건축허가 등에서 업무시설로 분양하였으므로 주거용으로 사용인이 실제 분양받은 경우에도 부동산매매업자에 해당함

이 건 심사청구는 기각합니다.

• 가. 국세통합전산망 수록자료(이하 “국세청 전산자료”라 한다)에 의하면 청구인은 2014.6.24. 사업장을 인천 00 00동 1418-47, 업종을 건설업/주택신축판매, 상호를 ‘제이팰리스’로 하여 면세사업자로 사업자등록(이하 “이 건 사업자등록”이라 한다)을 한 후 사업을 영위하다가 2015.12.31. 폐업하였다.
• 나. 청구인은 이 건 사업자등록 후 3호의 제2종 근린생활시설(사무소) 162.08㎡(이하 “쟁점사무소”이라 한다)와 8세대의 공동주택 487.61㎡(이하 “쟁점 주택”이라 하고 쟁점오피스텔과 쟁점주택을 합하여 “쟁점건물”이라 한다)을 신축하여 2014.10.29. 사용승인을 받았으며, 2015년 쟁점건물을 모두 양도하였으나 쟁점사무소 양도에 따른 부가가치세 신고를 하지 않았고, 2015년 과세연도의 종합소득세 12,699,766원을 확정신고 납부 하였으나, 쟁점사무소 각호의 양도일이 속하는 달의 말일부터 2개월이 되는 날까지 해야 하는 부동산매매업자의 토지등 매매차익 예정신고와 납부를 하지 않았다.
• 다. 국세청 감사관(이하 “감사관”이라 한다)은 처분청에 대한 종합감사에서 청구인이 부동산매매업자에 해당한다고 보아 쟁점사무소를 공급하고도 토지등 매매차익 예정신고․납부를 하지 않은 것을 확인하고 토지등 매매차익 예정신고 미이행에 따른 종합소득세 무신고 가산세와 납부불성실 가산세를 결정하라는 취지로 감사결과 처분 지시를 하였다.
• 라. 이에 따라 청구인에게 2018.

9.

11. 처분청은 2015년 과세연도의 토지등 매매차익에 대한 종합소득세 가산세로 1,269,094원을, 결정·고지(이하 “이 건 처분”이라 한다) 하였다.

• 마. 청구인은 이에 불복하여 2018.10.4. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

○ 건축물관리대장상 청구인이 신축한 쟁점건물 2층의 용도가 “제2종 근린생활시설(사무소)-3호” 로 기재되어 있으나 이는 오기이고 쟁점건물은 공동주택(각 호는 모두 국민주택규모인 85㎡이하)으로만 사용되고 있어 실질과세 원칙에 따라 청구인의 사업은 부동산매매업이 아닌 건설업(주택신축판매)에 해당되므로, 청구인을 부동산매매업자로 보아 분양한 쟁점사무소 부분에 대하여 토지등 매매차익 예정결정에 따른 종합소득세를 과세한 처분은 부당하므로 취소하여야 한다.

• 나. 처분청 의견

○ 쟁점건물의 집합건축물대장에 따르면 2층의 용도는 공동주택이 아닌 제2종 근린생활시설(사무소)로 확인되므로 부동산매매업에 해당한다.

1. 쟁점사무소가 공동주택과 동일하게 설계･신축되고 분양받은 자가 주거용 으로 사용하더라도, 분양 당시 제2종 근린생활시설(사무소)로 분양하였으므로 청구인은 부동산매매업(‘비주거용 건물 개발 및 공급업’)자에 해당한다. 2) 대법원 판례에서도 오피스텔과 같이 그 공부상 용도를 업무시설 등으로 하여 신축된 경우에는 설령 그것이 사후에 주거용으로 사용된다고 하더라도 주택신축판매업에서 말하는 주택에 해당하지 않는다고 판시하였다.

3. 따라서 소득세법제69조에 따라 ‘토지등 매매차익’ 예정신고 및 납부를 해야 함에도 이를 하지 않은 청구인에게 한 이 건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점

○ 공부상 근린생활시설(사무소)의 신축·양도이나 주거용이고 국민주택 규모이므로 부가가치세 면제 대상이라는 청구주장의 당부

• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. 2) 조세특례제한법 제106조 【부가가치세 면제 등】

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다.

4. 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역(대통령령으로 정하는 리모델링 용역을 포함한다) 3) 조세특례제한법 시행령 제106조 【부가가치세 면제 등 】

④ 법 제106조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역"이란 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 제51조의2제3항에 규정된 규모 이하의 주택 4) 조세특례제한법 시행령 제51조의2【자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례】

③ 법 제55조의2 제4항에서 “대통령령으로 정하는 규모”란 ｢주택법｣에 따른 국민주택규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다. 5) 부가가치세법 제51조 【재화의 공급시기】

① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다. 이 경우 구체적인 거래 형태에 따른 재화의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으 로 정한다.

2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우: 재화가 이용가능하게 되는 때 6) 주택법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다. 1의2. "준주택"이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다.

3. “국민주택”이란 제60조에 따른 국민주택기금으로부터 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택으로서 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 “주거전용면적”이라 한다)이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터이하인 주택을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정 방법은 국토교통부령으로 정한다. 7) 주택법 시행령 제2조의2 (준주택의 범위와 종류) [본조신설 2010. 7. 6.] 법 제2조제1호의2에 따른 준주택의 범위와 종류는 다음 각 호와 같다.<개정 2012.3.13., 2014.3.24.>

1. 건축법 시행령 별표 1 제2호라목에 따른 기숙사 [별표 1] <개정 2014.11.28.> 용도별 건축물의 종류(건축법 시행령 제3조의5 관련)

• 나. 일반업무시설: 다음 요건을 갖춘 업무시설을 말한다. 2) 오피스텔(업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 기준에 적합한 것을 말한다)

4. 건축법 시행령 별표 1 제14호나목에 따른 오피스텔 8) 건축법 제2조 【정의】

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. "건축물"이란 토지에 정착(정착)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(고가)의 공작물에 설치하는 사무소・공연장・점포・차고・창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

3. "건축물의 용도"란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다.

② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.

1. 단독주택 2. 공동주택

3. 제1종 근린생활시설

4. 제2종 근린생활시설

9) 건축법 시행령 제3조의5 【용도별 건축물의 종류】 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] <개정 2014.11.28.> 용도별 건축물의 종류(건축법 시행령 제3조의5 관련)

3. 제1종 근린생활시설

4. 제2종 근린생활시설

• 하. 금융업소, 사무소, 부동산 중개사무소, 결혼상담소 등 소개업소, 출판사 등 일반업무시설로서 같은 건축물에 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만인 것

• 가. 공공업무시설: (생략)
• 나. 일반업무시설: 다음 요건을 갖춘 업무시설을 말한다. 1) 금융업소, 사무소, 결혼상담소 등 소개업소, 출판사, 신문사, 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 제2종 근린생활시설에 해당하지 않는 것 10) 국세기본법 제47조의2 【무신고가산세】

① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 교육세법, 농어촌특별세법 및 종합부동산세법에 따른 신고는 제외한다)를 하지 아니한 경우에는 그 신고로 납부하여야 할 세액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "무신고납부세액"이라 한다)의 100분의 20에 상당하는 금액을 가산세로 한다. 다만, (이하 생략)

⑤ 제1항 또는 제2항을 적용할 때 예정신고 및 중간신고와 관련하여 이 조 또는 제47조의3에 따라 가산세가 부과되는 부분에 대해서는 확정신고와 관련하여 제1항 또는 제2항에 따른 가산세를 적용하지 아니한다. <개정 2014.12.23>

⑥ 제1항 또는 제2항을 적용할 때 소득세법 제81조제8항, 제13항, 제115조 또는 법인세법 제76조제1항 이 동시에 적용되는 경우에는 그 중 가산세액이 큰 가산세만 적용하고, 가산세액이 같은 경우에는 제1항 또는 제2항의 가산세만 적용한다. <개정 2014.12.23>

⑦ 수입금액의 범위, 가산세액의 계산과 그 밖에 가산세 부과에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2014.12.23> 11) 국세기본법 제47조의4 【납부불성실ㆍ환급불성실가산세】

① 납세의무자(연대납세의무자, 납세자를 갈음하여 납부할 의무가 생긴 제2차 납세의무자 및 보증인을 포함한다)가 세법에 따른 납부기한까지 국세의 납부(중간예납ㆍ예정신고납부ㆍ중간신고납부를 포함한다)를 하지 아니 하거나 납부하여야 할 세액보다 적게 납부(이하 "과소납부"라 한다)하거나 환급받아야 할 세액보다 많이 환급(이하 "초과환급"이라 한다)받은 경우에는 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 가산세로 한다. 다만, (이하 생략)

1. 납부하지 아니한 세액 또는 과소납부분 세액(세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우에는 그 금액을 더한다) × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융 회사 등이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 이자율

⑤ 제1항을 적용할 때 중간예납, 예정신고납부 및 중간신고납부와 관련하여 제1항에 따른 가산세가 부과되는 부분에 대해서는 확정신고납부와 관련하여 제1항에 따른 가산세를 부과하지 아니한다.

⑥ 국세(소득세, 법인세 및 부가가치세만 해당한다)를 과세기간을 잘못 적용하여 신고납부한 경우에는 제1항을 적용할 때 실제 신고납부한 날에 실제 신고납부한 금액의 범위에서 당초 신고납부하였어야 할 과세기간에 대한 국세를 자진납부한 것으로 본다. 다만, 해당 국세의 신고가 제47조의 2제2항 또는 제47조의3제2항에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

• 다. 사실관계

1. 국세청 전산자료에 의하면 청구인은 사업이력은 다음과 같은데 이 건 사업자등록 이전에는 관련 사업을 영위한 사실이 없는 것으로 확인되며, 2018.2.8. 경기 AA에서 면세사업자로 등록 한 사업자등록을 폐업하고 일반과세자로 다시 등록하였음이 확인된다.

2. 청구인이 쟁점건물의 신축 판매에 따른 2015년 과세연도의 종합소득세 확정신고·납부 내용은 다음과 같다. 당해 과세연도의 다른 사업장의 수입금액과 소득금액을 합산해서 신고하였으며, 위 신고내용은 당해 사업장 부분에 대한 것이며 세액은 안분 계산했음

3. 처분청의 청구인에 대하여 부가가치세 결정 내용은 다음과 같다. <부가가치세 결정내용> 4) 청구인이 신축한 쟁점건물의 집합건축물대장(표제부, 갑을)에 의하면 건물의 주용도는 공동주택으로 되어 있고 건축물 현황이 다음과 같이 기재되어 있으며, 2층에는 사무소와 사무소의 화장실이 있는 것이 확인된다. 구분 층별 구조 용도 면적 주1 1층 철근콘크리트구조 계단실 18.10 2층 제2종근린생활시설(사무소)-3호 156.00 2층 제2종근린생활시설(사무소(화장실)) 6.08 3층 공동주택(다세대주택)-2세대 122.56 4층, 5층 3층과 동일 6층 공동주택(다세대주택)-2세대 119.93 5) 청구인이 신축한 쟁점건물의 등기사항전부증명서 표제부의 기재내용은 다음과 같은데, 집합건축물대장과 달리 건물내역에 6층 공동주택으로 기재되어 있다. 6) 소득세법제69조에 의하면 ‘토지등 매매차익 예정신고’ 대상자는 부동산 매매업을 영위하는 자이고, 소득세법 시행령 제122조 에 의하면 부동산매매업이란 한국표준산업분류에 따른 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 영위하는 자를 제외한 ‘부동산 개발 및 공급업’과 ‘비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)’을 말하며, 통계청의 한국표준산업분류에 따르면 부동산 개발 및 공급업이란 “직접적인 건설활동을 수행하지 않고 일괄 도급하여 개발한 농장, 택지, 공업용지 등의 토지와 건물 등을 분양·판매하는 산업활동을 말한다”고 규정되어 있고, 주거용 건물 개발 및 공급업이란 “직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양·판매하는 산업활동을 말한다”고 규정되어 있다. 붙임1: 한국표준산업분류상 “비주거용건물 건설업, 부동산 개발 및 공급업, 주거용 건물 개발 및 공급업” 분류내용 참조 7) 인터넷 다음포털사이트에 의하여 확인되는 쟁점건물의 2015.7월 로드뷰는 다음과 같다.

8. 청구인은 심리자료를 사전열람 후 다음과 같은 추가의견을 제시하였다. 가) 쟁점건물의 공급시기는 건축허가를 받는 시점이 아니며 해당 호수를 분양받는 자가 사용·수익이 가능한 날을 공급시기로 봄이 타당하고 분양받은 자는 공급시점에 주거용도로 재화를 공급받았다. 나) 쟁점건물은 설계단계부터 주택으로 공급할 목적으로 주거용에 적합하게 설계 및 시공하여 시공된 급수 및 오·하수 배관은 완공 후 재설치가 불가능한 매립형이고 다음과 전기사용신청 및 도시가스사용도 주택용으로 신청 및 가구별로 가능하도록 시공되었고, “조사내용” 4)에 언급된 2층 화장실도 각 호실 안쪽으로 설치되어 독립된 호수만이 이용할 수 있도록 주택의 형태로 되어 있으므로 사후적으로 사용자의 사용현황이 변경될 수 없는 주택 구조이고 언제든 업무시설로 사용가능하다는 처분청의 주장은 일리가 없다.

• 다) 주택법제2조에 따른 주택은 ‘구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며 단독주택과 공동주택으로 구분한다’고 명시하여 주택법에서 정의하는 주택은 단순히 공부상 주택으로 등재된 주택만을 그 대상으로 한다고 할 수 없고 실제 용도가 주택으로 사용되고 있는 지 여부를 판단하여 적용해야 함이 바람직하고, 조세특례제한법제106조【부가가치세의 면제 등】제1항제4호에 부가가치세가 면제되는 주택이란 ‘대통령령으로 정하는 국민주택’으로 규정하고 있으며 조세특례제한법 시행령제106조【부가가치세 면제 등】제4항에는 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역을 제1호에 ‘조세특례제한법시행령제51조의2제3항에 규정된 규모 이하의 주택’이라고 규정하여 그 규모에 대한 제한만 있을 뿐, 별도의 건축법상 건축허가시의 용도 또는 등기부등본상의 용도로 그 대상을 규정하지 않고 있는데 쟁점건물은 건축물대장에는 제2종 근린생활시설로 등재되어 있으나 등기사항전부증명서에는 공동주택으로 등기되어 있어 그 용도를 단순히 건축물대장상의 용도로 구분 짓는데 무리가 있다. 라) 세법에서는 양도소득세 과세대상에서 주택수를 산정할 때 무허가 주택 또한 주택수에 포함시키고 있어 그 공부상의 등기 또는 건축물대장상의 등재와는 무관하게 실제 주택인지 여부를 주택수 산정의 기준으로 하고 있으며, 조세공평의 원칙과 함께 국세부과의 대원칙인 국세기본법 제14조【실질질과세】제2항의 ‘세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다’에 맞도록 쟁점건물의 실질대로 국세를 부과해야 한다.
• 라. 판단 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴보면, 수분양자가 업무 시설인 근린생활시설을 분양받아 용도를 전환하여 주거용으로 사용하고 있다 해도 청구인의 건축허가 및 당초 분양은 업무시설로 하였으므로 청구인의 업종은 부동산매매업에 해당 (국세청법령해석과-327, 2018.2.2.)한다. 따라서 청구인을 부동산매매업자로 보아 종합소득세를 결정·고지한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법제65조제1항제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.