쟁점건물의 신축․분양을 건설업으로 보아 중소기업특별세액감면을 적용할 수 있는지 여부

이 건 심사청구는 기각합니다.

• 가. 청구인 AAA과 BBB(이하 “청구인들”이라 한다)은 2016.

8. 10.부터 2017.

12. 1.까지 □□ □□시 □□구 □□동 ***-* 외 2필지에서 ‘○○○○’(이하 “쟁점사업장”이라 한다)이라는 상호로 주택신축판매업을 공동으로 영위(50%: 50%)하면서, 2017년 위 토지 지상에 다세대주택 22세대와 오피스텔 10호(이하 “쟁점건물”이라 하고, 오피스텔 부분을 “쟁점오피스텔”이라 한다)를 신축하여 분양한 후, 쟁점건물의 분양수입금액(7,967백만원) 전액에 대해 단순경비율(건설업, 업종코드 451105)을 적용하여 2018.

5.

2. 201 7년 과세연도 종합소득세 90,691,361원(성실신고확인서미제출가산세 5,338,903원 포함)을 신고․납부하였다.

• 나. 처분청은 2022.

3. 2.부터 2022.

4. 19.까지 AAA의 2016년 및 2017년 과세연도에 대한 개인통합조사를 실시하여 청구인들이 기준경비율 적용 대상자로서 쟁점오피스 텔 분양은 부동산매매업에 해당(중소기업특별세액감면 배제 대상)한다고 보아 2022.

6. 7. 청구인에게 2017년 과세연도 종합소득세 402,648,405원을 고지하는 한편, BBB의 주소지 관할세무서인 ◊◊세무서에 조사내용을 통보하였고, ◊◊세무서장은 이에 따라 2022.

6.

7. BBB에게 2017년 과세연도 종합소득세 402,975,263원을 고지하였다.

• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2022.

9.

8. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 쟁점건물의 신축․분양은 건설업에 해당하므로 중소기업특별세액감면을 적용하여야 한다. 1) 구 ｢조세특례제한법｣ 제2조 제3항 및 제7조 제1항은 중소기업 중 건설업을 경영 하는 기업에 대하여 특별세액감면을 적용하되, 위 법에서 사용되는 업종의 분류는 ｢통계 법｣ 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다. 2) 한국표준산업분류에 의하면 ‘건설업’의 세분류 항목에 속하는 ‘주거용 건물 건설업(분류코드 4111)’은 단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동을 의미한다. 또한, 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설공사 분야별로 하도급을 주더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며, 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우는 ‘종합건설업(분류코드 41)’으로 분류되나, 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급주어 주거용 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 경우는 ‘주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)’으로 분류된다고 규정하고 있다. 3) 청구인들이 쟁점건물을 신축하여 판매한 행위는 건설의 세분류 항목에 속하는 ‘주거용 건물 건설업(분류코드 4111)’ 중 다세대 주택의 주거용 건물을 건설하는 사업활동에 해당한다. 4) 청구인들은 어느 누구에게도 쟁점건물의 신축과 관련된 전체 건물 건설공사를 일괄하여 도급을 준 사실이 없으며, 청구인들이 직접 모든 공사를 수행하였다. 물론 일부 공사는 하도급을 준 사실이 있지만 당시 청구인들은 쟁점건물을 신축하면서 추계의 방법으로 종합소득세 신고를 하였던 사유로 쟁점건물 공사와 관련한 증빙서류를 대부분 보관하고 있지는 않으며, 다만, 청구인들 명의의 수취하고 현재 보관하고 있는 쟁점건물 신축과 관련된 매입 관련 서류상 2016년 매입금액은 255,698,840원임이 확인된다. 5) 또한 건축물관리대장상에 기재되어 있는 공사시공자인 □□종합건설㈜는 쟁점건물 건축허가와 준공 등 절차상의 필요에 따라 명의만 빌린 것일 뿐 실제 쟁점건물의 신축공사에 관여한 바가 없다. 6) 청구인들은 쟁점건물을 신축하여 판매하기 이전에도 청구인들이 직접 다세대주택을 신축하여 판매하는 건설업을 영위한 사실도 있는 등 청구인들은 건설업에 종사하는 건설업자인 것이다. 7) 쟁점건물은 청구인들이 직접 토지를 매입하여 측량, 설계, 토목, 기초, 골조, 설비, 전기, 배관, 승강기 설치 등 각 분야별로 직접 시공하거나 일부 공사만 하도급의 방법으로 쟁점건물을 준공한 후 분양하는 등 건설업을 영위하였으므로 구 ｢조세특례제한법｣ 제7조 제1항 의 규정에 따라 중소기업특별세액감면을 적용하여야 마땅할 것이다.
• 나. 쟁점오피스텔은 그 실질이 주거용에 해당하므로 주택신축판매업으로 보아 추계소득금액을 계산하여야 한다. 1) 한국표준산업분류에 의하면 ‘건설업’의 세분류 항목인 ‘주거용 건물 건설업’은 ‘단독 주택, 연립 주택, 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동’을, ‘부동산업’의 세분류 항목인 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’은 ‘직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 비주거용 건물을 건설하고, 이를 분양․판매하는 산업활동(구입한 비주거용 건물을 재판매하는 경우도 포함)’을 의미한다. 또한 위 ‘주거용 건물 건설업’은 ‘단독주택 건설업’, ‘아파트 건설업’, ‘기타 공동주택 건설업’으로 다시 분류되고, 이 중 ‘기타 공동주택 건설업’은 ‘다세대 주택, 연립 주택 등 아파트 이외의 공동주택을 건설하는 산업활동’을 의미하는바, 그 사업의 분류는 사업의 실질적인 내용, 즉 건설된 건축물의 특성 및 수요자, 건축에 투입되는 자재와 같은 특성 등을 기준으로 판단하여야 한다. 2) 한국표준산업분류상 ‘비주거용 건물 임대업(업종코드 68112)’에 대한 설명 및 색인어에 ‘비주거용 오피스텔 임대’가 포함되어 있는데, 이와 같이 ‘비주거용 오피스텔’이라는 문언을 사용한 취지는 오피스텔을 실제 용도에 따라 주거용과 비주거용으로 분류하고 비주거용인 경우에만 ‘비주거용 건물 임대업’으로 보려는 것으로서 산업활동의 실질적인 내용에 따라 업종을 분류한 단적인 사례라고 할 수 있다. 3) ‘양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 해당 여부’ 및 ‘양도소득세 중과세율이 적용되는 1세대 3주택의 해당 여부’, ‘특별소득공제의 적용대상 해당 여부’는 공통적으로 ｢소득세법｣에 의해 규율되는데, 관련 규정들은 모두 실질과세의 원칙에 따라 주거용으로 사용되는 오피스텔을 ‘주택’에 해당하는 것으로 보고 있는바(조심2018서298, 2018.3.13., 조심2018서2134, 2018.6.29., 대법원 2006.10.26. 선고 2005두4304 판결 등 참조), 이와 같이 ‘소득금액의 추계조사 시 어떤 업종코드를 적용할 것인지’ 역시 ｢소득세법｣의 규율 대상으로서 실질과세의 원칙이 엄격하게 적용되어야 하는 영역임이 명백하다. 따라서, 주거용 오피스텔을 신축하여 분양하는 사업과 관련하여 주거용 오피스텔이 ‘주택’에 해당하는지를 판단함에 있어서도 건물의 공부상의 용도가 아닌 실제 용도를 기준으로 삼아야 한다. 4) ｢소득세법｣상 ‘건설 / 주택신축판매업(업종코드 451105)’의 단순경비율(91.6%)이 ‘비주거용 건물신축판매업(토지보유 5년 미만)(업종코드 703021)’의 단순경비율(85. 6%)보다 높은 이유는 주택의 경우 그 구조 및 기능을 고려할 때 비주거용 건물에 비해 고비용의 공사 기법 및 자재 등이 요구될 수밖에 없기 때문임을 고려할 때, 오피스텔이 주거용을 목적으로 하여 건설되었다면 그 사업의 범위도 주택신축판매업으로 보아야 하는바, 쟁점오피스텔은 당초 설계부터 준공 시점까지 쟁점건물 중 다세대주택과 동일한 공동주택의 구조로 주거 용도에 맞게 시공되어 현재까지 줄곧 주거용으로 사용되고 있음을 알 수 있다. 5) 또한, ｢오피스텔 건축기준｣(2017.5.23. 국토교통부고시 제2017-279호로 일부개정된 것) 제2조 제3호에서 ‘사무구획별 전용면적이 85제곱미터를 초과하는 경우 온돌․온수온돌 또는 전열기 등을 사용한 바닥난방을 설치하지 아니할 것’이 오피스텔 건축기준 중의 하나로 규정되어 있는바, 이를 반대해석하면 전용면적이 85제곱미터를 초과하지 않는 오피스텔은 바닥난방을 설치하여 주거용으로 건축하는 것이 가능하다는 것으로, 쟁점오피스텔도 당초부터 주거용으로만 사용될 목적으로 신축된 것이지 사무용으로 신축되었다가 사후에 주거용으로 사용된 것이 아니다. 6) 청구인들은 쟁점건물을 신축판매하면서 사업자등록 신청 당시 주업종을 건설업으로, 종목을 주거용건물 건설업으로 사업자등록을 신청하였으며, 부동산매매업으로 사업자등록을 한 사실이 없다. 왜냐하면 청구인들이 신축하여 판매하는 쟁점건물은 구조나 용도가 모두 주거용으로 동일하기 때문이다. 7) 다만, 주거용건물을 신축하여 판매하는 경우 일정 세대 이상(200평 기준 각 동당 11세대까지만)을 신축할 경우 주거용건물로는 신축이 불가능하다는 □□시의 건축허가 규정에 따라 부득이 건축허가만 오피스텔로 득하였을 뿐, 실제는 쟁점오피스텔은 모두 당초부터 주거용건물로 신축하여 분양할 목적이었고, 따라서 해당 부가가치세 및 종합소득세 신고 모두 주거용건물 건설업으로 신고하였던 것이다. 8) 쟁점오피스텔은 설계 및 허가 단계부터 주거 전용으로 설계되어 신축되었고, 그 현상 그대로 매매되었으며 청구일 현재에도 주거용으로 사용하고 있으므로, 주거용 건물로 보아야 마땅하다. 9) 결국 쟁점오피스텔 해당분에 대해서는 ‘세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다’는 ｢국세기본법｣ 제14조 제2항 의 실질과세 원칙 및 기타 관련 규정에 따라 ‘주거용 건물 건설업’을 적용하여 추계소득금액을 계산하여야 함에도 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’을 적용한 이 건 처분은 위법하다 아니할 수 없다.

• 가. 청구인들이 직접 건설활동을 수행하여 건설업을 영위한 것으로 볼 수 없으므로 중소기업특별세액감면 배제는 정당하다. 1) 청구인들은 쟁점건물의 신축과 관련하여 일괄도급을 준 사실이 없으며 직접 모든 공사를 하였다고 주장하나, 청구인들은 이에 대한 근거자료를 전혀 제출하지 않았으며, 쟁점건물 분양수입금액 7,816백만원 대비 매입세금계산서 금액은 309백만원에 불과한 것으로 확인된다. <표> 분양수입금액 및 필요경비 내역(생략) 2) 주택 신축판매업과 같은 건설업을 영위하는 경우 인건비는 필수요소임에도 청구인들은 쟁점사업장에 있어 원천징수이행상황신고서, 지급명세서 제출내역이 전혀 없으며, 조사 당시에도 직접 건설 활동을 수행하였음을 입증할 수 있는 자료 제출을 요구하였으나 청구인들은 쟁점건물 공사 관련 증빙서류 보관하지 않는다는 이유로 2016년 매입장만 제출하였을 뿐이다. 3) 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다. 한편 과세처분취소소송에서 비과세요건이나 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있다(대법원 2009.7.9. 선고 2007두4049판결 등 참조). 따라서, 청구인들은 본인들이 직접 신축 공사를 진행하였다는 사실을 입증해야 하나 아무런 증빙서류를 제출하지 못하고 있다. 4) 중소기업특별세액감면 대상이 되는 건설업을 영위한 것으로 보기 위해서는 직접 건설활동을 수행하거나 적어도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리하였을 것이 요구되는데 쟁점건물의 건축물대장상 시공사는

□□ 종합건설㈜로 기재되어 있다. 또한 ｢건설산업기본법｣ 제41조 제1항 제1호 에 따르면 연면적이 661㎡를 초과하는 주거용 건축물은 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 종합건설업자만이 시공하도록 엄격하게 규정하고 있으므로 건설업 등록을 하지 않은 청구인들을 쟁점건물에 관하여 직접 건설활동을 수행한 주체로 볼 수 없고, 설사 실제로 쟁점건물의 신축공사 시공에 직접 관여하였다고 하더라도 건설업자가 아닌 청구인들에게 공동주택 시공에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 과세관청이 불법을 용인하는 결과가 되므로 이를 허용할 수 없다. 5) 중소기업에 대한 특별세액감면은 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호․육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점 등에 비추어 볼 때, 중소기업을 영위하는 내국인이 같은 법 제7조 소정의 특별세액감면을 적용받기 위해서는 적어도 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있을 것을 요한다(대법원 2006.1.13. 선고 2005두685판결 참조). 6) 그런데, 청구인들의 쟁점사업장 신축판매업은 2016. 8. 10. 개업하여 2017. 12. 1. 신고 폐업한바 이는 청구인들이 중소기업특별세액감면을 신청한 2017년 과세연도 종합소득세 과세기간 종료일인 2017. 12. 31. 이전에 이미 폐업하여 당해 사업을 영위하고 있지 않았으므로 법조문의 취지 등을 고려할 때 청구인들은 특별세액감면 대상에 해당하지 않는다. 7) 따라서, 건설업 면허 없이 청구인들이 직접 시공할 수 없고, 일부 확인된 노무비 등이 소액으로 직접 건설활동을 수행한 것으로 볼 수 없으며, 건설공사에 총괄적으로 책임진 것으로 볼 수 있는 근거자료를 제시하지 않은 점, 종합소득세 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있지 않은 점 등을 고려하였을 때 청구인들은 ｢조세특례제한법｣ 제7조 의 규정에 따른 중소기업특별세액감면을 적용 대상이 아니다. 나. 오피스텔 신축․분양은 실제 용도와 관계없이 부동산매매업에 해당한다. 1) 2017년 귀속 경비율 고시의 기준이 되는 제9차 한국표준산업분류 및 관계 법령의 내용에 비추어 보면 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’ 또는 ‘주택신축판매업’에서 말하는 ‘주택’ 또는 ‘주거용 건물’은 신축, 공급 당시부터 공부상 주거용으로 건축된 건물을 의미하고, 공부상 용도를 업무시설로 하여 건축된 오피스텔은 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’의 비주거용 건물에 해당한다. 2) 청구인들은 쟁점오피스텔과 다세대 주택이 동일한 구조로 설계․시공되어 있으며, 현재까지 주거용으로 사용되고 있으므로 건물의 공부상 용도가 아닌 실제 용도에 따라 건설 / 주택신축판매업 업종코드(451105)를 적용하여 추계소득금액 계산을 하여야 한다고 주장하나, 쟁점오피스텔과 같이 공부상 용도를 당초부터 업무시설(오피스텔)로 하여 신축한 경우에는 설령 신축 이후 주거의 용도로 사용하더라도 건설업으로 의제되는 주택 또는 주거용 건물에 해당하지 않는 것이 타당하다. 3) 청구인들은 한국표준산업분류의 비주거용 건물 임대업(업종코드 68112)에 대한 설명 및 색인어의 ‘비거주용 오피스텔’이라는 문언을 통해 사업 활동의 실질적인 내용에 따라 업종을 분류하고 있다고 주장하나, 부동산 임대업과 달리 한국표준산업분류의 건설업과 부동산 개발 및 공급업에서는 오피스텔을 실제 사용 용도와 관계없이 비주거용으로 분류하고 있다. 4) 제9차 한국표준산업분류에 따르면 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에 대한 설명이나 색인어에는 ‘오피스텔’이 포함되어 있지 않은 반면, ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’의 색인어에는 ‘오피스텔’이 포함되어 있어 부동산 개발 및 공급업에 관하여는 오피스텔을 비주거용 건물로 규정하고 있는바, 이는 건설업에서도 그대로 적용되므로 오피스텔의 개발 및 공급은 오피스텔의 실제 사용용도와 관계없이 ‘비주거용 건물의 개발 및 공급업’으로 분류함이 타당하다. 5) 따라서, 쟁점오피스텔의 양도로 인한 사업소득에 대하여는 주거용 건물 개발 및 공급업의 경비율 적용이 아닌 비주거용 건물개발공급업의 경비율을 적용하여 소득금액을 추계결정한 과세관청의 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 1) 쟁점건물의 신축․분양은 청구인들이 직접 신축공사를 수행하여 건설업에 해당하므로 중소기업특별세액감면을 적용하여야 한다는 주장의 당부 2) 쟁점오피스텔은 그 실질이 주거용이므로 주택신축판매업의 경비율을 적용하여 추계소득금액을 계산하여야 한다는 주장의 당부
• 나. 관련 법령 1) 조세특례제한법 제2조 【정의】

③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ｢통계법｣ 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. (단서 생략) 2) 조세특례제한법 제7조 【중소기업에 대한 특별세액감면】(2017.12.19. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것)

① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2017년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다.

• 사. 건설업

• 나. 소기업이 수도권에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업등을 제외한 업종을 경영하는 사업장: 100분의 20 3) 소득세법 제19조 【사업소득】(2017.12.19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것)

① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.

③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 ｢통계법｣ 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 4) 소득세법 제64조 【부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례】(2017.12.19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것)

① 대통령령으로 정하는 부동산매매업(이하 "부동산매매업"이라 한다)을 경영하는 거주자(이하 "부동산매매업자"라 한다)로서 종합소득금액에 제104조제1항제8호 및 제10호의 어느 하나에 해당하는 주택 또는 토지의 매매차익(이하 이 조에서 "주택등매매차익"이라 한다)이 있는 자의 종합소득 산출세액은 다음 각 호의 세액 중 많은 것으로 한다.

2. 다음 각 목에 따른 세액의 합계액

• 가. 주택등매매차익에 제104조에 따른 세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액
• 나. 종합소득과세표준에서 주택등매매차익의 해당 과세기간 합계액을 공제한 금액을 과세표준으로 하고 이에 제55조에 따른 세율을 적용하여 산출한 세액

② 부동산매매업자에 대한 주택등매매차익의 계산과 그 밖에 종합소득 산출세액의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 4-1) 소득세법 시행령 제122조 【부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례】

① 법 제64조제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 부동산매매업"이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 "주거용 건물 개발 및 공급업"이라 한다)은 제외한다. 5) 소득세법 제80조 【결정과 경정】

③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다. 5-1) 소득세법 시행령 제143조 【추계결정 및 경정】

③ 법 제80조제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. (단서 생략)

1. 수입금액에서 다음 각 목의 금액을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법. 이 경우 공제할 금액이 수입금액을 초과하는 경우에는 그 초과금액은 없는 것으로 본다. 다만, 기준소득금액이 제1호의2에 따른 소득금액에 기획재정부령으로 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액 이상인 경우 2018년 12월 31일이 속하는 과세기간의 소득금액을 결정 또는 경정할 때까지는 그 배율을 곱하여 계산한 금액을 소득금액으로 결정할 수 있다.

• 가. 매입비용(사업용고정자산의 매입비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액
• 나. 종업원의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액
• 다. 수입금액에 기준경비율을 곱하여 계산한 금액. 다만, 복식부기의무자의 경우에는 수입금액에 기준경비율의 2분의 1을 곱하여 계산한 금액
• 다. 사실관계 1) 사업자 기본사항 및 총사업내역 국세청 전산시스템(NTIS)상 쟁점사업장의 사업자기본사항 및 청구인들의 총사업내역은 다음과 같다. <표> 사업자기본사항 및 총사업내역(생략)

2. 종합소득세 신고 및 경정내역 쟁점건물 분양수입금액에 대한 청구인들의 종합소득세 신고 및 처분청과 ◊◊세무서장의 경정내역은 다음과 같다. <표> 종합소득세 신고 및 경정내역(생략)

3. 소득금액 계산 가) 청구인들은 쟁점건물 분양수입금액이 전액 ‘건설 / 주택신축판매업’(업종코드 451105)에 해당하고, 직전년도 수입금액은 단순경비율 적용대상 기준수입금액에 해당한다고 보아 분양수입금액(7,967,000천원)에 단순경비율(91.6%)을 적용하여 소득금액(각 334,614천원)을 산정한 것으로 확인된다. 나) 반면, 처분청은 청구인들이 기준경비율 적용대상(2017년 신규사업자)이고, 쟁점건물 분양수입금액 중 오피스텔 해당분(2,629,437천원)은 ‘부동산업 / 비주거용 건물 개발 및 공급업’(업종코드 703021)에 해당한다고 보아 청구인들의 소득금액(각 1,058,651천원)을 재계산한 것으로 확인된다. <표> 처분청의 추계소득금액 계산내역(2017년)(생략)

4. 부가가치세 신고 및 경정내역 청구인들은 쟁점건물 분양수입금액을 전액 면세수입금액으로 보아 부가가치세 신고를 하였고, 처분청은 쟁점건물 분양수입금액 중 오피스텔 해당분을 부가가치세 과세대상으로 보아 부가가치세를 경정한바, 그 내역은 다음과 같다. <표> 부가가치세 신고 및 경정내역(생략)

5. 세금계산서 수취내역 등 국세청 전산시스템(NTIS)에 따르면, 쟁점사업장의 2016. 2기 및 2017. 1기 매입세금계산서 수취내역은 다음과 같고, 청구인들은 쟁점사업장을 운영하면서 원천세 신고서 및 지급명세서를 제출한 사실은 없는 것으로 확인된다. <표> 매입세금계산서 수취내역(생략)

6. 쟁점오피스텔 분양내역 처분청이 제출한 심리자료에 따르면, 쟁점오피스텔의 각 호수별 분양내역과 처분청이 산정한 건물 과세표준 금액은 다음과 같다. <표> 오피스텔 분양내역 및 건물 과세표준(생략)

7. 쟁점건물 건축물대장 쟁점건물의 집합건축물대장에 따르면, 쟁점건물은 2개동(다세대주택 22세대, 오피스텔 10호)으로 2017.

3.

8. 사용승인을 받았으며, 건축주는 AAA, 공사시공자는

□□ 종합건설㈜로 기재되어 있음이 확인된다. <그림> 집합건축물대장(표제부) 중 발췌(생략) 8) 한국표준산업분류 청구인들은 자신들이 직접 건설활동을 수행한 쟁점건물 신축․분양이 한국표준산업분류상 ‘건설업’에 해당하므로 중소기업특별세액감면을 적용하여야 하고, 쟁점오피스텔도 그 실질이 주거용으로 ‘주거용 건물 건설업’에 해당하므로 해당 경비율을 적용하여 추계소득금액을 계산하여야 한다고 주장하는바, 한국표준산업분류상 건설업과 부동산업은 다음과 같이 구분된다. <그림> 한국표준산업분류(2008.2월, 9차 개정) 중 발췌(생략) 9) 2017년 귀속 경비율 국세청장이 고시(제2018-7호, 2018.3.30.)한 2017년 귀속 경비율 중 이 건과 관련된 업종코드 분류는 다음과 같다. <표> 2017년 귀속 경비율 중 발췌(생략) 라. 판단 1) 청구인들이 직접 쟁점건물 신축공사를 수행한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 적용할 수 있는지 가) 관련 법리 (1) 구 ｢조세특례제한법｣ 제7조 제1항 은 중소기업이 소득세 등에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 ‘건설업’ 등을 열거하면서 제2조 제3항에서 구체적인 업종의 분류를 통계법 제22조 에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있는데, 한국표준산업분류는 건설업의 소분류항목에 속하는 ‘건물 건설업(411)’을 ‘도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축․증축․재축․개축하는 산업활동’으로 정의하면서 그 범위에서 ‘전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후 이를 분양․판매하는 경우’를 제외하여 이를 별개의 대분류항목인 ‘부동산업’의 세분류항목인 ‘부동산 개발 및 공급업(6812)’으로 분류하고 있다. (2) 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이며, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2004.5.28. 선고 2003두7392 판결, 2006.5.25. 선고 2005다19163 판결, 2007.5.10. 선고 2006두16182 판결 등 참조). 한편, 과세처분 취소소송에서 비과세요건이나 감면요건, 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있다(대법원 2008.10.23. 선고 2008두7830 판결, 대법원 2004.5.28. 선고 2003두7392 판결 등 참조). 나) 청구인들이 직접 쟁점건물 신축공사를 수행한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 적용할 수 있는지에 대한 판단 (1) 위 규정과 앞서 인정한 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 청구인들이 쟁점건물의 신축공사를 직접 수행하였다는 청구주장은 받아들이기 어렵다. (가) 청구인들은 쟁점건물 신축과 관련하여 일괄 도급한 사실이 없으며 직접 모든 공사를 수행하였다고 주장하면서도 2016년 매입장 및 쟁점건물 설계도면 등의 자료 외에 측량, 토목, 기초, 골조, 설비, 전기 등 분야별 시공 등과 관련하여 계약서 또는 각 공정의 진행과정을 알 수 있는 자료를 제시한 바 없어 청구인들이 전체 공정을 관리하였다고 보기 어렵다(청구인들이 과거 주택신축판매업을 영위하였다는 사실만으로 쟁점건물의 건설공사를 총괄하였다거나 건설공사를 수행하였다고 보기는 어렵다). (나) 청구인들이 수취한 매입세금계산서 내역을 보더라도, 매입품목이 레미콘, 도시가스 배관공사, 승강기 및 냉난방기 설치공사, 일부 건축자재 뿐이고, 그 매입금액도 309백만원(분양수입금액 대비 3.96%)에 불과(인건비 지급내역에 대한 원천세 신고 및 지급명세서도 제출한 사실이 없다)하여 전체 공정에 대한 비용이라고 볼 수 없다. (다) 쟁점건물의 건축물대장상 공사시공사는

□□ 종합건설㈜로 확인되고, 청구인 AAA은 건축주로 기재되어 있을 뿐이어서 쟁점건물 신축에 있어 청구인들이 직접 건설활동을 수행한 주체로 보기 어렵고, 청구인들이 실제로 쟁점건물의 신축공사 시공에 직접 관여하였다고 하더라도 건설업자가 아닌 청구인들의 공동주택 시공에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되어 허용될 수 없다고 하겠다(서울행정법원2019구합56708, 2019.11.21. 등 같은 뜻). (2) 따라서, 처분청이 중소기업특별세액감면 적용을 배제한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다. 2) 쟁점오피스텔 분양수입금액에 주택신축판매업의 경비율을 적용하여 추계소득금액을 계산할 수 있는지 가) 관련 규정 (1) 구 ｢소득세법｣ 제19조 제1항 은 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다고 규정하면서, 제6호에서 건설업에서 발생하는 소득을, 제12호에서 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득을 각 규정하고 있고, 제3항은 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 ｢통계법｣ 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다. (2) 통계청장이 고시하는 제9차 한국표준산업분류(2017.1.13. 통계청 고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것)에 대한 분류내용 해설서나 색인어에는 ‘주거용 건물 건설업’의 세세분류 항목인 ‘단독 및 연립주택 건설업’(분류코드 41111)과 ‘아파트 건설업’(분류코드 41112)에 오피스텔이 포함되어 있지 않은 반면, ‘비주거용 건물 건설업’의 세세분류 항목인 ‘사무 및 상업용 건물 건설업’(분류코드 41121)에는 ‘오피스텔’에 관한 기재[“사무용건물건설(인텔리전트빌딩, 오피스텔등), 오피스텔건설”]가 포함되어 있다. 또한 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에 대한 설명이나 색인어에는 ‘오피스텔’에 관한 기재가 없는 반면, ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’에는 ‘오피스텔’에 관한 기재[“오피스텔개발분양(비주거용, 건설업체제외)”]가 있다. 나) 쟁점오피스텔 분양수입금액에 주택신축판매업의 경비율을 적용할 수 있는지에 대한 판단 (1) 위 규정과 앞서 인정한 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 쟁점오피스텔은 그 실질이 주거용이므로 주택신축판매업의 경비율을 적용해야 한다는 청구주장은 받아들이기 어렵다. (가) 주거용 건물 개발 공급업의 경우 소득금액을 산정하는 경비율을 적용함에 있어서는 예외적으로 이를 ‘부동산업’이 아닌 ‘건설업(주거용 건물 건설업)’으로 취급하고 있는데, 이는 주거용 건물의 공급을 촉진하기 위해 경비율에서 보다 유리한 건설업으로 의제한 것으로 이러한 사정을 고려하면, 건설업으로 의제되는 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에서 주거용 건물이란 본래부터 주거의 용도로 사용될 목적으로 신축된 것을 말한다 할 것이고, 쟁점오피스텔과 같이 그 공부상 용도를 업무시설(오피스텔)로 하여 신축된 경우 사후에 주거용으로 사용된다고 하더라도 건설업으로 의제되는 주거용 건물에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2010.7.29. 선고 2009두522 판결 등 참조). (나) 한국표준산업분류의 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에 대한 설명이나 색인어에 ‘오피스텔’이 포함되어 있지 않은 반면, ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’에는 ‘오피스텔’이 포함되어 있는바, 한국표준산업분류는 오피스텔을 비주거용 건물로 규정하고 있는 것으로 봄이 타당하다(부산지방법원2020구합22146, 2021.1.14. 참조). (2) 따라서, 처분청이 쟁점오피스텔 분양수입금액에 부동산매매업의 경비율을 적용한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 중복청구에 해당하여 부적법하거나, 청구주장에 이유가 없으므로 ｢국세기본법｣ 제65조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.