공탁한 금액을 횡령금의 반환으로 볼 수 있는지

이 건 심사청구는 기각합니다.

청구인은 서울 00구 00동 000-0 소재 2층에서 2007.9.6.부터 부동산 컨설팅업을 영위하였던 ㈜AAA(대표자: 이AA, 2009.5.21. 폐업, 이하 “쟁점법인”이라 한다)의 실질 대표자로서, 쟁점법인의 임원인 장BB과 공모하여 쟁점법인의 자금을 2007년에 401백만원, 2008년에 100백만원, 합계 501백만원(이하 “횡령금액”이라 한다)을 횡령하였다. 처분청은 청구인과 장BB이 횡령한 금액을 쟁점법인의 2007사업연도 및 2008사업연도의 익금으로 산입하고, 청구인과 장BB에게 횡령금액의 각 1/2씩을 상여처분하고 소득금액변동통지를 하였으며, 청구인이 소득금액변동통지를 받고도 종합소득세 신고를 하지 않자, 2014.12.12. 청구인에게 2007년과 2008년 과세연도 종합소득세 총 00,000,000원(2007년 00,000,000원, 2008년 00,000,000원)을 결정‧고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2015.2.13. 이의신청을 거쳐 2015.5.28. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점법인과 CC 제12구역 주택재개발조합(이하 “쟁점조합”이라 한다)은 별개의 법인으로서의 지위를 갖고 있으나, 검찰 측에서는 쟁점법인은 쟁점조합의 자금을 대여받아 설립된 법인으로 쟁점법인의 자금은 곧 쟁점조합의 자금이라고 보고 쟁점조합이 피해자라고 하여 기소를 하였기에 청구인은 쟁점조합을 피공탁자로 하여 120백만원(이하 “쟁점공탁금”이라 한다)을 공탁하였음에도 처분청은 피공탁자가 바뀌었다고 하여 피해액을 변제하지 않았다고 보아 이를 공제하지 않고 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 법인의 자금을 인출한 행위가 형법상 횡령에 해당된다 하더라도 회수할 것이 객관적으로 입증되지 않는 경우에는 이를 익금산입하고 법인세법 시행령제106조제1항에 따라 상여로 소득처분 하도록 규정되어 있다. 쟁점공탁금의 피공탁자가 쟁점법인이 아닌 쟁점조합으로 상이하여 횡령금액이 쟁점법인에게 반환되었는지 명확하지 않고 쟁점법인의 자금을 횡령한 후 쟁점법인에게 직접적으로 반환되지 않은 이상 청구인에게 상여로 처분한 것은 정당하다. 또한 법인자금 인출행위가 형법상 횡령에 해당된다 하더라고 회수할 것이 객관적으로 입증되지 않는 경우 이를 익금산입하고 상여로 처분하는 것으로 횡령 당시 회수할 것이 객관적으로 예정되었다고 볼 수 없는 이 건의 경우 상여로 처분함이 타당하다.

• 가. 쟁 점 횡령과 관련한 재판과정에서 당초 횡령법인이 아닌 다른 조합을 피공탁자로 하여 공탁한 금액을 횡령금의 반환으로 보아 상여처분 대상 금액에서 제외할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령 1) 법인세법 제67조 【소득처분】 제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타사외유출·사내유보 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다. 2) 법인세법 시행령 제106조 【소득처분】

① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

• 가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당
• 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여 3) 소득세법 제20조 【근로소득】

① 근로소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여

2. 법인의 주주총회·사원총회 또는 이에 준하는 의결기관의 결의에 따라 상여로 받는 소득

3. 법인세법에 따라 상여로 처분된 금액(이하 생략)

• 다. 사실관계

1. 쟁점법인은 2007.9.6. 설립하여 부동산 컨설팅업을 영위한 법인으로 대표자는 이AA이며, 2007년 설립 당시 주주는 이AA(35%, 청구인의 장인), 김DD(30%), 김EE(20%), 장BB(15%)임이 국세통합전산망에 나타난다.

2. 청구인이 쟁점법인으로부터 501백만원을 횡령하였다는 사실에 대하여는 청구인과 처분청 간의 다툼은 없다.

3. 청구인은 2007년부터 2011년까지 쟁점조합에 근무하고 근로소득이 발생하였음이 근로소득원천징수영수증에 의해 확인된다. * 총급여액: 2007년 35백만원, 2008년 41백만원, 2009년 37백만원, 2010년 37백만원, 2011년 4백만원

4. 처분청에 과세자료를 통보한 00지방국세청에서 작성한 ｢횡령·배임 자료 검토 보고서｣의 주요내용은 아래와 같다.

• 청구인은 쟁점조합의 총무이사 및 쟁점법인의 대표 이AA의 사위이며, 쟁점법인의 실질적인 경영자는 쟁점조합의 총무이사로서 쟁점법인의 자금집행 결정 및 자금 사용내역 관리를 총괄한 청구인임

• 쟁점법인은 2007.9.3. 쟁점조합과 쟁점조합의 지분합치기를 위한 자금지원, 회수, 관리 등의 업무위탁협약을 체결하고, 쟁점조합이 시공사인 FFFF으로부터 차용한 관리처분 준비비 70억원을 차입금 형식으로 지급받아 쟁점법인의 자금집행결정 및 자금사용 내역관리 등을 총괄하였음

• 청구인은 장BB, 김EE과 함께 쟁점법인이 매수하는 부동산의 매매대금을 부풀려서 회사장부에 허위기재한 뒤 부풀린 매매대금과 실제 매매대금과의 차액을 임의로 지급받는 방법으로 501백만원을 횡령함

• 쟁점법인의 사용인(이사)인 청구외 장BB과 김EE은 청구인의 지시에 의해 쟁점조합의 지분 합치기 작업을 진행함

5. 청구인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령 및 배임), 업무상 횡령 및 배임, 사문서 위조 등의 혐의로 형사재판(1심: 00지방법원 2011.7.1. 선고, 0000고합00 판결, 항소심: 00고등법원 2012.7.26. 선고, 0000노0000 판결)을 받았으며, 징역 2년 6월(판결확정일로부터 4년간 형의 집행을 유예)을 선고받은 사실이 형사 판결문을 통하여 확인되며, 주요 내용은 아래와 같다. <지분합치기 작업진행 경위> 쟁점조합은 서울 00구 CC동 일대에서 재개발 사업을 추진하였다. 그런데 사업시행계획 및 관리처분계획에 대한 인가를 앞두고 2007.7. 경을 기준으로 분양권이 있는 조합원의 수는 1,435명이었던 반면 일반분양권을 제외하고 조합원들이 분양 받을 수 있는 아파트 세대수는 총 1,395세대에 불과했다. 이에 이 사건 조합은 조합 명의로 조합원들 간의 지분을 합치는 방법으로 조합원 수를 줄여 청산조합원이 발생하지 않도록 하고, 대형 평형의 세대수를 늘려 재개발 아파트 단지의 가치를 높이며, 지분합치기를 통해 일반분양분이 늘어나면 그 분양 수익금을 통해 조합원들에게 환급될 수 있는 이익을 최대화하려는 계획을 세우고, 지분합치기 작업을 진행하기 위한 자금으로 시공사인 주식회사 FF FF(이하 ‘FFFF’이라 한다)에서 ‘관리처분 준비비’라는 명목으로 2007.9.5. 45억원, 2007.11.28. 25억원 합계 70억 원을 차용 하였다. 그 후 이 사건 조합은 2007.9. 초순경 이 사건 조합 총무이사였던 피고인 청구인의 장인 이AA을 대표이사로 하여 쟁점법인 을 설립하고, 2007.9.3. 이 사건 조합의 지분합치기를 위한 자금 지원, 회수, 관리 등의 업무를 쟁점법인에게 위탁하는 내용의 업무 위탁협약을 체결한 뒤, 2007.9.6.경부터 2007.12.24. 경까지 수차례에 걸쳐 FFFF으로부터 차용한 70억 원을 쟁점법인에게 대여금 형식으로 지급 하고, 피고인 청구인으로 하여금 쟁점법인의 자금 집행 결정 및 자금 사용 내역 관리 등을 총괄하도록 일임하였다. 피고인 장BB, 김EE은 쟁점법인의 이사로 등재되었고, 피고인 청구인의 지시에 따라 이 사건 쟁점조합이나 쟁점법인의 임원들과 그 친인척들의 명의를 빌려 기존 조합원들의 지분을 매입하는 방식으로 지분합치기 작업을 진행하였다.

○ 1심 판결문(00지방법원 0000고합00, 2011.7.1.) <피고인> 청구인, 장BB, 김EE <청구인의 범죄사실> 피고인 청구인과 장BB은 쟁점법인이 이 사건 쟁점조합으로부터 위탁받은 지분 합치기 작업을 진행하면서, 쟁점법인이 매수하는 부동산의 매매대금을 부 풀려서 회사 장부에 기재한 뒤 부풀린 매매대금과 실제 매매대금과의 차액을 임의로 지급받거나, 쟁점법인이 지급할 의무가 없는 ‘컨설팅비’라는 명목의 돈을 받아 쟁점법인의 자금을 횡령하기로 마음먹었다. 이에 따라 피 고인 청구인과 장BB은 공모하여,·····(중간 생략)·····별지 범죄 일람표 1 순번 1, 3, 4, 6 내지 12 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 피해자 쟁점법인 소유의 자금 합계 501,000,000원 상당을 횡령하였다. (이하생략) <청구인 선고형의 결정> 피고인 청구인은 지분합치기 작업을 위하여 70억 원이라는 거액을 사용할 수 있게 되었다는 점을 이용하여 개인적으로 위 돈을 횡령하거나 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 위 돈을 사용함으로써 쟁점법인과 이 사건 쟁점조합에 42억 원이 넘는 피해를 가한 점, (중간 생략). 그러나 쟁점법인이 매입한 부동산 다수가 이 사건 쟁점조합 명의로 이전된 점, 횡령한 금액의 일부를 변제한 점, 피고인 청구인이 이 사건 쟁점조합의 재개발 사업의 성공을 위하여 꾸준히 노력한 점, 이 사건 쟁점조합을 위하여 피해 금액 중 1억 2,000만 원을 공탁한 점, (중간 생략) 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 형의 집행을 유예한다.

○ 항소심 판결문(00고등법원0000노0000, 2012.7.26.) 순번 매매계약일 매도인 매수인 실제 매매대금 매매대금 및 수수료 명목으로 쟁점법인 에서 지급한 금원 피해액 범행방법 1

2007. 10. 1. 이11 99희 (쟁점법인 감사) 1억 8,700만원 2억 원 1,300만원 2007.10.25.중도금 명목으로 1,300만원 출금하여 횡령 3

2007. 10. 17. 최22 88자 (청구인 처제의 시어머니) 2억 1,000만원 (전세보증금 공제한 실지급액 1억 8,800만원) 2억 800만원 1,300만원 2007.11.8.중도금 명목으로 2,000만원 출금하여 횡령 4

2007. 10. 17. 장33 77덕 (조합장 66 영 딸) 2억 3,000만원 (전세보증금 공제한 실지급액 2 억 1,000만원) 2억 5,000만원 1,300만원 2007.11.7.중도금 명목으로 2,000만원, 2007.11.16.잔금 명목으로 2,000만원 초과 출금하여 총4,000만원 횡령 6

2007. 11. 6. 전44 이AA (쟁점법인 대표이사) 5억 9,500만원 (전세보증금 공제한 실지급액 5 억 4,600만원) 5억 6,300만원 1,300만원 2007.11.19.컨설팅비 명목으로 1,800만원 출금하여 횡령 7

2007. 11. 5. 정55 55은 (청구인 누나) 16억 5,00 0만원 (전세보증금 공제한 실지급액 15억 9,360만원) 17억 6,360만원 1,300만원 2007.10.31.컨설팅비 명목으로 2,000만원, 2007.11.5.중도금 명목으로 1억 5,000만원 출금하여 횡령 8

2007. 11. 8. 이66 33혜 (김EE 조카) 2억 2,800만원 (전세보증금 공제한 실지급액 2 억 300만원) 2억 3,300만원 1,300만원 2007.12.3.컨설팅비 명목으로 3,000만원 출금하여 횡령 9

2007. 11. 8. 곽77 22동 (조합장 44 영 지인) 2억 1,500만원 2억 6,000만원 1,300만원 2007.12.3.컨설팅비 명목으로 3,500만원, 2007.11.12.중개수수료 명목으로 1,000만원 출금(실제 중개수수료는 500만원)하여 4,000만원 횡령 10

2007. 11. 9. 이88 11민 (조합이사 김DD 아들) 1억 8,000만원 (임대보증금 공제한 실지급액 1억 7,700만원) 2억 1,700만원 1,300만원 2007.12.4.컨설팅비 명목으로 3,000만원, 2007.11.12.중개수수료 명목으로 1,000만원 출금(실제 중개수수료는 500만원)하여 3,500만원 횡령 11

2007. 11. 9. 이99 장BB 1억 6,980만원 (매매계약서상 1억 4,600만원) 2억 980만원 1,300만원 2007.12.6.잔금 명목으로 3,000만원, 2008.1.10. 중개수수료 명목으로 1,000만원 출금(실제 중 개수수료는 500만원) 하여 3,500만원 횡령 12

2008. 5. 19. 고00 11현 (청구인 조카) 1억 3,000만원 2억 3,000만원 1,300만원 2008.6.5.매매대금 명목으로 2억원, 컨설팅비 명목으로 3,000만원 등 총 2억3,000만원 출금하여 실제 매매대금 1억 3,00만원과의 차액 1억원 횡령 총 10회, 합계 5억100만원을 임의로 출금하여 횡령 <청구인의 범죄일람표>

6. 청구인은 2011.6.23. 금전 공탁서(형사사건용)를 00지방법원에 제출하였으며, 동 공탁서에는 쟁점조합을 피공탁자로 하여 120백만원을 공탁하며, 공탁원인 사실에는 청구인은 피해자에게 피해변제를 위하여 금원을 지급하려 하였으나 그 수령을 거절하므로 공탁한다고 기재되어 있으며, 청구인이 제출한 사실증명신청서(00지방법원, 2015.7.27)에 따르면, 청구인이 공탁한 120백만원과 그 이자는 2014.5.16. 쟁점조합에게 지급된 사실이 나타난다.

• 라. 판단 살피건대, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1998두7350, 1999.12.24. 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적‧구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원2007두23323, 2008.11.13. 참조)는 판례에 비추어 보면, 청구인은 쟁점법인을 사실상 지배하는 위치에 있었던 것으로 보이는 점, 쟁점법인은 직접적인 피해자임에도 청구인에 대한 법적조치 등을 한 사실이 없어 청구인의 불법행위를 묵인 또는 추인한 것으로 보이는 점, 청구인이 공탁한 금액은 피공탁자를 쟁점조합으로 하였고 공탁한 동기 또한 쟁점법인에게 반환할 목적이 아니라 형사재판 과정에서 형의 경감을 목적으로 공탁한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 횡령한 금액 상당액은 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다. 따라서 처분청이 횡령금액 전액을 상여로 소득처분하고 종합소득세를 부과한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 ｢국세기본법｣ 제65조제1항제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.