쟁점원금은 차입금에 해당하고 쟁점수익금은 이자비용에 해당함

청구인은 대구광역시 ∎∎구 ◈◈동 산 39-3번지 일대에서 아파트 건설사업(이하 “아파트 건설사업”이라 한다.)을 위해 2001.12.6.설립된 △△건설이라 한다.)의 주주로 △△건설은 아파트 건설사업을 시행하면서 2002.7.5. ☆☆건설에 △△건설 지분 25%〔청구인 소유주식 10,000주, 청구외 00식(이하 “000”이라 한다) 소유주식 5,000주, 합계 15,000주〕를 15억원(이하 “쟁점원금”이라 한다.)에 양도하기로 약정하였다. 이후 △△건설은 공동사업약정서 내용대로 ☆☆건설에 2002년부터 2003년까지 쟁점원금을 상환하고 2003년부터 2004년까지 쟁점원금에 대한 수익금 1,293백만원(이하 “쟁점수익금”이라 한다.)을 지급하였다.

□ 쟁점원금 및 수익금 지급내용 (단위: 원) 일 자 투 자 금 원금반환 수익금 누적액 2002.07.10. 1,500,000,000 1,500,000,000 2002.11.21. 700,000,000 800,000,000 2002.11.27. 20,000,000 780,000,000 2003.04.28. 780,000,000 0 2003.04.30. 57,138,933 - 57,138,933 2004.05.13. 650,000,000 - 707,138,933 2004.05.13. 586,000,000 -1,293,138,933 서울지방국세청(이하 “조사청”이라 한다.)은 2007.6.21.～2007.8.30. 기간동안 △△건설의 2004～2006년 사업연도에 대한 법인세통합조사를 실시하면서 △△건설이 쟁점원금에 대한 쟁점수익금을 지급수수료로 보아 손금산입한 회계처리를 인정하고 조사종결하였다. 2007년 11월 국세청의 조사청에 대한 정기감사시 쟁점원금을 투자금으로 보아 쟁점이자를 지급수수료로 손금산입한 회계처리를 인정하고 조사종결한데 대하여 쟁점원금은 차입금에 해당하고 쟁점수익금은 이자비용에 해당한다고 감사지적한바, 조사청은 △△건설이 지급한 이자비용을 감안한 인정이자율을 46.82%로 산정하여 업무무관가지급금에 대한 인정이자를 재계산하여 이미 신고한 인정이자율(9%)과의 차액에 대하여 소득세 과세할 것을 처분청에 자료통보하였다. 처분청은 청구인에게 △△건설의 청구인에 대한 가지급금인정이자 2004년 귀속 203,675,482원을 소금금액변동통지 하였으나 청구인은 이에 대한 수정신고를 이행하지 않았다. 처분청은 2010.1.16. 청구인에게 2004년 과세연도 종합소득세 93,379,070원을 경정․고지하였고 청구인은 이에 불복하여 2010.4.14. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. ☆☆건설이 △△건설에 투자한 자금은 △△건설과 공동으로 쟁점사업을 수행하기 위한 투자금이지 차입금이 아니다. 처분청에서 기존 인정이자를 재계산하여 청구인에게 상여처분한 처분이 정당하려면 ☆☆건설이 △△건설과 공동사업약정에 따라 투자한 금액이 법인세법상 차입금에 해당하여야 하고 부당행위계산 부인대상이나 지급이자 손금부인 대상인 차입금이 되려면 반드시 원금을 반환하여야 할 의무가 있는 부채라야 한다 그러나 ☆☆건설이 △△건설에 입금한 자금은 공동사업약정서에 의한 투자금이므로 처분청이 동 자금을 부채로 보아 지급이자를 부인하고 청구인에게 인정이자를 재계산한 것은 부채의 개념을 오해한 것이다.
• 나. 공동사업약정서에 따르면 △△건설과 ☆☆건설은 공동사업을 수행하고 사업이익의 25%를 ☆☆건설에 배분하는 것으로 되어 있을 뿐 쟁점원금의 반환을 반드시 보장한다거나 일정 기한까지 쟁점원금을 반환하겠다는 내용이 없기 때문에 공동사업에서 손실이 발생할 경우 원금을 100% 반환할 의무는 없는 성격의 투자금이며, 쟁점수익금도 원금대비 확정된 비율로 지급하는 것이 아니라 사업에서 이익이 발생할 경우에만 사업이익금의 25%를 지급하는 유동적인 계약이므로 법인세법에서 정의한 차입금에 해당하지 않는다.
• 다. △△ 건설의 각 주주 및 ☆☆건설은 2004.5.13. 전원 참석하여 합의서를 작성하였는데(2004.5.13. 합의서), 동 합의서에서 각 주주 및 ☆☆건설이 투자한 쟁점원금은 2003년까지 전액 돌려받았음을 확인하였고(합의서 3조) 사업이 종료 전에 우선 배분한 쟁점수익금은 이후 사업이 종료되어 최종 이익이 확정된 후에 실제 배분될 수익금에서 차감․정산하기로 하였는바(합의서 8조), 이는 2002.7.10. ☆☆건설이 △△건설에 입금한 쟁점원금이 자금을 대여한 것이 아니라 공동사업을 위한 투자금임을 입증하는 것이다.
• 라. 처분청은 2004.5.18. 추가 합의서에 대한 사실관계 및 법리를 오해한 것이다. 처분청은 사실관계를 제대로 파악하지도 않고 2002년 7월 체결한 공동사업약정서, 2004년 2월 ☆☆건설이 송부한 공문서 및 2004.5.13. 체결한 합의서 등 진실된 문서는 외면한 채, 실질적 효력이 없는 일부 주주와 ☆☆건설이 2004.5.18. 체결한 별도 합의서 문구만을 보고 △△건설과 ☆☆건설이 원래는 공동사업 약정서를 작성한 것임이 인정되나 이후 사정변경으로 동 계약을 무효화하고 투자금을 차입금으로 전환한 것이라고 판단하였다.
• 마. △△건설의 대표이사 000은 ☆☆건설의 신임 대표이사 000이 2004.5.13. 수익금을 배분받고도 추가적인 자금지급을 요청하자 향후 ☆☆건설의 대표가 바뀔 때마다 똑같이 무리한 요구를 할 것으로 예상되어 자신이 수령한 수익금을 ☆☆건설에 지급하면서 더 이상 무리한 요구를 하지 못하도록 2004.5.18. ☆☆건설의 대표인 이호복과 합의서를 체결하였으며 동 합의서에서 ☆☆건설이 쟁점원금을 투자한 것이 에이엔씨건설이 아닌 개인(000, 000, 000)들에 대한 대여금이라고 되어 있는데(2조), ☆☆건설이 2002.7.10. △△에 투자한 쟁점금액이 개인들에 대한 채무가 될 수 없으며, 동 합의서를 체결한 당사자가 아닌 청구인이 쟁점원금을 자신의 차입금이라고 확인한 적도 없기 때문에 이러한 합의서의 내용만으로 쟁점원금을 차입금이라 할 수 없으며, 만약 쟁점원금이 청구인을 포함한 주주들에 대한 대여금이라면 쟁점원금을 △△건설이 ☆☆건설에 지급할 의무가 없기 때문에 △△건설이 ☆☆건설에 약 28억원의 쟁점원금과 쟁점수익금을 지급한 이유가 설명되지 않는다.
• 바. 동 합의서의 작성배경을 보면 △△건설의 대표이사인 000은 ☆☆건설의 채권자가 번갈아가면서 ☆☆건설의 대표가 될 때마다 이러한 압박에 직면할 것을 예상하고 2004.5.13. 각 주주를 포함한 ☆☆건설에 수익금 분배 시 ☆☆건설의 수익지분비율에 따라 650백만원을 지급함과 동시에 같은 날 ☆☆건설이 더 이상 무리한 요구를 하지 않는다는 약속을 받고 자신이 수령한 수익금 중에서 586백만원을 ☆☆건설에 추가로 지급하고서 2004.5.18. 000과 함께 000이 개인자격으로 ☆☆건설과 별도 합의서를 작성한 것으로 2002.7.5. ☆☆건설과 △△건설이 체결한 당초 공동사업약정서에는 아무런 영향을 미칠 수 없으며 청구인을 배제한 채 000, 000과 ☆☆건설만 기명날인 하였기에 청구인에게는 더욱 영향을 미칠 수 없는 것이다.
• 사. 이렇게 임의로 산정하였고 2004 사업연도에나 산정가능한 이자율을 국세청이 2003 사업연도에 소급적용한 것은 법령에 근거하지 않은 위법한 것이며 법인세법 시행령 제89조 제3항 제1호 에서 당좌대월이자율보다 높은 이자율의 차입금이 있는 경우 차입금에 상당하는 금액의 가지급금에 대하여 부당행위계산부인을 하도록 규정하고 있는바, △△건설의 경우 차입금으로 보는 투자원금이 2003년도에 전액 반환되어 2004 사업연도에는 차입금으로 보는 투자원금이 없음에도 2004 사업연도에 인정이자를 재계산한 이 건 소득금액변동통지서에 의한 부과처분은 잘못된 것이다.

• 가. 청구인은 쟁점원금이 투자금이며 추가 지급한 쟁점수익금은 투자수익의 반환 이므로 쟁점원금을 차입금으로 보고 쟁점수익금을 이자비용을 보아 가지급금에 대한 인정이자 계산은 부당하다고 주장하나, 1) 당초 △△건설과 ☆☆건설이 체결한 공동사업약정서에서 △△건설은 ☆☆건설에 청구인 등의 주식 15,000주를 양도하기로 계약하였으나 ☆☆건설이 △△건설 주식(25%)을 취득하였음이 확인되지 않고 △△건설은 주주명부에 ☆☆건설을 출자지분 25%를 소유한 주주로 등재하여 신고한바 없다.

2. △△ 건설 대표이사 000에 대한 가지급금조정명세서(가수반제 1,500백만원/가수입금 1,500백만원)와 같이 △△건설은 쟁점원금과 그에 따른 쟁점수익금을 투자 및 이익분배금이 아니라 가수금 및 가지급금으로 회계처리하여 법인세를 신고하였고, 2004.5.18. 작성한 합의서에서 쟁점원금을 원금으로, 쟁점수익금을 이자로 지급한 것 임을 명시하였다.

• 나. 청구인이 제출한 2004.5.13. 작성된 합의서에 의하면 쟁점원금 의 실질적 투자자는 ☆☆건설의 주주가 아닌 청구외 000와 000 (이하 각각 “000와 000”이라 한다.)으로 명시하고 있고 ☆☆건설은 쟁점원금 및 쟁점수익에 대한 법인세 등을 신고한 내역이 없어 000와 000의 자금대여를 위한 일시 설립된 도관회사에 불과한 것으로 판단된다.
• 다. 2008.11.14. △△건설이 청구인과 동일한 쟁점사항에 대해 심판 청 구를 제기하였으나 조세심판원에서는 “쟁점원금을 차 입금으로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것임”으로 기 각 결정(조세심판원 2008서3752, 2009.11.26. 서울행정법원2010구합9570, 2010.9.8. 같은 뜻)한 사례에서 같이 청구인의 쟁점원금도 차입금에 해당하는 것이다.
• 라. 따라서 쟁점원금은 차입금에 해당하고 동 차입금 대한 이자명목으로 1,293백만원(이자율 46.82%)을 지급한 데 대하여 법인세법 시행령 제88조 및 제89조의 규정에 따라 인정이자를 계산하여 소득금액변통지하고 청구인이 이를 수정신고 하지 않아 종합소득세를 경정․고지한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점원금을 차입금으로 보고 쟁점수익금을 이자비용으로 보아 인정이자율을 46.82%로 산정한 후 청구인에게 가지급금인정이자를 재계산하여 상여처분에 따른 소득세를 과세한 것이 타당한지를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 1) 법인세법 제28조 【지급이자의 손금불산입】

① 다음 각 호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1. 채권자가 불분명한 사채의 이자

2. 소득세법 제16조 제1항 제1호·제2호·제6호 및 제9호의 규정에 의한 채권·증권의 이자·할인액 또는 차익 중 그 지급받은 자가 불분명한 채권·증권의 이자·할인액 또는 차익으로서 대통령령이 정하는 것

3. 대통령령이 정하는 건설자금에 충당한 차입금의 이자

4. 다음 각 목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다.)

• 가. 제27조 제1호의 규정에 해당하는 자산
• 나. 제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것

② ～④ 삭제 <2004.12.31>

⑤ 제1항 각 호의 규정에 따른 지급이자의 손금불산입에 관한 규정이 동시에 적용되는 경우에는 대통령령이 정하는 순위에 따라 이를 적용한다.

⑥ 제1항의 규정에 의한 차입금 및 지급이자의 범위 및 계산 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2) 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다.)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다.)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다.)을 기준으로 한다.

③ 내국법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계자와 거래한 내역이 기재된 명세서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 3) 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】

① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 주주 등이나 출연자가 아닌 임원(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주인 임원을 포함한다.) 및 사용인에게 사택을 제공하는 경우를 제외한다 4) 법인세법 시행령 제89조 【시가의 범위 등】

① 법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의한다.

③ 제88조 제1항 제6호 및 제7호의 규정에 의한 금전의 대여 또는 차용에 있어서는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 재정경제부령이 정하는 당좌대출이자율(이하 "당좌대출이자율"이라 한다.)을 시가로 한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 당해 이자율을 시가로 본다.

1. 당해 법인에게 당좌대출이자율보다 높은 이자율의 차입금이 있는 경우 그 차입금에 상당하는 금액의 대여금에 대하여는 당해 이자율. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 대여금에 대하여는 당좌대출이자율을 시가로 한다.

• 가. 법인 또는 사업을 영위하는 개인에게 대여한 경우로서 상환기간을 정하여 당좌대출이자율로 이자를 수수하기로 약정한 경우의 그 대여금
• 나. 주택을 소유하지 아니한 사용인에게 소득세법시행령 제112조 제1항 의 규정에 의한 국민주택 규모 이하의 주택의 구입 또는 임차에 소요되는 금액을 대여한 경우 그 대여금 5) 상법 제78조 【의의】 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 6) 상법 제79조 【익명조합원의 출자】 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다. 7) 상법 제80조 【익명조합원의 대외관계】 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다. 8) 상법 제82조 【이익배당과 손실분담】

① 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 보전한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다.

② 손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다.

③ 전 2항의 규정은 당사자 간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다. 9) 상법 제83조 【계약의 해지】

① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 때에는 각 당사자는 영업연도 말에 계약을 해지할 수 있다. 그러나 이 해지는 6월전에 상대방에게 예고하여야 한다.

② 조합의 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다. 10) 상법 제84조 【계약의 종료】 조합계약은 다음의 사유로 인하여 종료한다.

3. 영업자 또는 익명조합원의 파산 11) 상법 제85조 【계약종료의 효과】 조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다.

• 다. 사실관계
• 가. 쟁점원금의 투자와 관련하여 1)△△건설과 ☆☆건설이 체결한 공동사업약정서 2) △△ 건설의 주주들과 ☆☆건설의 합의서 3) △△ 건설 주주인 000,000과 ☆☆건설이 별도 합의한 합의서 내용 및 주요내용은 다음과 같음 1) △△건설과 ☆☆설이 체결한 공동사업약정서 공동사업약정서 부동산의 표시 위치: 대구시 00구 00동 산 39-3, 산 39-7 지목: 임야 사업면적: 48,335㎡ 상기 대지에 공동주택 아파트 사업을 시행함에 있어 △△건설(주) 대표이 사 000(이하 “갑”이라 칭함)과 (주)☆☆건설 대표이사 000(이하“을”이라 칭 함)은 다음과 같은 조건으로 일부 주식양도양수계약을 체결한다.

• 다 음 - 제1조 (목적) 갑과 을은 위 표시 부동산에 공동주택사업(이하“사업”아라 칭함)을 추진함에 있 어 상호 신의성실의 원칙에 입각하여 사업을 원활히 수행하고 본 사업의 이익을 극대화 시키기 위한 지분참에 그 목적이 있다. 제2조(주식 양도, 양수 지위 및 권리)

① 갑이 기투입한 회사설립 및 유지비용, 토지매입을 위한 채권인수비용 및 인 허가 관련 제비용을 을은 인정하고 또한 본 사업을 시행할 법인은 기존 시행법인 인 △△건설(주)로 한다.

② 을은 신규로 본 사업에 지분 25%를 인수하는 조건으로 일금 일십오억원을 계약시 지불하고 본 사업에 참여한다.

③ 갑과 을은 상호 75%: 25%의 지분으로 본 사업을 시행하며 사업종료시 사업 이익에 대한 배분도 특약사항(별첨)을 제외하고 75%: 25%로 한다.

④ 을에게 갑의 주식지분 양도는 총 주식 60,000주 중 000 10,000주, 000 5,000주 합계 15,000주를 본 계약 체결 후 양도한다. 제3조(투자금 회수)

① 갑과 을은 시공사인 (주)◈◈건설과 프로젝파이낸싱기관인 00은행 신탁기획 팀의 혐의를 거쳐 갑과 을의 투자원금을 회수한다. (이하 생략) 특약사항 본 특약사항은 각각의 지분보다 선행하는 권리 및 업무를 규정하고 이를 별도의 특약으로 다음과 같이 정하여 이행한다.

1. 을은 직접경영에 참여하지 않되 본 사업의 인허가 업무에는 적극 협조한다.

2. 사업부지에서 제외하는 잔여부지(약5,700평)에 대하여 000이 이에 대한 소유 권을 갖되 동 부지에 대한 지분 중 6/1은 을 지분으로 인정한다.

3. 본 아파트 단지내 상가는 건설원가(토지매입비 + 건축비 + 제세공과금)로 송윤 권이 매입한다.

4. 본 아파트 분양시 분양업무대행을 000이 선정하되 회사 이익에 준하여 선 정한다. (이하 생략)

2. △△ 건설의 주주인 000,000,(청구인), 000와 ☆☆건설의 합의서 합 의 서

1. △△건설에 대한 각각의 투자지분은 갑과 을이 합하여 5/12(41.67%), 병이 28.3%, 정이 5% 및 무는 3/12(25%)임을 확인한다.

2. △△건설의 주주명부에는 갑과 을이 각각 25%, 병이 40%, 정이 10%보유 하고 있는 것으로 처리되어 있음을 확인하며 그럼에도 불구하고 실제 사업이익금 수령과 관련 세금부담은 상기 1의 실제투자지분에 따른다.

3. 2004년 5월 10일 현재 △△건설(주)의 대구시 00구 00동 000아파트 사업시행과 관련 갑, 을, 병, 정 및 무가 투자한 투자원금은 2003년 중에 모두 상환되었음을 확인한다. 관련하여 무가 투자한 투자자금의 실질적 투자자인 000 및 000에게 △△건설(주)가 지급한 투자원금은 무의 투자원금이 상환된 것임을 확인한다.

4. 2003년 중 지급한 상기 3의 투자원금에 대하여는 △△건설(주) 대표이사의 가지급으로 처리되었으며 향후 배당 지급시에는 각 투자자는 대표이사의 가지급처리된 금액에 대하여 정산하기로 한다.

5. 2004년 5월 일 갑, 을, 병, 정 및 무는 △△건설(주)의 사업이익금 중 우선 분배금으로 각각의 보유지분에 해당하는 금액을 수령함을 확인한다.

6. 2004년 5월 10일 현재 △△건설(주)의 장부상으로는 사업이익이 발생하지 않았기 때문에 배당가능이익이 없어서 각 투자자에게 2003년 및 2004년 5월 지급한 상기 3및 5의 자금은 가지급으로 처리할 수 밖에 없음을 확인한다.

7. 상기 가지급금 처리액에 대하여는 지급일부터 연이율 9%의 이율로 이자가 발 생되며 이자금액은 향후 실제 배당가능이익이 산출되어 장부상 배당금 지급으로 처리할 시 지분별로 △△건설(주)에 지급하여야 한다.

8. △△건설(주)의 00구 00동 시행사업이 종료되어 최종이익이 확정된 후 각 투자자에게 기지급된 우선분배금과 가지급 이자를 차감 후 차액을 정산하기로 한다.

9. 을 및 병의 지분 중 무에게 매각한 지분에 대하여 무의 장부상 처리여하에 불 구하고 2004년에 매매한 것으로 신고하기로 하되 여의치 않을 경우 향후 최종적 으로 을과 병이 책임지고 정산하기로 한다. 2004년 5월 13일 ※ 000, 000, 000, 000, ☆☆건설 대표이사 000은 자필 날인함

• 나. 국세통합전산망 조회에서 ☆☆건설은 2002.3.18. 설립되어 2008.1.25. 직권폐업 될 때 까지 사업실적이 없었으며 △△건설 주주명부에 ☆☆건설 이 지분 25%를 소유한 주주로 등재된 사실이 나타나지 아니함
• 다. △△건설 대표이사 000은 조사청에 제출한 확인서에서 아파트건설사업의 분양수입금으로 ☆☆건설에 2002.11.21.부터 2003.4.23.까지 쟁점원금 15억원을 상환하였고 쟁점수익금을 2003.4.30.부터 2004.5.13.까지 쟁점수익금을 지급하였음을 확인함
• 라. ☆☆건설(당시 대표이사 000)은 2004.2.5. 시행문서(☆☆-03-0201)에서 ☆☆건설 전임 대표이사 000과 000의 모든 권리를 ☆☆건설이 회수하며 ☆☆건설이 인수한 △△건설 주식 15,000주를 주주명부에 등재하여 줄 것을 △△건설에 요구함 마. 쟁점원금은 △△건설 대표 000의 가지급금조정명세서에 “가수반제 15억원/가수입금 15억원”으로 회계처리 되어있고, 쟁점수익금 지급시에는 대표자 가지급금으로 회계처리됨
• 라. 판단 청구인은 쟁점원금이 △△건설과 ☆☆건설간이 체결한 공동사업약정에 의한 투자금이고 쟁점수익금은 공동사업에서 발생한 이익의 분배금으로 차입금에 의한 지급이자가 아니므로 청구인에게 지급이자에 해당하는 인정이자율로 가지급금인정이자를 재계산하여 상여처분에 따른 소득세를 과세한 것은 부당하다는 청구주장에 대하여 살펴본다. 먼저 쟁점원금 및 쟁점수익금의 성격에 대하여 살펴보면 상법 제78조 의 규정에서 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.고 규정하고 있는바, △△건설과 ☆☆건설이 2002.7.15. 체결한 공동사업약정서는 △△건설의 아파트 건설사업에 ☆☆건설이 자금을 출자하고 △△건설은 아파트 건설사업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정한 계약서로 동 공동사업약정서성격은 익명조합계약으로 보는 것이 타당하고, 익명조합계약에 의해 지급되는 쟁점수익금은 법인의 각사업연도 소득금액계산상 이자비용으로 처리하여야 한다.(재경부 법인46012-11, 2002.01.16.) △△건설과 ☆☆건설이 체결한공동사업약정서제2조 제3항에서 사업종료시 사업이익에 대한 배분도 특약사항을 제외하고 75%: 25%로 한다.고 규정하고 있으나 △△건설은 아파트 건설사업에서 수익이 발생하기 전인 2002.11.21.부터2003.4.28. 기간동안 쟁점원금을 전부 상환하였고, 사업종료 전에 쟁점수익금을 지급한 사실이 있는 점, 청구인을 포함한 △△건설의 주주들과 ☆☆건설 대표이사 000이 합의한 2004.5.18. 합의서에서 쟁점원금 거래로 인한 이자율을 9%로 명시한 점 등을 볼 때, 쟁점원금을 차입금에 해당하고 쟁점수익금은 지급이자에 해당된다 할 것이므로 쟁점원금을 공동사업의 투자금으로 보고 쟁점수익금을 공동사업에서 발생한 이익의 배분이라는 청구주장은 설득력이 없어 보인다. 또한 △△건설은 사업이 종료되어 수익이 확정되기 전에 쟁점수익금을 ☆☆건설에 지급한 점, 추후 당해 아파트 건설사업의 종료시점에 투자수익을 정산하는 과정을 거친 사실이 없는 점, △△건설이 ☆☆건설에 상환한 쟁점원금의 수익자가 ☆☆건설이 아닌 ☆☆건설의 명의를 이용하여 투자한 이동경과 이학주로 확인되는 점, 2004.5.18. 합의서에서 △△건설과 ☆☆건설이 2002.7.5. 체결한 공동사업약정서는 무효이며, 동 일자 000, 000과 ☆☆건설간의 주식양도양수계약도 무효임을 확인한 점 등 제반사정을 감안하여 볼 때 △△건설이 ☆☆건설로부터 유치한 쟁점원금은 ☆☆건설의 별도 채권자들인 000과000가 ☆☆건설의 명의를 빌려 △△건설에 대여한 차입금임을 알 수 있고 동 차입금 대한 대가로 쟁점수익금 을 지급한 데 대하여 이를 지급이자로 보아 동 지급이자를 인정이자율로 환산한 후 법인세법 시행령 제88조 및 제89조의 규정에 따라 인정이자를 재계산하여 소득금액변통지하고 청구인이 이를 수정신고 하지 않아 종합소득세를 경정․고지한 처분청의 이 건 부과처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.(국세청적부2008-0082, 2008.6.26. 서울행정법원2010구합9570, 2010.9.8. 같은 뜻)

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.