금전대여약정서가 작성되지 아니한 점, 청구인이 동업자들을 횡령죄로 고소한 점, 이후 청구인이 공동사업자로서 식품위생법위반 등으로 처벌될 우려가 있자 공동사업이 아닌 금전을 대여한 것이라고 진술을 변경한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점사업장을 공동운영한 것으로 보임
금전대여약정서가 작성되지 아니한 점, 청구인이 동업자들을 횡령죄로 고소한 점, 이후 청구인이 공동사업자로서 식품위생법위반 등으로 처벌될 우려가 있자 공동사업이 아닌 금전을 대여한 것이라고 진술을 변경한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점사업장을 공동운영한 것으로 보임
이 건 심사청구는 기각합니다.
1. 청구인은 단지 금전을 대여하였을 뿐 공동사업자가 아니다. 공동사업이라 함은 민법 제703조 제2항 의 조합계약에 의하여 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하고, 그 지분 또는 손익분배의 비율 등을 정하여 당사자 전원이 사업의 성공여부에 대하여 직접적으로 이해관계를 가지는 동업형태를 의미하고, 어떠한 사업이 공동사업인지 단독사업인지 여부의 판단에 있어서는 계약서의 형식에 매몰될 것이 아니라 ① 당사자 사이에 개별적인 출자여부, ② 사업의 성과에 따른 이익이나 손실 분배 약정유무, ③ 공동사업에 필요한 재산에 대하여 합유적 귀속 유무, ④ 사업운영에 내부적인 공동관여 유무, ⑤ 사업의 대외적인 활동 주체와 형식 등 구체적·실질적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013두2808, 2013.5.24.). 이러한 기준에 따라 청구인과 이BB·남궁AA의 관계를 보면,
① 청구인과 남궁AA, 이BB 사이에서는 어떠한 동업계약서도 작성되지 않았다.
② 쟁점사업장의 사업성과에 따라 이익이 발생하는 경우 청구인이 투자한 투자금의 이자에 상당하는 분배금을 받는 협의는 있었다고 볼 수 있으나, 반대로 손실이 발생하는 경우 손실을 부담하는 약정은 없었고, 실제로 손실을 부담한 사실도 없다(2015년 쟁점사업장에 손실이 발생하여 이익을 분여받지 못하였으나, 손실을 부담하거나 손실을 부담할 것을 요구받은 적은 없다).
③ 쟁점사업장에 대한 재산(보증금, 시설물 등)에 대하여 청구인은 전혀 재산권을 행사할 수 없었다.
④ 쟁점사업장 운영에 내부적으로 공동 관여한 사실이 없고, 청구인이 쟁점사업장에 한 두차례 방문한 적은 있으나, 영업방식, 직원 급여, 경비 사용 등에 대하여는 청구인이 전혀 아는바가 없고 관여하지 않았다.
⑤ 쟁점사업장을 대표하는 대외적 사업 수행 주체도 아니었다. 이창형, 남궁AA은 2017년 8월 이후 쟁점사업장을 청구인 모르게 매도하려 하였고, 청구인에게 통보 없이 제3자에게 매각하였는데, 청구인이 공동사업자라면 사업의 운영은 물론, 최소한 처분에는 관여하였을 것이다. 즉 청구인은 사업의 운영에서 배제되어 중요한 의사결정 과정에도 관여하지 못하였다.
2. 검찰의 수사결과도 청구인이 쟁점사업장의 공동사업자가 아니라고 보아 불기소 처분된 것이다. 검찰은 ○○경찰서에서 청구인과 남궁AA, 이BB을 공동사업자로 보아 식품위생법위반으로 기소의견으로 송치한 건에 대해 장기간에 걸쳐 수사를 진행하였으나, 그 결과 청구인을 쟁점사업장의 공동사업자에 해당하지 않는다고 판단하여 불기소 처분하였다. 그럼에도 청구인을 쟁점사업장의 공동사업자로 보아 쟁점사업장 관련 소득분배금 상당액에 대하여 종합소득세를 고지한 것은 부당하다.
1. 조세심판원은, 쟁점사업장과 관련하여 청구인을 부가가치세 및 개별소비세 연대납세의무자로 지정 통지한 처분에는 잘못이 없다고 판단하였는데(조심2018○○○○○, 2019.2.14.), 구체적인 이유는 아래와 같다.
① 청구인이 받은 금액은 쟁점사업장에서 발생한 이익에 비례하여 받은 것으로 쟁점사업장의 수익이 발생하지 않은 2015년 하반기에는 지급받은 금액이 없는 점 등으로 볼 때, 대여금액에 이자율을 곱하여 일정액을 정기적으로 지급받는 금전대여에 따른 수익으로 볼 수 없음
② 청구인의 고소장에는 2015년 8월부터 이익배분을 받은 점에 대하여 매일의 매출보고 현황, 이익분배금의 보관 장소 및 배분 정황을 매우 구체적으로 진술하여 상당 부분 신뢰할 수 있음
③ 청구인의 투자금액이 가장 크고, 가장 많은 이익을 분배받음
④ 남궁AA·이BB이 매일 텔레그램으로 쟁점사업장의 영업상황을 보고한 점 등으로 볼 때 청구인이 업무감시권 등에 근거한 업무집행권한을 행사하였다고 볼 수도 있음
① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다 2) 국세기본법 제25조 【연대납세의무】
① 공유물(共有物), 공동사업 또는 그 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비는 공유자 또는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 진다. 2-2) 국세기본법 기본통칙 25-0…2【 공동사업 】“공동사업”이라 함은 그 사업이 당사자 전원의 공동의 것으로서, 공동으로 경영되고 따라서 당사자 전원이 그 사업의 성공여부에 대하여 이해관계를 가지는 사업을 말한다. 3) 소득세법 제2조의2 【납세의무의 범위】
① 제43조에 따라 공동사업에 관한 소득금액을 계산하는 경우에는 해당 공동사업자별로 납세의무를 진다. 다만, 제43조제3항에 따른 주된 공동사업자(이하 이 항에서 "주된 공동사업자"라 한다)에게 합산과세되는 경우 그 합산과세되는 소득금액에 대해서는 주된 공동사업자의 특수관계인은 같은 조 제2항에 따른 손익분배비율에 해당하는 그의 소득금액을 한도로 주된 공동사업자와 연대하여 납세의무를 진다. 4) 소득세법 제43조 【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】
① 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.
② 제1항에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 "공동사업자"라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 "손익분배비율"이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다. 4-2) 소득세법시행령 제100조 【공동사업합산과세 등】
① 법 제43조제1항에서 "대통령령으로 정하는 출자공동사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자로서 공동사업의 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자를 말한다.
1. 공동사업에 성명 또는 상호를 사용하게 한 자
2. 공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자
1. 종합소득세 경정결의서
○○지방국세청장은 청구인 등에 대한 2018.5.1.부터 2018.5.9.까지 개인통합조사 및 부가가치세 세목별 조사를 실시한 결과 2015년 8월부터 2017년 7월까지 청구인이 남궁AA·이BB과 함께 쟁점사업장을 공동으로 운영한 것으로 보아, 쟁점사업장 관련소득을 청구인의 소득금액에 합산하여 2017년 과세연도 종합소득세를 68,976,940원을 경정·고지하였다. 2017년 귀속 종합소득세 결정(경정)결의서 내용은 아래와 같다. (표 생략)
2. 쟁점사업장의 사업자등록 신청
- 가) 쟁점사업장 ‘MD’ 관련 이BB은 2015.6.17. 관할세무서에 쟁점사업장 중 ‘MD’와 관련하여 사업자등록신청서를 제출하고, 2015.8.19. 사업자등록 정정신청신고서(상호: 미림→MD, 업종: 식자재 도소매업→호프전문점, 소주방 음식점)를 제출한 것으로 나타난다. 사업자 기본정보는 아래와 같다. (표 생략)
- 나) 쟁점사업장 ‘LL’ 관련 남궁AA은 2015.8.19. 쟁점사업장 ‘LL’에 대한 사업자등록을 신청하였으며, 사업자 기본정보는 아래와 같다. (표 생략)
- 다) 쟁점사업장 ‘MS’ 관련 이BB은 2017.1.5. 같은 건물 지하 1층에 추가로 ‘MS’ 사업자등록 신청을 하고, 음식점업을 운영한 것으로 나타난다. (표 생략)
3. 청구인의 남궁AA 등에 대한 고소장 청구인은 2017.11.6. 남궁AA과 이BB을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 고소하였다. 고소장에는 청구인이 2015.8월경부터 남궁AA, 이BB과 쟁점사업장을 함께 운영하면서 영업이익을 분배하여 왔는데, 남궁AA, 이BB이 2017.8월경부터 영업이익을 주지 않고 있다는 이유로 청구인이 투자한 자금 455백만원 및 2017.8월-10월의 이익 분배금 약 90백만원 합계 545백만원을 횡령하였다고 주장한 내용이 나타난다. ※ 위 고소장은 청구인이 출석요구에 불응함에 따라 2018.1.2. 각하처리 됨
4. 청구인에 대한 경찰 피의자신문조서
○○경찰서는 상기 고소장 내용을 근거로 청구인을 쟁점사업장의 동업자로 보아 식품위생법위반사건 피의자로 전환하였으며, 2017.1.26.자 청구인에 대한 1차 피의자신문조서에는 청구인이 남궁AA·이BB과 함께 쟁점사업장을 동업하였다는 취지로 진술하였음이 나타난다. 주요 내용은 아래와 같다. (신문조서 생략)
5. 검찰의 불기소 결정서
○경찰서는 2018.4.4. 청구인에 대한 식품위생법위반 혐의에 대하여 기소의견으로 검찰에 송치하였으나, ○○지방검찰청 ○○지청은 2019.4.2. 아래와 같이 증거불충분 혐의없음을 이유로 불기소 결정(사건번호 2018년 형제○○○○호)을 하였다. Ⅳ. 피의사실과 불기소이유
1. 피의자 청구인(식품위생법위반)
○ 피의자는 각 영업장 개업자금 등을 투자하고 이○영, 남궁AA, 김○호 등과 공모하여 각 영업장을 총괄하여 운영한 것으로 의심되는 자인데, 경찰조사시는 이○영과 남궁AA으로부터 유흥주점업 허가 없이 같은 공간에서 술집과 콜라텍을 운영하는 것은 위법하지만 각 다른 공간에서 술집과 콜라텍을 운영하는 것은 위법하지 아니하므로 개업자금을 투자해 달라는 부탁을 받고, 2015.8.경부터 2016.12.경까지 ‘MD’, ‘MS’, ‘LL’에 총 4억 5,500만원 상당을 투자하였고, 이후 각자 투자금의 비율에 따라 피의자와 이○영, 남궁AA이 각 영업장 수익금을 4:3:3의 비율로 나누어 갖다가 다시 각자 투자 지분을 정리한 이후에는 각 1/3씩 나누어 가지는 등 ‘MD’, ‘MS’, ‘LL’는 외관상 독립 되어 운영되는 것처럼 보이지만 실제 운영에 있어서는 피의자 이○영, 남궁AA 등이 각 영업장을 공동으로 운영하는 것처럼 진술하다가,
• 검찰조사 시에는 위 일시경 이○영과 남궁AA으로부터 술집 등 운영을 위한 개업자금을 빌려달라는 부탁을 받고 단순히 차용금 명목으로 총 5억원 상당을 빌려주고 현재까지 3억 9,000만원 상당(2016.1.～2016.6.경은 매월 1,500만원, 2016.7경부터 2017.6.경까지는 매월 2,500만원)을 변제 받은 것으로, 각 영업장 운영에 전혀 관여한 바가 없어 실제 각 영업장의 운영방식, 수익금 배분 등에 대하여 알지 못하고, 나아가 ‘LC’를 운영하는 김○호는 개인적으로 알지도 못하고 돈을 빌려준 사실도 없다며 본건 혐의를 부인하면서, 다만 진술이 번복된 경위에 대하여는, 경찰조사시 자신이 이○영과 남궁AA에게 건네준 돈은 차용금과 투자금의 경계에 있다고 생각하고 단순히 그들로부터 아직 받지 못한 돈을 받기 위한 목적으로 최대한 경찰 조사에 협조하는 차원에서 일부 사실과 다르게 진술한 것이라고 주장한다.
○ 살피건대, 이○영과 남궁AA은 피의자로부터 개업자금으로 돈을 빌렸을 뿐이고(그 금액에 있어서는 피의자의 주장내용과 일부 상이함), 피의자는 각 영업장 운영에는 전혀 관여하지 아니하여 각 영업장의 개별 운영형태를 비롯하여 내부의 사정에 대하여는 전혀 알지 못하며, 피의자와의 사이에 각 영업장의 수익을 일정한 비율로 분배하기로 약정한 사실이 없을 뿐만 아니라 실제 수익금을 일정한 비율에 따라 분배한 사실도 없고, 다만, 피의자는 자신이 빌려준 돈을 변제받을 수 있는지 여부, 즉, 채무자들의 변제자력을 파악하기 위하여 각 영업장의 매출상황을 알려줄 것을 요구하여 이를 수회 알려 준 적은 있으나 각 영업장의 매출상황을 텔레그램으로 피의자에게 보고한 사실도 전혀 없으며, 자신들은 각 영업장을 개별적 공간에서 독립하여 운영할 계획이었고 실제 각 독립된 공간에서 개별적으로 운영하였다고 진술하고, 김○호 역시 피의자를 알지도 못하고 돈을 빌린 적도 없다는 취지로 진술하는 등 피의자의 변명에 부합하고,
• 피의자의 진술이 위와 같은 내용으로 검찰조사시 일부 번복된 점, 피의자와 이○영, 남궁AA사이에 동업약정(출자금의 비율, 수익분배의 비율, 업무분담, 의사 결정방법 등)이 존재하였음을 입증할만한 자료가 없는 점 등을 고려하면, 피의자가 이○영, 남궁AA 등에게 투자하고 그 수익금을 분배하는 등 동업으로 각 영업장을 운영하였다고 보기 어렵고 달리 피의사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.
○ 증거불충분하여 혐의 없다.
6. 청구인에 대한 조세범칙혐의자 심문조서 청구인은 2018.5.4. 청구인의 조세범처벌법위반 혐의 사건과 관련하여 ○○지방국세청 조사국 사무실에 출석하여, 청구인은 남궁AA·이BB에게 돈을 빌려주었을 뿐 공동사업자가 아니며, 고소장의 내용은 남궁AA 등이 빌려준 돈을 갚지 않자 처벌을 받게 할 의도로 일부 사실과 다르게 작성한 것이라고 진술하였다. 주요 내용은 아래와 같다. (심문조서 생략)
7. 쟁점사업장 직원의 진술서 ‘MD’의 직원 CC가 조사청에 쟁점사업장의 현금매출 보관장소 및 쟁점사업장의 운영자에 대하여 진술한 내용은 아래와 같다.
○ 진술서
○ 진술자: CC (생략) 문: 귀하는 ○○ MD클럽에 근무한 적이 있나요 답: 네, 그렇습니다. 문: ○○ MD클럽에서는 언제부터 언제까지 근무하였나요 답: 2016년 12월부터 2017년 4월까지 근무하였습니다. 문: ○○ MD클럽에서 귀하의 업무는 무엇이었나요 답: MD관리업무를 하였습니다....... 문: 매일매일 보관하는 현금은 어디에 보관하나요 답: 제가 재직 시에는 3층뒤 술창고에 있는 금고에 보관하였습니다....... 문: 귀하가 MD 및 LC, MS의 운영자는 누구로 알고 있나요 답: 이BB, 남궁AA, 김
○ 호, 박
○ 덕, (청구인), 임
○ 호 등이 있는데 이 분들이 제가 재직중에는 거의 매일 상주하였는 데 최근 조사받으면서 다들 잠적했다고 들 었습니다. (이하 생략)
8. 관련사건에 대한 조세심판원 결정문(조심2018전
○○○○, 2019.2.14.) 조사청이 청구인을 공동사업자로 보아 쟁점사업장과 관련하여 신고 누락된 부가가치세 및 개별소비세를 결정(경정)고지하고 청구인 및 남궁AA·이BB을 연대납세의무자로 지정 통지한 처분에 대한 조세심판원 결정문(2018.8.10. 심판청구, 2019.2.14. 기각결정)에 의하면, 청구인이 단순히 금전을 대여한 것으로 볼 수 없고, 청구인을 상법상 익명조합원 또는 소득세법상 출자공동사업자에 해당하는 것으로도 볼 수 없으며, 청구인이 남궁AA·이BB과 함께 쟁점사업장을 공동으로 영위하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다. (결정문 생략) 이에 대하여 청구인은 위 조세심판원 결정 이후 검찰에서 청구인을 공동사업자로 보기 어렵다는 이유로 불기소 결정(2019.4.2.)을 하였으므로, 위 조세심판원 결정을 근거로 청구인을 공동사업자로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. ※ 위 조세심판원에서 기각결정됨에 따라 청구인은 2019.4.12. ○○지방법원에 부가가치세 등 부과처분 취소소송을 제기하여 현재 1심 계속 중임
- 라. 판단
1. 관련법리 소득세법제43조 제1항, 제2항에 의하면 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산하는 것이고, 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 "공동사업자"라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 "손익분배비율"이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배하는 것이다.
2. 청구인을 쟁점사업장의 공동사업자로 보아 종합소득세를 부과한 처분이 부당하다는 주장의 당부
- 가) 관련 법리 및 앞서 본 사실을 종합하여 이 사건을 보건대, 청구인이 남궁AA‧이BB에게 단순히 금전을 대여한 것으로 보기 어렵고, 쟁점사업장의 공동사업자의 지위에서 투자하고 사업성과를 분배받은 것으로 봄이 타당하다고 판단된다.
① 청구인과 남궁AA‧이BB 사이에 금전대여 약정서가 작성되지 않은 것으로 보이고, 쟁점사업장에 이익이 발생하지 않은 2015년도에는 이익을 배분받지 않는 등 투자한 금원에 일정 이율을 붙인 이자를 받은 것이 아니라 쟁점사업장의 사업성과에 따른 이익을 배분받은 것으로 보인다.
② 청구인의 쟁점사업장에 대한 총 투자금액이 약 5억원∼8억원에 이르는 데도 대여할 금전의 액수, 대여기간, 이율, 담보 등의 정함이 없이 거액을 빌려주었다는 주장은 상식에 반하여 믿기 어렵다.
③ 청구인이 남궁AA‧이BB을 횡령죄로 고소한 고소장에 의하면, 청구인이 공동사업자임을 전제로 동업을 하게 된 경위, 공동사업자 간 투자지분, 이익배분의 방법(매출액을 쟁점사업장의 금고에 보관하였다가 청구인이 방문하여 남궁AA·이BB에게 분배함), 영업상황의 보고(이BB 등으로부터 텔레그램을 통해 매출액 보고받음) 등 내용이 매우 상세하게 기술되어 있고, ○○경찰서에서 청구인을 쟁점사업장과 관련한 식품위생법위반 피의자로 전환한 후 진행된 1차 피의자 신문조서 작성 당시까지도 이와 같은 주장을 유지한 점으로 보아 위 고소장의 내용은 신뢰성이 있어 보인다.
④ 청구인은 이후 검찰조사 및 세무조사 시 공동사업자가 아닌 단순히 금전을 대여한 것이라고 진술을 번복하였으나, 쟁점사업장과 관련하여 공동사업자로서 조세범처벌법위반 및 식품위생법위반으로 처벌받게 될 위기에 놓이자 진술을 변경한 것으로 보인다.
⑤ 쟁점사업장의 직원은 청구인을 쟁점사업장의 운영자로 진술하였고, 매출액을 보관한 장소가 사업장 내 금고라고 하는 등 청구인의 고소장에 기재된 내용과 일치한다.
⑥ 검사의 불기소처분은 피의사실에 대하여 증거능력이 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명이 없다는 의미일 뿐이지, 그 피의사실의 부존재가 증명된 것으로 보기는 어려우므로(대구지방법원2017구합22604, 2018.07.18,) 검찰의 불기소 결정이 있었다는 점만으로 청구인이 쟁점사업장의 공동사업자가 아니라는 점이 증명되었다고 보기는 어렵다.
- 나) 따라서 청구인을 쟁점사업장의 공동사업자로 보아 종합소득세를 부과한 이 건 처분에는 잘못이 없다고 판단된다.
이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로국세기본법제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 1) 부가가치세 등 부과처분에 대하여 조세심판원 기각결정을 거쳐 ○○지방법원에 1심 소송 계속 중임
[주 문] 이 건 심사청구는 기각합니다. [이 유] 붙임과 같습니다.