주거용 오피스텔을 신축하여 판매하는 사업은 한국표준산업분류상 ‘비거주용 건물 개발 및 공급업 즉 부동산매매업에 해당하므로 ‘토지 등 매매차익 예정신고’ 대상임
주거용 오피스텔을 신축하여 판매하는 사업은 한국표준산업분류상 ‘비거주용 건물 개발 및 공급업 즉 부동산매매업에 해당하므로 ‘토지 등 매매차익 예정신고’ 대상임
이 건 심사청구는 기각합니다.
3. 감사관(처분청) 의견
1. 국세기본법(2017.12.19. 법률 제15220호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 【무신고가산세】
① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 교육세법 제9조 에 따른 신고 중 금융·보험업자가 아닌 자의 신고와 농어촌특별세법 및 종합부동산세법에 따른 신고는 제외한다)를 하지 아니한 경우에는 그 신고로 납부하여야 할 세액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "무신고납부세액"이라 한다)에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액을 가산세로 한다.
1. 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우: 100분의 40(국제거래에서 발생한 부정행위인 경우에는 100분의 60)
2. 제1호 외의 경우: 100분의 20 제48조 【가산세 감면 등】
① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.
2. 조세특례제한법(2017.12.19. 법률 제15227호로 일부개정된 것) 제2조 【정의】
② 제1항에 규정된 용어 외의 용어에 관하여는 이 법에서 특별히 정하는 경우를 제외하고는 제3조 제1항 제1호부터 제19호까지에 규정된 법률에서 사용하는 용어의 예에 따른다. 제3조 【조세특례의 제한】
① 이 법, 국세기본법 및 조약과 다음 각 호의 법률에 따르지 아니하고는 조세특례를 정할 수 없다.
1. 소득세법
4. 부가가치세법 제55조의2 【자기관리 부동산투자회사 등에 대한 과세특례】
④ 부동산투자회사법 제2조 제1호 가목에 따른 자기관리 부동산투자회사(이하 이 조에서 "자기관리 부동산투자회사"라 한다)가 2009년 12월 31일 이전에 대통령령으로 정하는 규모 이하의 주택(이하 "국민주택"이라 한다)을 신축하거나 취득 당시 입주된 사실이 없는 국민주택을 매입하여 임대업을 경영하는 경우에는 그 임대업으로부터 최초로 소득이 발생한 사업연도(임대사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 사업연도까지 그 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 사업연도)와 그 다음 사업연도 개시일부터 5년 이내에 끝나는 사업연도까지 국민주택을 임대함으로써 발생한 소득금액의 100분의 50에 상당하는 금액을 각 사업연도의 소득금액에서 공제한다. 제106조 【부가가치세의 면제 등】
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다. (후단 생략)
4. 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역(대통령령으로 정하는 리모델링 용역을 포함한다) 2-1) 조세특례제한법 시행령(2018.1.9. 대통령령 제28575호로 일부개정된 것) 제51조의2【자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례】
③ 법 제55조의2 제4항에서 "대통령령으로 정하는 규모"란 주택법에 따른 국민주택 규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다. 제106조【부가가치세 면제 등】
④ 법 제106조 제1항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역"이란 다음 각 호의 것을 말한다.
1. 제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택
3. 주택법(2018.3.13. 법률 제15459호로 일부개정된 것) 제2조【정의】 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.
4. "준주택"이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다
6. "국민주택규모"란 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 "주거전용면적"이라 한다)이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(수도권정비계획법 제2조제1호 에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다)을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다. 3-1) 주택법 시행령(2018.3.13. 대통령령 제27860호로 일부개정된 것) 제4조 【준주택의 종류와 범위】 법 제2조제4호에 따른 준주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축법 시행령 별표 1 제2호 라목에 따른 기숙사
2. 건축법 시행령 별표 1 제4호 거목 및 제15호 다목에 따른 다중생활시설
3. 건축법 시행령 별표 1 제11호 나목에 따른 노인복지시설 중 노인복지법 제32조 제1항 제3호 의 노인복지주택
4. 건축법 시행령 별표 1 제14호 나목 2)에 따른 오피스텔 제10조 【도시형 생활주택】
① 법 제2조 제20호에서 "대통령령으로 정하는 주택"이란 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항 제1호 에 따른 도시지역에 건설하는 다음 각 호의 주택을 말한다.
1. 원룸형 주택: 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 공동주택
1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]
1. 학생 또는 직장인 등 여러 사람이 장기간 거주할 수 있는 구조로 되어 있는 것
2. 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 것(각 실별로 욕실은 설치할 수 있으나, 취사시설은 설치하지 아니한 것을 말한다. 이하 같다)
3. 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 330제곱미터 이하이고 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것
1. 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.
2. 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것
3. 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것
2. 공동주택[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터·노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 주택법 시행령 제3조제1항 에 따른 원룸형 주택을 포함한다]. 다만, 가목이나 나목에서 층수를 산정할 때 1층 전부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하는 경우에는 필로티 부분을 층수에서 제외하고, 다목에서 층수를 산정할 때 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외하며, 가목부터 라목까지의 규정에서 층수를 산정할 때 지하층을 주택의 층수에서 제외한다.
1. 금융업소, 사무소, 결혼상담소 등 소개업소, 출판사, 신문사, 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 제1종 근린생활시설 및 제2종 근린생활시설에 해당하지 않는 것
2. 오피스텔(업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 기준에 적합한 것을 말한다)
4. 소득세법(2017.12.19. 법률 제15225호로 일부개정된 것) 제64조 【부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례】
① 대통령령으로 정하는 부동산매매업(이하 "부동산매매업"이라 한다)을 경영하는 거주자(이하 "부동산매매업자"라 한다)로서 종합소득금액에 제104조 제1항 제4호·제8호·제10호 또는 같은 조 제7항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자산의 매매차익(이하 이 조에서 "주택등매매차익"이라 한다)이 있는 자의 종합소득 산출세액은 다음 각 호의 세액 중 많은 것으로 한다.
2. 다음 각 목에 따른 세액의 합계액
② 부동산매매업자에 대한 주택등매매차익의 계산과 그 밖에 종합소득 산출세액의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제69조 【부동산매매업자의 토지등 매매차익예정신고와 납부】
① 부동산매매업자는 토지 또는 건물(이하 "토지등"이라 한다)의 매매차익과 그 세액을 매매일이 속하는 달의 말일부터 2개월이 되는 날까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다. 토지등의 매매차익이 없거나 매매차손이 발생하였을 때에도 또한 같다.
② 제1항에 따른 신고를 "토지등 매매차익예정신고"라 한다. 4-1) 소득세법 시행령 제122조 【부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례】 (2018.2.13. 대통령령 제28637호로 일부개정된 것)
① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 부동산매매업"이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 "주거용 건물 개발 및 공급업"이라 한다)은 제외한다.
1. 다툼이 없는 사실관계
□ 681. 부동산 임대 및 공급업
○ 6812. 부동산 개발 및 공급업 직접적인 건설활동을 수행하지 않고 일괄 도급하여 개발한 농장․택지․공업용지 등의 토지와 건물 등을 분양․판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 포함한다. <예 시>․건물 위탁 개발 분양․부동산 매매 <제 외> ․자영 건축물 건설(411) ․직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 “41: 종합건설업”에 분류 ▪ 68121. 주거용 건물 개발 및 공급업: 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양․판매하는 산업활동을 말한다. <예시> 아파트 위탁 개발 분양, 주택 위탁 개발 분양 ▪ 68122. 비주거용 건물 개발 및 공급업: 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건설공사를 일괄 도급하여 비주거용 건물을 건설하고, 이를 분양․판매하는 산업활동을 말한다. <예시> 사무용 건물 위탁 개발 분양
- 마) 한편, 한국표준산업분류에 비주거용 건물 건설업은 다음과 같이 구분된다.
□ 411. 건물 건설업
○ 4112. 비거주용 건물 건설업 사무 및 상업용 건물, 제조업 및 기타 산업용 건물 등의 비주거용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다. ▪ 41121. 사무, 상업용 및 공공기관용 건물 건설업 사무, 상업용 및 공공기관용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다. <예시> ․ 교육․연구시설 및 의료시설용 건물 건설 ․ 상점 및 쇼핑센터 건설 ․ 호텔, 기숙사, 군인 막사 등 숙박시설, 각종 오락 및 상업시설용 건물 건설 ․ 경찰서 및 소방서 건설 ․ 오피스텔 건설
2. 청구인 주장 및 증빙
- 가) 청구인이 신축하여 판매한 쟁점오피스텔은 한국표준산업분류상 주거용 건물 개발 및 공급업에 해당하므로 청구인은 쟁점예정신고 대상이 아니어서 이와 관련한 무신고가산세등은 취소되어야 한다. (1) 소득세법 어디에도 주거용 건물의 개념이 주택법에 의한 주택을 의미한다든지, 공부상에 주택으로 등재되어야 한다든지 하는 규정이 없다. 다만, 청구인의 쟁점오피스텔 사업(‘A아파트3차)이 주거용 건물 개발 및 공급업에 해당하는지 여부는 한국표준산업분류에 따르도록 규정하고 있을 뿐인바, 쟁점오피스텔은 설계단계부터 주거전용으로 신축되어 사용승인을 받았고, 그 상태에서 용도변경 없이 공급하였으므로 쟁점오피스텔을 신축하여 판매한 사업은 주거용 건물 개발 및 공급업에 해당한다.
(2) A아파트3차 주상복합건물을 모두 공동주택으로 허가받지 아니한 이유는 도심지 자투리땅은 상업지역에는 단독주택이나 공동주택의 건축 허가가 제한되고, 준주거지역은 공동주택 건축허가는 가능하나 층수가 4층으로 제한되어 낮은 층의 공동주택을 건설하는 경우에는 수익성이 없는 문제가 있어 도심지 소형주택 공급에 실효성이 없었던바, 2010년 6월 건축법 및 주택법이 개정되어 이러한 문제를 해소하였고, 청구인등은 A아파트3차를 신축․판매하게 되었다.
(3) 한편, 2010년 7월 이후 신축된 오피스텔은 상업용 오피스텔과 거주용 오피스텔로 구분되고 전기 및 가스 요금부과와 상수도 인입비 부담금 부과에 있어 순수 업무용과 주택용을 엄격히 구분하여 차등적으로 부과하고 있는바, 쟁점오피스텔은 주택용을 적용받아 신축하였고 현재까지 주택용을 적용받고 있다.
(4) 쟁점오피스텔을 분양받은 사람들은 실제 쟁점오피스텔을 주소지로 하여 주민등록한 것(403호 이은주 등 8명의 주민등록등본을 제시함)만 보아도 쟁점오피스텔이 주거용 건물임을 알 수 있다.
(5) 정부는 다음과 같이 2009.9.29. 개정 오피스텔 건축기준에서 오피스텔의 바닥 난방이 가능한 면적을 국민주택 규모인 85㎡이하로 확대하였고(국토해양부고시 제2009-925, 2009.9.29.), 2010.6.9. 개정 오피스텔 건축기준에서는 '각 사무구획별 전용면적 중 업무부분이 70% 이상일 것', 욕실은 1개 이하로서 5제곱미터를 초과하지 아니하여야 하며, 욕조가 없을 것'을 요구하는 규정까지도 삭제하였다. 쟁점예정신고 대상인 주거용 건물의 분류는 한국표준산업분류에 따르도록 되고, 그 기준은 산출물인 신축주택의 수요처, 기능 및 용도에 따르도록 되어 있는바, 당연히 오피스텔은 그 수요처, 기능, 용도에 따라 주거용과 비주거용(업무용)으로 구분되어 분류되어야 하며, 이렇게 분류할 경우 청구인등이 신축․판매한 쟁점오피스텔은 ‘주거용 건물’에 해당하는 것이다.
(6) 주거용 오피스텔을 신축하여 판매하는 경우 어느 산업분류에 속하는지를 문의한 결과, 통계청은 다음과 같이 기타 공동주택 건설업(41119)이라고 회신하였는바, 이 회신문서만 보아도 쟁점오피스텔 신축․판매가 비거주용 건물 개발 및 공급업이 아닌 주거용 건물 개발 및 공급업임을 알 수 있다.
(7) 처분청은 청구인이 쟁점오피스텔 판매에 대하여 부가가치세 과세대상으로 보아 부가가치세를 신고하면서 쟁점오피스텔 분양사업을 주거용 건물 개발 및 공급업으로 보는 것은 모순된다는 의견이나, 조세심판원의 합동회의(조심2017서991, 2017.12.20.)에서 주거용 오피스텔 공급이 부가가치세 과세대상으로 결정된 사실을 알고 수정신고한 것일 뿐이고, 청구인은 실질과세원칙을 적용하면 쟁점오피스텔 공급은 주택의 공급이므로 부가가치세가 면제된다고 생각에는 변함이 없다. 또한, 청구인은 쟁점예정신고 대상인 주거용 건물의 의미와 부가가치세가 면제대상인 주택의 의미가 반드시 동일할 필요는 없다고 생각한다. 왜냐하면 과세관청은 부가가치세 면제되는 주택의 개념을 주택법에서 차용하여 사용하고 있으나, 엄연히 쟁점예정신고 대상인 주거용 건물 여부는 한국표준산업분류에 따라 주거용 건물이면 족한 것이며, 동 분류는 실지 사용용도에 따라 결정되는 것이므로 주택법상 주택의 의미와는 전혀 다르기 때문이다.
(8) 설령, 처분청 의견처럼 ‘주거용 건물’의 개념은 부가가치세가 면제되는 ‘주택’의 개념과 동일하게 한다 할지라도, 2009년 9월 주거전용 오피스텔 개념이 도입된 이래 동 건물 공급이 부가가치세 면제대상인지 여부에 관한 대법원의 판결은 아직 없는 상태인바, 서울고등법원은 2020.6.18. 주거전용 오피스텔이 주택에 해당되므로 부가가치세 면제대상이라고 판결(2018누78185)하였는바, 이 건 역시 동 판결 내용을 적용하여 쟁점예정신고 무신고가산세등의 부과처분은 취소되어야 한다.
3. 감사관의 상세 의견
- 가) 건축물 관리대장에 의하면 쟁점오피스텔의 건물의 주용도는 업무시설(오피스텔)로 확인되고, 분양 당시에도 공동주택 72세대와 달리 쟁점오피스텔을 오피스텔로 분양하였다. 소득세법 시행령제122조에 따라 부동산매매업에서 제외되는 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에서의 주거용 건물이란, 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 건물을 말하고 쟁점오피스텔처럼 공부상의 용도를 업무시설 등으로 하여 신축된 경우에는 사후에 주거용으로 사용된다 하더라도 주거용 건물로 보지 아니하는 것이다(대법원 2010.7.22 선고 2008두 21768판결 등 다수 같은 뜻임) 한국표준산업분류상 비주거용 건물 건설업(4112)의 세부항목에 사무·상업용 및 공공기관용 건설업(41121)이 있고, 오피스텔 건설을 예시로 들고 있다. 오피스텔 건설을 비주거용과 주거용으로 구별하고 있지 아니하는바, 따라서 오피스텔을 직접 건설활동을 수행하지 아니하고 전체 건설공사를 일괄 도급하여 건설하고 이를 분양․판매하는 청구인등의 산업활동은 비주거용 건물 개발 및 공급업(68122)로 분류하는 것이 타당하다.
- 나) 청구인이 신축․판매한 쟁점오피스텔이 청구주장과 같이 주거용 건물(주택) 주택이라면 부가가치세가 면제되는 것이어서 이에 대한 부가가치세를 신고대상이 아닌바, 청구인은 쟁점오피스텔 판매에 대하여 부가가치세 신고하도고,쟁점오피스텔을 주거용 건물(주택)이라는 모순된 주장을 펼치고 있다.
- 다) 오피스텔은 주택법 시행령제4조에 따라 주택이 아닌 기숙사 등과 같은 준주택으로 분류되며, 오피스텔을 신축․판매하는 사업은 비주거용 건물 건설업(자영건설) 또는 비거주용 건물 개발 및 공급업(도급건설)에 포함되어 부동산매매업에 해당한다. 따라서 청구인이 쟁점오피스텔을 판매시 쟁점예정신고 의무가 있음에도 무신고하였으므로 이에 대한 가산세를 부과한 이 건 처분은 적법․타당하다.
- 라. 판단
1. 관련 법리 주택법 제2조 는 주택과 그 하위개념인 단독주택, 공동주택 및 오피스텔이 포함되는 준주택을 각각 달리 정의하면서 이를 엄격히 구별하고 있고, 건축법 시행령 [별표 1]도 주택과 업무시설인 오피스텔을 달리 정의하고 있으며, ‘주택’과 ‘준주택’은 서로 건축요건 및 그 기준을 정한 근거 법령(주택: 주택법 제35조 등, 오피스텔: 건축법 시행령과 오피스텔 건축기준)에도 차이가 있다. 한편, 소득세법제69조 제1항은 부동산매매업을 경영하는 거주자는 토지 또는 건물의 매매차익과 그 세액을 매매일이 속하는 달의 말일로부터 2개월이 되는 날까지 납세지 관할 세무서장에게 신고(쟁점예정신고)하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제122조 제1항에서 부동산매매업이란, 비거주용 건물건설업 및 비거주용 건물 개발 및 공급업을 말한다라고 규정하고 있다.
2. 청구인이 쟁점오피스텔을 신축․판매하면서 ‘토지 등 매매차익 예정신고’(쟁점예정신고) 의무를 이행하지 아니하였는지 여부에 대한 판단 청구인은 주거전용인 쟁점오피스텔이 신축․판매한 사업이 거주용 건물 개발 및 공급업(한국표준산업분류 코드: 68121)에 해당하여 쟁점예정신고를 할 의무가 없다고 주장하나, ① 쟁점오피스텔은 건축허가 및 공급 당시를 기준으로 업무시설 용도로 건축된 것으로써 주거용으로만 사용되도록 강제된 것이 아니어서 현재 주거의 용도로 사용되고 있다는 등의 이유로 주택(거주용 건물)으로 보기는 어렵고, 한국표준산업분류에 오피스텔 건설을 비주거용 건물 건설업(분류코드: 4112)으로 분류하고 있어 청구인이 자영건설을 하지 아니하고 도급을 주어 쟁점오피스텔을 신축․판매한 사업은 한국표준산업분류상 ‘비거주용 건물 개발 및 공급업(한국표준산업분류 코드: 68122)’ 즉, 부동산매매업에 해당하는 것으로 봄이 타당한 점, ② 기획재정부, 국세청, 조세심판원 등은 일관되게 쟁점오피스텔처럼 국민주택규모 이하의 오피스텔을 신축하여 판매하는 사업을 부가가치세가 과세되는 부동산매매업(비거주용 건물 개발 및 공급업)으로 보고 있는 점(기획재정부 부가가치세제과-563, 2014.9.24., 심사부가2018-0067, 2018.12.7., 조심2019인3129, 2020.2.4., ○○고등법원 2020.5.8. 선고 2019누23586 판결 등 참조) 등에 비추어 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다.
이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없다고 인정되므로국세기본법제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.