를 선정하여 건축 분야별로 업자를 선정하고 직접 건축하였으므로 창업중소기업에 대한 세액감면 대상이라고 주장하고 있다. 그러나 쟁점사업장의 부가가치세 및 종합소득세 신고서를 보면, 건축 관련 매입내역이 전무하고, 근로소득지급명세서(일용근로 포함) 등의 제출이 전혀 없어 청구인이 쟁점주택 건축공사를 직접 수행하거나 총괄적인 책임하에 전체적으로 공사를 관리할 인적·물적 시설이나 능력을 갖추었다고 인정할 수 없다.
2. 한편, 조세특례제한법 제2조 제3항 은 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있는데, 통계청장이 2017.1.13. 고시(고시 제2017-13호)한 한국표준산업분류에 따르면 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설공사를 일괄 도급하여 건물을 건설하고 이를 분양·판매하는 산업활동을 조세특례제한법 제6조 에서 감면대상 업종으로 열거하고 있지 않은 ‘부동산 개발 및 공급업’으로 분류하고 있다.
3. 쟁점주택의 건축물대장에는 시공자가 청구인이 아닌 것으로 나타나고 건설산업기본법제41조에 의하면 건축법에 따른 공동주택에 해당하는 쟁점주택은 건설업면허를 받은 건설업자가 시공하여야 하나, 청구인이 쟁점주택을 건설하기 위하여 전문 인력을 직접 고용한 사실도 확인되지 않고 있다.
4. 따라서 청구인의 쟁점주택 신축판매사업은 건설업(주거용 건물 건설업)이 아닌 부동산업(주거용 건물 개발 및 공급업)에 해당하여 창업중소기업에 대한 세액감면 대상에 해당하지 않는다(조심2022부6685, 2022.11.28. 참조).
5. 더구나 청구인은 아래와 같이 쟁점사업장 개업이전에 공동사업자(청구인 50%, 홍길동 50%)로 2015.3.1. 쟁점사업장과 동일한 업종인 주택신축판매업으로 사업자등록을 한 사실이 확인된다. 중소기업 지원법제2조 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 제2호는 개인인 중소기업자가 기존 사업을 계속 영위하면서 중소기업을 새로 설립하는 경우 창업으로 보지 않는 것으로 규정하고 있어 청구인의 쟁점사업장 개업을조세특례제한법제6조에 규정하는 창업으로 보기도 어렵다.
6. 따라서 조세감면의 요건에 대한 입증책임은 감면을 주장하는 청구인에게 있음에도 청구인이 주택신축판매업을 영위한 쟁점사업장이 창업중소기업에 대한 세액감면 대상이라는 입증을 전혀 하지 못하고 있으므로 세액감면을 적용하여 달라는 청구주장을 받아들일 수 없다.
① 처분청의 쟁점고지서 공시송달이 부적법하다는 청구주장의 당부
② 주택신축판매업 신규사업자로 보아 단순경비율을 배제하고, 기준경비율을 적용한 과세처분은 부당하다는 청구주장의 당부
③ 주택신축판매업 소득에 대하여 창업중소기업 세액감면을 적용하여 달라는 청구주장의 당부
① 이 법 또는 세법에서 규정하는 서류는 그 명의인(그 서류에 수신인으로 지정되어 있는 자를 말한다. 이하 같다)의 주소, 거소(居所), 영업소 또는 사무소[정보통신망을 이용한 송달(이하 “전자송달”이라 한다)인 경우에는 명의인의 전자우편주소(국세정보통신망에 저장하는 경우에는 명의인의 사용자 확인기호를 이용하여 접근할 수 있는 곳을 말한다)를 말하며, 이하 “주소 또는 영업소”라 한다]에 송달한다. ※ 국세기본법 기본통칙 8-0…1【주소】
1. 법 제8조에서 “주소”란 생활의 근거가 되는 곳을 말하며, 이는 생계를같이하는 가족 및 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정된다. 이 경우 주소가 2이상인 때에는주민등록법상 등록된 곳을 말한다. ※ 국세기본법 기본통칙 8-0…2【거소】
① 거소라 함은 다소의 기간 계속하여 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 발생하지 아니하는 장소를 말한다.
② 주소를 알 수 없는 때와 국내에 주소가 없는 경우에는 거소를 주소로 한다. 2) 국세기본법 제10조 【서류 송달의 방법】
① 제8조에 따른 서류 송달은 교부, 우편 또는 전자송달의 방법으로 한다.
② 납세의 고지·독촉·체납처분 또는 세법에 따른 정부의 명령에 관계되는서류의 송달을 우편으로 할 때에는 등기우편으로 하여야 한다. 다만, 소득세법 제65조 제1항 에 따른 중간예납세액의 납부고지서, 부가가치세법 제48조 제3항 에 따라 징수하기 위한 납부고지서 및 제22조 제2항 각 호의 국세에 대한 과세표준신고서를 법정신고기한까지 제출하였으나 과세표준신고액에 상당하는 세액의 전부 또는 일부를 납부하지 아니하여 발급하는 납부고지서로서 대통령령으로 정하는 금액 미만에 해당하는 납부고지서는 일반우편으로 송달할 수 있다.
③ 교부에 의한 서류 송달은 해당 행정기관의 소속 공무원이 서류를 송달할 장소에서 송달받아야 할 자에게 서류를 교부하는 방법으로 한다. 다만, 송달을 받아야 할 자가 송달받기를 거부하지 아니하면 다른 장소에서 교부할 수 있다.
④ 제2항과 제3항의 경우에 송달할 장소에서 서류를 송달받아야 할 자를만나지 못하였을 때에는 그 사용인이나 그 밖의 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 사람에게 서류를 송달할 수 있으며, 서류를 송달받아야 할 자 또는 그 사용인이나 그 밖의 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 사람이 정당한 사유 없이 서류 수령을 거부할 때에는 송달할장소에 서류를 둘 수 있다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 서류를 송달하는 경우에 송달받아야 할 자가 주소 또는 영업소를 이전하였을 때에는 주민등록표 등으로 이를확인하고 이전한 장소에 송달하여야 한다. 3) 국세기본법 제11조 【공시송달】
① 서류를 송달받아야 할 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 서류의 주요 내용을 공고한 날부터 14일이 지나면 제8조에 따른 서류송달이 된 것으로 본다.
1. 주소 또는 영업소가 국외에 있고 송달하기 곤란한 경우
2. 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 경우
3. 제10조 제4항에서 규정한 자가 송달할 장소에 없는 경우로서 등기우편으로 송달하였으나 수취인 부재로 반송되는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항에 따른 공고는 다음 각 호의 어느 하나에 게시하거나 게재하여야 한다. 이 경우 국세정보통신망을 이용하여 공시송달을 할 때에는 다른 공시송달 방법과 함께 하여야 한다.
2. 세무서의 게시판이나 그 밖의 적절한 장소 3-1) 국세기본법 시행령 제7조의2 【공시송달】 (2023.2.28. 대통령령 제33276호로 일부개정된 것) 법 제11조 제1항 제3호에서 "등기우편으로 송달하였으나 수취인 부재로 반송되는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 서류를 등기우편으로 송달하였으나 수취인이 부재중(不在中)인 것으로 확인되어 반송됨으로써 납부기한 내에 송달이 곤란하다고 인정되는 경우
2. 세무공무원이 2회 이상 납세자를 방문[처음 방문한 날과 마지막 방문한 날 사이의 기간이 3일(기간을 계산할 때 공휴일, 대체공휴일, 토요일 및 일요일은 산입하지 않는다) 이상이어야 한다]해 서류를 교부하려고 하였으나 수취인이 부재중인 것으로 확인되어 납부기한까지 송달이 곤란하다고 인정되는 경우 ※ 국세기본법 기본통칙 11-7…1【주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때】 법 제11조 제1항 제2호에서 “주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때”라함은 선량한 관리자의 주의로 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사(시・읍・면・동의 주민등록사항, 인근자, 거래처 및 관계자 탐문, 등기부 등의 조사)하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우를 말한다. <쟁점② 관련> 4) 소득세법 제19조 【사업소득】 (2016.12.20. 법률 제14389호로 개정된 것, 이하 같다)
① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.
20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득 5) 소득세법 제80조 【결정과 경정】
③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다. 5-1) 소득세법 시행령 제143조 【추계결정 및 경정】 (2017.2.3. 대통령령 제27829호로 개정된 것)
③ 법 제80조 제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. 다만, 제1호의2는 단순경비율 적용대상자만 적용한다
1. 수입금액에서 다음 각 목의 금액을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법. 이 경우 공제할 금액이 수입금액을 초과하는 경우에는 그 초과금액은 없는 것으로 본다. 다만, 기준소득금액이 제1호의2에 따른 소득금액에 기획재정부령으로 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액 이상인 경우 2018년 12월 31일이 속하는 과세기간의 소득금액을 결정 또는 경정할 때까지는 그 배율을 곱하여 계산한 금액을 소득금액으로 결정할 수 있다.
④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다.
1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자
2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자
⑥ 제4항 제2호의 규정을 적용함에 있어서 같은 호 가목부터 다목까지의 업종을 겸영하거나 사업장이 2 이상인 경우에는 제208조 제7항을 준용하여 계산한 수입금액에 의한다. 6) 소득세법 제160조 【장부의 비치·기록】
② 업종·규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자가 대통령령으로 정하는 간편장부(이하 "간편장부"라 한다)를 갖춰 놓고 그 사업에 관한 거래 사실을 성실히 기재한 경우에는 제1항에 따른 장부를 비치·기록한 것으로 본다.
③ 제2항에 따른 대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자는 "간편장부대상자"라 하고, 간편장부대상자 외의 사업자는 "복식부기의무자"라 한다. 6-1) 소득세법 시행령 제208조【장부의 비치·기록】
⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 "대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 다만, 제147조의3 및 부가가치세법 시행령 제109조 제2항 제7호 에 따른 사업자는 제외한다.
1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자
2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다.
1. 제조업: 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날
2. 광업: 사업장별로 광물의 채취·채광을 시작하는 날
3. 제1호와 제2호 외의 사업: 재화나 용역의 공급을 시작하는 날 8) 소득세법 제43조 【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】
① 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다. <쟁점③ 관련> 9) 조세특례제한법 제2조 【정의】 (2016.12.20. 법률 제14390호로 일부개정된 것, 이하 같다)
③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다. 10) 조세특례제한법 제6조 【창업중소기업 등에 대한 세액감면】
① 2018년 12월 31일 이전에 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 "창업중소기업"이라 한다)과 중소기업창업 지원법 제6조제1항 에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도를 말한다. 이하 이 항에서 같다)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 2018년 12월 31일 이전에 창업한 창업중소기업으로서 대통령령으로 정하는 청년창업기업에 대해서는 해당 사업에서 발생한 소득에 대하여 최초로 소득이 발생한 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일부터 2년 이내에 끝나는 과세연도에는 소득세 또는 법인세의 100분의 75에 상당하는 세액을 감면하고, 그 다음 2년 이내에 끝나는 과세연도에는 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.
③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 창업으로 보지 아니한다.
2. 거주자가 하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우
3. 폐업 후 사업을 다시 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 하는 경우
4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우 11) 조세특례제한법 제7조 【중소기업에 대한 특별세액감면】
① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2017년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다.
2. "창업"이란 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다. 이 경우 창업의 범위는 대통령령으로 정한다. 13) 중소기업창업지원법 시행령 제2조 【창업의 범위】 (2016.7.28. 대통령령 제27407호로 일부개정된 것)
① 중소기업창업 지원법(이하 "법"이라 한다) 제2조제1호에 따른 창업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 것으로서 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 말한다.
2. 개인인 중소기업자가 기존 사업을 계속 영위하면서 중소기업을 새로 설립하는 것으로서 다음 각 목에 해당하는 것
3. 개인인 중소기업자가 기존 사업을 폐업한 후 중소기업을 새로 설립하여 기존 사업과 같은 종류의 사업을 개시하는 것. 다만, 사업을 폐업한 날부터 3년(부도 또는 파산으로 폐업한 경우에는 2년을 말한다) 이상 지난 후에 기존 사업과 같은 종류의 사업을 개시하는 경우는 제외한다. 14) 조세특례제한법 제127조 【중복지원의 배제】
④ 내국인이 동일한 과세연도에 제6조, 제7조, 제12조의2, 제31조 제4항·제5항, 제32조 제4항, 제33조의2, 제62조 제4항, 제63조, 제63조의2 제2항, 제64조, 제66조부터 제68조까지, 제85조의6 제1항·제2항, 제104조의24 제1항, 제121조의8, 제121조의9 제2항, 제121조의17 제2항, 제121조의20 제2항, 제121조의21 제2항 및 제121조의22 제2항에 따라 소득세 또는 법인세가 감면되는 경우와 제5조, 제8조의3, 제11조, 제13조의2, 제24조, 제25조, 제25조의2부터 제25조의6까지, 제26조, 제30조의4, 제94조, 제104조의14, 제104조의15, 제104조의18 제2항, 제104조의22, 제104조의25, 제122조의4 제1항 및 제126조의7 제8항에 따라 소득세 또는 법인세가 공제되는 경우를 동시에 적용받을 수 있는 경우에는 그 중 하나만을 선택하여 적용받을 수 있다. 15) 건설산업기본법 제2조 【정의】 (2016.2.3. 법률 제14015호로 일부개정된 것, 이하 같다) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "건설업"이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다.
7. "건설업자"란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 16) 건설산업기본법 제41조 【건설공사 시공자의 제한】
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.
1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물
2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
1. 기초 사실관계
2. 청구인의 2016년 종합소득세 신고 내용
(1) 세금계산서 발급내역 청구인은 2017.1.20. 쟁점사업장 사업자등록신청하여 사업자등록번호를 발급받았으나, ㈜乙건설에 교부한 세금계산서 내용을 보면 작성연월일이 사업자등록신청일 이전인 2016.12.31.로 기재되어 있고, 청구인이 2017.1.20. 부여받은 사업자등록번호가 기재되어 있다.
(2) 매출대금 수취 금융증빙 청구인이 ㈜乙건설에 교부한 세금계산서는 3,200,000원(공급대가)인 반면, 증빙으로 제출한 내용은 다음과 같이 ㈜乙건설이 세금계산서 발급 전인 2016.11.1. 청구인에게 입금한 8,000,000원이다.
(3) 청구인의 소득발생내역을 보면, 2019년 7월부터 2022년 6월까지 ㈜乙건설로부터 일용근로소득 36백만원(27건)이 발생하였으며, 청구인의 배우자 강**은 2016년 10월부터 2022년 12월까지 ㈜乙건설로부터 일용근로소득 49백만원(33건)이 발생된 사실이 확인된다.
3. 처분청이 쟁점고지서를 공시송달한 내용
4. 쟁점사업장 사업소득에 대한 세액감면과 관련한 내용
1. 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살펴본다.
2. 다음으로, 쟁점②에 대하여 살펴본다.
(2) 한편, 소득세법 시행령 제143조 제4항 에 따른 단순경비율 적용 여부와 관련하여, 주택신축판매업의 사업개시일은 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행할 수 있는 상태가 된 때를 기준으로 하여야 하므로 부가가치세법 시행령 제6조 제3호 에서 정한 ‘재화의 공급을 시작하는 날’, 즉 주택을 분양하여 잔금을 실제로 받은 날로 봄이 타당하다(부산고등법원 2020.10.23. 선고 2020누21029 판결 이후 대법원 2021.2.25. 선고 2020두53576 심리불속행 판결 등 참조).
3. 마지막으로, 쟁점③에 대하여 살펴본다. 청구인은 설령, 쟁점사업장에서 발생한 2017년 주택신축판매업 소득에 대하여 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 부과하더라도 창업중소기업 세액감면을 적용하여야 한다고 주장하나, 다음과 같은 이유에서 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. 첫째, 청구인은 2017년 과세연도 종합소득세 확정신고시조세특례제한법제7조에 규정한 중소기업특별세액감면을 신청하여 공제받은 사실이 나타나고, 조세특례제한법제127조 제4항은 청구인이 주장하는 같은 법 제6조에 규정한 창업중소기업등에 대한 세액감면은 같은 법 제7조에 규정한 중소기업 특별세액감면과 중복적용할 수 없는 것으로 규정하고 있다. 둘째, 청구인은 쟁점사업장 개업 이전에 홍길동과 공동사업자로 2015.3.1. 쟁점사업장과 동일한 업종인 주택신축판매업으로 사업자등록을 한 사실이 확인되고, 중소기업창업지원법제2조 제2호 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 제2호에 따르면, 개인인 중소기업자가 기존 사업을 계속 영위하면서 중소기업을 새로 설립하는 경우 창업으로 보지 않는 것으로 규정하고 있어 청구인의 쟁점사업장 개업을조세특례제한법제6조에서 감면대상으로 규정하고 있는 창업으로 보기 어렵다(소득세과-4277, 2008.11.19. 참조).
이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없다고 인정되므로국세기본법제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.