청구인은 건설(주)의 사용인이 아니고 감독기관의 공무원의 요청으로 현장소장으로 근무하게 되었고, 재하도급업체를 직접 선정하였고, 공동 도급자인 (주)토건에서 일부 급여를 수령한 사실 등을 볼 때, 청구인은 **건설(주)의 사용인이 아닌 사업자로 봄이 타당함
청구인은 건설(주)의 사용인이 아니고 감독기관의 공무원의 요청으로 현장소장으로 근무하게 되었고, 재하도급업체를 직접 선정하였고, 공동 도급자인 (주)토건에서 일부 급여를 수령한 사실 등을 볼 때, 청구인은 **건설(주)의 사용인이 아닌 사업자로 봄이 타당함
1. 실행공사금액 산출내역으로는 총공급가액(5,737백만원)-보험료 등(158백 만원)=순공사금액(5,574백만원)으로 산정되는바, 당해 순공사금액의 81%인 4,515백만원이 실행공사금액임을 알 수 있다.
2. 쟁점공사와 관련하여 지출된 비용이 4,478백만원임이 확인되는 바, 그 내역으로는 하도급금액(3,794백만원), 현장 매입세금계산서분(342백만원), 현장 지출 일반경비(197백만원), 기타 판결문에 표시된 뇌물 등 145백만원 등 임을 알 수 있다.
3. 처분청은 사업소득으로 판단하고 있으나 청구인의 책임하에 관리한 것이 아님은 물론이고 계속적․반복적으로 한 행위가 아니고 품의서 및 출납일보 등을 보면 **건설(주)의 건설현장 소장인 사용인에 불과한 사실이 명백히 확인되므로 청구인의 사업소득을 취소하고 근로소득으로 과세하여야 한다.
① 기타소득은 이자소득․배당소득․부동산임대소득․사업소득․근로소득․연금소득․퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다. 1.～23. (생략)
24. 알선수재 및 배임수재에 의하여 받은 금품(2005.5.31. 신설)
② 기타소득금액은 당해 연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다. 2) 소득세법 부칙【2005.5.31. 법률 제7528호】
① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
② (기타소득에 대한 적용례) 제14조 제3항 제5호, 제21조 제1항 제23호 ․제24호 및 제127조 제1항 제5호의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 지급받는 분부터 적용한다. 3) 국세기본법 제14조 【실질과세】
① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.
③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. 4) 소득세법 제80조 【결정과 경정】
① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조ㆍ제71조 및 제74조의 규정에 따른 과세표준확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 당해년도의 과세표준과 세액을 결정한다.
② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조ㆍ제71조 및 제74조의 규정에 따른 과세표준확정신고를 한 자(제1호의2 및 제1호의3의 경우에는 제73조의 규정에 따라 과세표준확정신고를 하지 아니한 자를 포함한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해년도의 과세표준과 세액을 경정한다.
1. 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 때 1의2. 제137조ㆍ제138조ㆍ제143조의4ㆍ제144조의2 또는 제146조의 규정에 따른 연말정산 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우로서 원천징수의무자의 폐업ㆍ행방불명 등으로 원천징수의무자로부터 징수하기 어렵거나 근로소득자의 퇴사로 원천징수의무자의 원천징수이행이 어렵다고 인정되는 때 1의3. 제140조에 따른 근로소득자소득공제신고서를 제출한 자가 사실과 다르게 기재된 영수증을 수취하는 등 대통령령으로 정하는 부당한 방법으로 종합소득공제를 받은 경우로서 원천징수의무자가 부당공제 여부를 확인하기 어렵다고 인정되는 때
2. 제163조의 규정에 의한 매출ㆍ매입처별계산서합계표 또는 제164조ㆍ 제164조의2의 규정에 의한 지급명세서의 전부 또는 일부를 제출하지 아니한 때 5) 소득세법 제19조 【사업소득】
① 사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. 1.～5. (생략)
6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득
7. (이하생략)
② 사업소득금액은 당해년도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.
③ 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 6) 국세기본법 제79조 【불고불리, 불이익변경금지】
① 조세심판관회의 또는 조세심판관합동회의는 제81조에서 준용하는 제65조의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 심판청구를 한 처분 이외의 처분에 대하여는 그 처분의 전부 또는 일부를 취소 또는 변경하거나 새로운 처분의 결정을 하지 못한다.
② 조세심판관회의 또는 조세심판관합동회의는 제81조에서 준용하는 제65조의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 심판청구를 한 처분보다 청구인에게 불이익이 되는 결정을 하지 못한다. 7) 소득세법 제20조 【근로소득】
① 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
① 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령이 정하는 바에 의하여 계획ㆍ관리 및 조정하는 경우로서 다음 각호의 1에 의하여 하도급하는 경우에는 그러하지 아니하다.
○ 광역시 교육청이 발주한 쟁점공사에 대하여 건설(주)와 (주)토건 이 49%와 51%비율로 낙찰을 받았고, 실제 공사는 건설(주) 가 책임지고 시공하여 추후 수입금액과 원가에 대하여 추후 정산 하도록 하였다.
○ 건설(주)는 청구외 법인 건설(주)외 10개 업체와 별도의 실제 계약을 체결하고, 교 육청에 보고되는 도급계약서는 원가를 부풀린 위장 계약서를 제출하 였음이 당시 현장 소장인 청구인이 보관 중이던 “하도급 총괄표”에 의하여 확인되었다.
○ 또한, 실제계약과 위장계약의 차액을 각 하도급회사에게 차용증을 작성하게 하여 교육청으로부터 하도급회사에게 직접 지불된 공사대금 중 차액분을 반환 받 았는 바, 위와 같이 조사되어 과다계상된 1,025,000천원에 대하여 부가세 43,430천원 및 법인세 143,425천원에 대하여 과세예고 통지하였다. 나) **건설(주)의 과세전적부심사 결정내용은 다음과 같다.
○ 건설(주) 등이 당초에 체결한 하도급공사 계약서대로 그 공사대금 4,819,000천원이 교육청으로부터 하도급업체로 정상적으로 지불되고 관련 세금계산서가 교부된 점, 그 후 이와는 별개로 청구인이 개인적인 자격으로 하도급업체로부터 일정 금전을 수수한 점 등을 종합하여 볼 때 1,025,000천원 중 旣 수정신고된 255,000천원을 제외한 770,000천원은 하도급업체들과 정상적인 거래 이후에 하도급업체들이 현장소장인 청구인에게 지급하고 이 중 322,500천원을 다시 건설(주)의 대표자 청구외 최00(이하 “최00”라 한 다)에게 지급한 사례금 등의 금전(배임수재)으로 보여 지므로 이를 실질귀속자인 청구인 (447,500천원, 또는 쟁점금액)과 최00(322,500천원)의 기타소득으로 처분하였다.
○ 이에 최00은 고지세액 141,742천원 납부하였으나, 청구인은 이의신청하였다. 다) 처분청에 이의신청하였으나 이를 취하하고 재결청에 불복청구를 하였다. 2008년 5월 14일 처분청에 이의신청 하여 재조사한 결과 당초 처분대로 청구인의 배임수재에 의한 기타소득으로 결정한 후에 청구인은 이의신청을 2008년 6월 2일 취하하였다. 라) 재결청에 이의신청한 결과 재조사에 대한 판단 내용은 다음과 같다.
○ 2009년 1월 18일 재결청에 이의신청 한 바, 2009년 5월 29일 결정서(2009중이제0011호)에서 “청구인의 소득은 기타소득보다는 사업소득으로 보여지는 바 청구인이 제출한 통장사본 및 필요경비 근거서류 등에 의하여 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정한다” 라는 결정에 의 거 현지확인조사를 실시하였으나,
○ 실제경비 확인을 위해서는 금융거래 현지확인이 불가피하여 종합소득세 부분조사 전환하여 조사한 결과 사업소득으로 과세할 경우 부가가치세 731,463천원과 종합소득세 157,408천원이 산출되어 이것이 국세기본법 제79조 (불고불리 ․불이익변경금지)에 위배되는 지와 **건설(주)에서 받은 하도급업체의 세금계산서가 부가가치세법 제17조 제2항 제1호 의 “사실과 다른 세금계산서”에 해당하는지에 대한 쟁점이 발생하여 현재 과세쟁점자문위원회에 상정하였다.
○ 상정 결과 “ 과세관청의 과세처분에는 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없으므로 당초 처분보다 증액 경정되었다 하더라도 이를 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 처분으로 볼 수 없으며, 이 건 **건설(주)가 하도급업체로부터 수취한 매입세금계산서는 공급자가 사실과 다른 세금계산서로 보아 과세자료 통보하는 것이 타당하다”는 의결결과가 통보되었으므로 결정내용에 따라 부가가치세 및 종합소득세 경정결정하고 과세자료를 통보하고자 한다. 2) 처분청의 당초 조사부터 재조사까지 조사내용은 다음과 같다. 가) 처분청의 불복관련 2008.8.21. “재조사 종결복명서”의 주요 내용은 다음과 같다.
(1) 조사유형: 이의신청에 대한 재조사
(2) 조사내용 <청구인이 **건설(주)의 건설현장 소장인 사용인임을 주장한데 대하여>
○ 지방법원판결문(2006고합115) 및 고등법원판결문(2006노1661)을 살펴보면 아래와 같이 명시되어 있다.
• 건설(주)의 대표자 최00은 *교육청에서 발주한 쟁점공사를 낙찰 받은 후 감독업무 전반을 담당하고 있는 ***교육청 건축팀 소속 공무원 신00의 소개 및 요청으로 청구인을 현장소장으로 고용하였다.
• 청구인은 최00에게 일괄하도급을 받아 공사를 하겠다고 하여, 이에 최00은 일괄하도급을 주는 경우 통상 공사대금의 88%보다 낮은 금액으로 공사를 맡기는 관행에 따라, 총공사대금 63억원에서 부가세 등을 제외한 금액의 81%를 하도급 금액으로 제시하였고 청구인이 이에 응하여 일괄하도급 계약을 체결하면서 그 차액인 7%를 최00에게 지불하기로 약정하였다.
• 청구인은 쟁점공사와 관련하여 13개의 하도급업체와의 사이에 이면계약을 체결하고, 실제 하도급금액과 계약서상 하도급금액 사이의 차액 상당의 차용증을 교부받거나 차용증 작성 없이 구두로 약속을 받은 후 나중에 하 도급업체에서 대금이 입금되면 그 차액을 돌려받는 방식으로 위 7% 상당의 차액인 322,500천원을 조성하고 이를 최00에게 교부하였다.
• 청구인은 최00과의 약정 금액인 약 45억원[총공사비(63억원)에서 부가세등을 제외한 56억여원의 81%]보다 훨씬 적은 약 38억에 쟁점공사를 마쳐 그 차액 상당의 이익을 얻었다.
○ 청구인은 공동 도급자인 (주)토건에서 2005년 1월~11월 근로를 제공한 사실(총급여액 23,500천원)이 확인되며, 청구인이 제출한 통장내역을 검토한 바, 처 손OO의 입출금 내역이 빈번한 것인 바, 이는 (주)건설이 지배한 통장이 아니라 청구인의 개인적인 통장으로 판단된다.
○ 상기와 같이 확인한 바, 청구인은 건설(주)의 건설현장 소장인 사용인임을 주장하나, 청구인이 쟁점현장에서 소장으로 근무한 배경은 감 독기관 공무원인 신00의 요청으로 근무하게 된 점, 하도급업체 중 6개의 하도급업체를 선정하고 신00에게 뇌물을 공여한 점, 차용증에 건설(주) 및 (주)토건의 대표자가 아닌 “ (주)토건, 건설(주) 현장대리인 청구인 귀하”로 명시한 점, 공동 도급자인 (주)토건의 근로자인 점 등을 볼 때에, 청구인은 **건설(주)의 사용인이라고 보기 어려우며, 쟁 점금액 또한 하도급업체 선정에 따른 배임수재로 보는 것이 타당함 <배임수재에 대한 소급과세 여부에 대하여>
○ 청구인은 배임수재가 아닌 뇌물공여 및 건설산업기본법위반으로 처벌 받았으며, 알선수재 및 배임수재에 의하여 받는 금품은 소득세법 제21조 제1항 제24호에 해당하는 기타소득으로 2005.5.31. 신설되었으니 과 세소득의 포함여부를 확인하여야 한다고 주장하나,
○ 대법원은 알선수재 금액 등 위법소득에 대하여 소득세법상 과세대상이 되는 소득은 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배․관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법․유효하여야 하는 것은 아니라고 판결하였으며,
○ 2005.05.31. 이전에 발생된 배임수재 금액 등을 2005.05.31. 개정된 소 득세법을 적용하여 종합소득세를 부과한 것은 소급과세에 해당한다고 주장하지만, 2005.05.31. 개정된 소득세법은 위 대법원 판례의 내용을 구체화 한 것에 불과하여 소급과세에 해당한다고 볼 수는 없다.
(3) 조사자의견
○ 쟁점금액 447,500천원에 대하여 청구인의 배임수재에 대한 기타소득으로 경정하고 현지확인 종결하고자 한다. 나) 2009.7월 “종합소득세 부분조사 종결복명서”의 주요 내용은 다음과 같다. (1) 조사유형: 부분조사 (2) 조사내용 (가) 금융거래 현지확인에 의한 조사내용은 다음과 같다.
① 은행 가좌동지점 계좌(903801-01-22**)
○ 당초 청구인이 이의신청시 하도급업체에서 입금받은 통장으로 제출한 계좌로서 금융조회 결과 청구외법인인 에스엠(주), 산업(주), (주) 건설에서 입금된 후 대부분 청구인의 외환은행 계좌로 입금되었고 일부 금액은 배우자(손)의 계좌로 입금 처리되었음이 확인된다.
○ 배우자(손) 계좌로 입금된 금액은 추후 청구인의 계좌로 재입금됨이 확인되는 바 이는 청구인과 배우자 사이의 금전거래로 파악되고 상기의 통장은 하도급업체로부터 돈을 받아 은행 **공단지점 계좌로 입금하기 위한 통장으로 추정된다.
② 은행 공단지점 계좌(037-18-7****-3)
○ 당초 청구인이 이의신청시 전도금을 받은 통장으로 제출한 계좌로서 최00 및 청구인의 은행 동지점 계좌로부터 입금을 받아 일용근로자 및 현장관련 매입업체에 출금․지급되었음이 확인된다.
○ 일부 현금으로 출금된 금액은 배우자(손**) 계좌로 입금되어 소액출금 후 다시 청구인의 계좌로 입금됨이 확인되는 바, 이는 청구인과 배우자 사이의 금전거래로 파악되고 상기의 통장은 현장관련 매입에 대한 지출과 현장에서 지출한 일반경비 중 일부를 지출하는데 사용되었음이 확인된다.
③ 은행 *지점 계좌(16721002****)
○ 금융거래 현지확인 중 연결계좌로 파악된 계좌로서 청구인의 은행 * 지점 계좌와 은행 공단지점 계좌에서 매달 284만원 가량 입금됨이 확인되었고 이는 청구인의 급여로 계상되어 있는 300만원에서 원천징수금액을 제외한 금액으로 파악된다.
○ 출금된 금액은 신용카드사용액이나 보험료 등으로 지급됨이 확인되어 청구인의 개인 생활비 사용을 위한 계좌로 추정된다.
④ 은행 지점 계좌(2246020410****)
○ 계좌개설시부터 청구인의 은행 점지점에서 현금출금된 것이 입금된 통장으로 차후 148백만원이 청구인의 은행 통장으로 재입금 되었고 건설(주)의 원가에 계상되어 있지 않은 준공도면 작성비용 등의 비용이 지출 된 것으로 확인된다.
○ 청구인은 이 통장도 현장경비 지출을 위한 통장으로 주장하나 당초 이의신청시 실제거래의 증거로 제출하지도 않았고 일부의 금융거래는 **건설(주)의 원가에 계상되어 있지 않고 본인이 직접 지불한 것으로 진술하는 등 청구인의 개인관리 통장으로 추정된다. (나) 청구인의 수입금액에 대한 조사내용은 다음과 같다.
○ 당초 건설(주)가 교육청으로부터 도급받은 금액은 5,733,847,274 원(공급가액)이나 여기에 산재보험료 등 건설(주)가 지급한 공제액 158,896,064원을 제외한 순공사금액은 5,574,951,210원이고,
○ 청구인은 순공사금액의 81%인 4,515,710,480원을 도급받아 쟁점공사를 시행한 것으로 확인된다. (다) 청구인이 실제 지출하였다는 비용에 대한 조사내용은 다음과 같다.
① 13개 하도급업체의 하도급금액 3,794,000,000원
○ 당초 건설(주)의 매입으로 신고되어 있는 금액으로 3,794,000,000원을 필요경비 인정하고 건설(주)에 사실과 다른 세금계산서로 자료통보 하는 것이 부가가치세법 제17조 제2항 제1호 의 “ 거래처별 등록번호 또는 공급가액의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 사실과 다르게 기재된 경우 그 기재사항이 기재되지 아니한 분 또는 사실과 다르게 기재된 분의 매입세액”에 해당하는지의 쟁점이 발생하여 과세쟁점자문위원회에 상정하였다.
② 현장관련 매입세금계산서 관련 지출액 342,081,401원
○ 청구인의 통장에 대한 금융조회 현지확인 결과 외환은행 계좌에서 현장관련 매입처인 청구외 *** 외 21개로 직접 송금한 것이 확인되고 정상적으로 세금계산서 발행한 것이 확인되므로 342,081,401 원을 필요경비 로 인정한다.
③ 현장에서 지출한 일반경비 197,888,381원
○ 청구인의 통장에 대한 금융조회 현지확인 결과 외환은행 계좌에서 현장에서 지출한 일반경비 중 청구외 종업원 전00 외 2명과 일용근로자 김00 외 2명에게 직접 송금한 74,470,560원과 전화요금 2,000,655원 총 76,471,215원을 필요경비 로 인정한다.
④ 본사에서 집행 후 청구인이 부담한 비용 23,651,940원
○ **건설(주)에서 직접 지출한 비용으로 확인되므로 청구인의 필요경비 에 산입할 수 없다.
⑤ 설계변경 등으로 인한 하도급 추가정산금 59,700,000원
○ 경비에 대한 증빙으로 정산합의서 및 임의 작성한 입금표를 제출하였 으나 금융거래 현지확인 결과 하도급 업체로의 송금이 확인되지 않으므로 필요경비 산입할 수 없다.
⑥ 준공 후 마무리까지의 현장 종업원 급여 17,200,000원
○ 2006년 귀속 비용으로 2005년 11월 08일 공사 준공되었으므로 필요경비 산입할 수 없다.
⑦ 준공도면 작성비용 4,300,000원
○ 2005년 12월 28일 복사골 청구외 김00의 통장으로 계좌이체함이 확인되나 세금계산서 수수 내역 없어 거래처 매출누락 통보하고 3,909,090원(공급가액)을 필요경비에 산입한다.
⑧ 판결문에 표시된 뇌물 40,000,000원
○ 소득세법 시행령 제78조 (업무와관련업는지출) 제4의2호에 사업자가 공여한 형법에 따른 뇌물에 해당하므로 필요경비 인정의 여지가 없다.
(3) 조사자 의견
○ 청구인는 건설업 등록을 하지 않고 쟁점공사 건설업을 영위한 것으로 종합소득세 산출시 하도급금액과 금융거래 현지확인에서 확인된 현장관련경비 등 총 4,216,461,706원은 필요경비로 인정하여 종합소득세 경정결정하고 거래처에 매출누락 자료를 통보하며,
○ 또한, 사업자 직권등록하여 매출누락액 4,515,710,480원(공급가액)에 대하여 경정․결정할 부가가치세 731,463,807원과 종합소득세 157,408, 601원 이 당초 이의 신청한 소득세 208,074,640 원에 대하여 국세기본법 제79조 (불고불리․불이익변경금지)에 위배되는지에 대한 쟁점과 **건설(주)에서 받은 하도급업체의 세금계산서를 사실과 다른 세금계산서로 자료통보를 하는 것에 대하여 부가가치세법 제17조 (납부세액)제2항 제1호의 “ 거래처별등록번호 또는 공급가액의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 사실과 다르게 기재된 경우 그 기재사항이 기재되지 아니한 분 또는 사실과 다르게 기재된 분의 매입세액”에 해당하는지의 쟁점이 발생하는 바, 과세쟁점자문위원회에 상정 후 결정내용에 따라 경정 ․결정코자 한다. 다) 2009.9월 “종합소득세 부분조사 종결복명서”의 주요내용은 다음과 같다.
(1) 조사유형: 종합소득세 부분조사
(2) 조사내용: 상기 2009.7월 “종합소득세 부분조사 종결복명서”의 주요 내용과 동일하다. (3) 조사자의견: 기타소득에서 사업소득으로 결정된 후의 “최종의견서”이다.
○ 청구인은 건설업 등록을 하지 않고 쟁점공사 건설업을 영위한 것으로 종합소득세 산출시 하도급 금액과 금융거래 현지확인에서 확인된 현장관련경비 등 총 4,216,461,706원은 필요경비로 인정하여 종합소득세 경정․결정하고 거래처 등에게 매출누락 자료를 통보하며,
○ 또한, 사업자 직권등록하여 매출누락액 4,515,710,480원(공급가액)에 대하여 경정․결정할 부가가치세 731,463,807원과 종합소득세 157,408, 601원 이 당초 이의신청한 소득세 208,074,640 원에 대하여 국세기본법 제79조 (불고불리, 불이익변경금지)에 위배되는지에 대한 쟁점과 **건설(주)에서 받은 하도급업체의 세금계산서를 사실과 다른 세금계산서로 자료통보를 하는 것에 대하여 부가가치세법 제17조 (납부세액)제2항 제1호의 “ 거래처별등록번호 또는 공급가액의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 사실과 다르게 기재된 경우 그 기재사항이 기 재되지 아니한 분 또는 사실과 다르게 기재된 분의 매입세액”에 해당하는지의 쟁점이 발생하는 바,
• 과세쟁점자문위원회에 상정 한 결과 “과세관청의 과세처분에는 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없으므로 당초 처분보다 증액 경정되었다 하더라도 이를 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 처분으로 볼 수 없으며, 이건 **건설(주)가 하도급업체로부터 수취한 매입세금계산서는 공급자가 사실과 다른 세금계산서로 보아 과세자료 통보하는 것이 타당”하다는 의결결과가 통보되었으므로 결정내용에 따라 부가가치세 및 종합소득세 경정․결정하고 과세자료를 통보하여 조사종결코자 한다. 3) 청구인이 청구취지를 변경하기 前 청구이유서(2009.8.21.직접접수분)에 대한 처분청의 “당초 의견서”의 주요내용은 다음과 같다. 가) 당초 2005년 귀속 배임수재에 의한 기타소득 447,500천원에 대하여 필요경비를 인정치 않고 종합소득세 208,074,640원이 결정고지 되었으나, 청구인이 재결청에 이의신청한 결과 “청구인의 소득은 기타소득보다는 사업소득으로 보여지는 바 청구인이 제출한 통장사본 및 필요경비 근거서류 등에 의하여 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정한다” 라는 결정이 있었다.
- 나) 이에따라 처분청에서는 현지확인을 실시하였는 바, 실제경비 확인을 위해서는 금융거래현지확인이 불가피하여 종합소득세 부분조사로 전환하여 조사한 결과 사업소득으로 과세할 경우 부가가치세 739,727천원(증가)과 종합소득세 157,408천원(감소)이 산출되어 이것이 국세기본법 제79조 (불고불리,불이익변경금지)에 위배되는 지와 **건설(주)에서 받은 하도급업체의 세금계산서가 부가가치세법 제17조 (납부세액) 제2항 제1호의 “사실과 다른 세금계산서”에 해당하는지에 대한 쟁점이 발생하여 현재 과세쟁점자문위원회에 상정하여 그 결정내용에 따라 경정․결정코자 한다. 4) 2009.9.4. 결정된 “과세쟁점자문위원회” 의결결과 그 내용은 다음과 같다.
- 가) 쟁점사실관계 재결청의 이의신청 결정문에 의한 처분청의 재조사결과에 따라 부가가치세를 증액경정할 경우 불이익변경금지의 원칙에 위배되는지 여부와 **건설(주)가 각 하도급업체로부터 수취한 세금계산서를 공급자가 사실과 다른 세금계산서로 보아 공제받지 못할 매입세액으로 자료통보하는 것이 부당한지 여부
- 나) 의결내용 및 사유 과세관청의 과세처분에는 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없으므로 당초 처분보다 증액 경정되었다 하더라도 이를 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 처분으로 볼 수 없으며, 이 건 **건설(주)가 하도급업체로부터 수취한 매입세금계산서는 공급자가 사실과 다른 세금계산서로 보아 과세자료 통보하는 것이 타당하다. 5) 당초결정시 기타소득에 대한 고지내역과 추후 재결청의 재조사 지시에 따라 결정된 건설업(사업소득)으로 보아 종합소득세를 경정감한 내역과 부가가치세에 대한 결정․고지내역은 다음과 같다.
- 가) 당초 기타소득세 결정고지내역
○ 종합소득금액: 447,500,000원
○ 과세표준: 432,275,336원
○ 산출세액: 142,696,867원
○ 총결정세액: 206,896,397원
○ 고지세액: 208,074,647원
- 나) 사업소득세 및 부가가치세경정․고지내역 (단위:원) 사업소득세 부가가치세 귀속연도 경정일자 경정세액 기분 고지일자 고지세액 2005 2009.11.1. 157,408,601 2004년 제2기 2009.11.1. 62,219,263 0 2005년 제1기 2009.11.1. 225,966,150 0 2005년 제2기 2009.11.1. 451,542,144 합 계 157,408,601 합 계 739,727,557
- 다) 사업소득금액 경정 내역
○ 총수입금액: 4,515,710,480원(최종 종결복명서 참고)
○ 필요경비: 4,216,461,706원(최종 종결복명서 참고)
○ 사업소득금액: 299,248,774원 6) 처분청에서의 건설(주)의 “과세전적부심 결정서”상 청구인에 해당되는 부분만 발췌한 내용은 다음과 같다. 청구인이 수수한 금전을 개인적인 용도로 사용하는 관련자들이 배임수재 등으로 처벌된 점, 이건 쟁점가액 770백만원이 건설(주)의 지배계좌에 입금되어 다시 수입금액이나 소득금액을 형성시킨 사실이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점금액 770백만원은 하도급업체들과 **건설(주)와의 정상적인 거래 이후에 청구인과의 발생된 사례금 등의 금전(배임수재)으로 보여 지는바 이를 실질 귀속자인 청구인들의 기타소득으로 처분함이 타당하다고 보여 지며, 쟁점 금액을 가공원가로 보아 과세예고한 통지는 사실관계를 그르친 잘못이 있다고 판단된다. 7) 재결청에서의 청구인에 대한 “이의신청”시 주요판단 내용은 다음과 같다. 가) 소득세 과세대상 관련규정인 소득세법 제21조 제1항 제24호 를 보 면 배임수재에 의하여 받는 금품을 과세대상으로 규정하고 있으며, 배임수 재 에 관하여는 소득세법에서 규정을 두고 있지 않으나 형법 제357조 제1 항 에 의하면 배임수재죄에 대하여 “ 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5 년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”로 규정하고 있으므로, 배임수재에 의하여 받는 금품이라 함은 타인의 사무를 처리하는 자와 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 한 자 사이에 재물 또는 재산상의 이 익의 취득이나 공여에 따른 금 품으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2003.6.13. 선고, 2003도1469판결, 같은 뜻).
- 나) 이와 같은 법리 및 규정에 비추어 위 부과처분의 내용을 살펴보면,
○ 처분청은 이 건 종합소득세 부과처분에 대한 과세근거로 지법판결 및 고법판결 내용상 청구인이 총공사대금의 81%인 45억원보다 적은 약 38억 원에 관련공사를 마쳐 그 차액 상당의 이익을 얻은 것으로 판단한 내용을 들고 있으며, **건설(주) 등의 사용인이 아닌 현장대리인을 표방하 여 하도급업체 선정에 따른 이득을 얻은 것으로 판단하여 배임수재에 해당한다는 점을 들고 있으나,
○ 처분청에서 과세근거로 내세우고 있는 지법판결 및 고법판결 내용에 의하면, 청구인 이 건 설업의 등록을 하지 않은 채 사실상 건설업을 영위한 사실로 인하여 건설산업기본법을 위반한 내용 및 뇌물공여 상대방에 게 제공한 4천만 원 을 제외하고도 5천만원의 이익을 남겼다고 진술하고 있 는 수사기록 내 용 등 으 로 유죄판결을 받은 것으로 인정되고,
○ 당해 판결내용 어디에도 청구인의 배임수재죄에 대하여 거론하고 있 지 않고 있으며, 청구인이 쟁점공사와 관련하여 제시하는 필요경비 지출내 용이 구체적이고 상세하게 기재되어 신빙성이 있어 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인의 소득은 기타소득보다는 사업소득으로 판단하 는 것이 사실관계에 더 부합하는 부과처분이라고 할 것인바,
○ 이 건 종합소득세 부과처분은 과세표준의 계산은 명칭이나 형식에 불 구하고 그 실질내용에 따라 과 세하도록 하고 있는 국세기본법 제14조 와 과세표준의 조사와 결정은 그 비치․기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하도록 하고 있는 국세기본법 제16 조에 따라, 청구인이 제출한 통장사본 및 필요경비 근거서류 등 에 대하여 재조사 확인하여 그 결과에 따 라 과세표준과 세액을 결정하는 것이 타 당한 것으로 판단된다. 8) 청구인은 사용인의 근거가 되는 **건설(주)의 “철큰콘크리트 공사업체 선정의 건” 등에 대한 기안관련 증빙서류를 심리자료로 제출하였다.
- 가) 처분청이 건설업의 하도급계약시 관행적으로 이루어지는 사례금 등의 성격을 감안하면, 이 건의 경우 청구인이 하도급에 관한 재량권을 행사하면서 재하도급업체로부터 부당하게 편취한 사례금의 성격을 배제하기 어렵다는 주장에 대하여, 나) 청구인은 공사별로 다수의 재하도급자로부터 견적을 받아 **건설(주)가 최종 결정하도록 최00에게 결재를 득한 등 단순히 사용인 자격으로 최선을 다한 사실이 확인되는 등 재량권을 행사한 사실이 없다 라고 주장하면서 관련 “기안문” 작성사례를 제출하였다. 9) 청구인은 쟁점공사와 관련하여 지출금액이 4,478,821,722원이 명백하게 확인된다면서 하도급금액 등 “지출경비 내역” 등을 제출하였다.
- 가) 지출내역: 합계 4,478,821,722원
• 13개 하도급업체의 하도급금액(3,794,000,000원) → 3,794,000,000원
• 현장관련 매입세금계산서 관련 지출액(342,081,401원)→342,081,401원
• 현장에서 지출한 일반경비(197,888,381원)→76,471,215원
• 본사에서 집행후 청구인이 부담한 비용(23,651,940원)
• 설계변경 등으로 인한 하도급 추가정산금(59,700,000원)
• 준공후 마무리까지 현장종업원의 급여(17,200,000원)
• 준공도면 작성비용(4,300,000원) → 3,909,090원
• 판결문에 표시된 뇌물(40,000,000원) (註) 우측의 금액(→×××원)은 처분청이 필요경비로 인정한 금액(4,216백만원)으로서 총수입금액(4,515백만원)에 대응되는 비용임
- 나) 건설(주)가 보관하고 있는 “고 실행공사금액 산출내역서”의 산출내역은 아래 내용과 같다.
• 공사준공금액: 6,307백만원
• 공급가액: 5,733백만원
• 산재보험료 등: 158백만원
• 순공사금액: 5,575백만원
• 실행공사금액: 4,515백만원(순공사금액*81%)
- 다) **건설(주)가 보관하고 있는 “실행공사비 준공정산내역서”의 산출내역은 아래 내용과 같다.
• 총기성 공급가액: 5,733백만원
• 실행공사비: 4,515백만원(5,733백만원*81%)
• 하도급직불 실행정산 공급가액: 4,203백만원
• 본사집행 및 전도금 등 실행정산액: 266백만원
• 실행공사비 지급총액: 4,470백만원 10) **고등법원 제1형사부 2006논1661(선고일: 2007.2.9.) 판결문의 주요 내용은 다음과 같다.
- 가) 사건: 뇌물공여, 건설산업기본법위반, 배임수재, 업무상횡령 등
- 나) 피고인: 신00, 청구인 등
- 다) 주문: 피고인 청구인(김00)에 대한 항소를 기각한다.
- 라) 판단
○ 최00은 청구인에게 자신이 경영하는 건설이 토건과 공동으로 수주한 쟁점공사 전부를 공사금액의 81%의 금액에 일괄하도급을 주되, 88%이하의 금액으로 하도급을 주는 것이 금지되어 있으므로 형식상 계약서는 청구인과 협의하여 지정한 재하도급업체에 88%의 금액에 하도급을 주는 것처럼 작성하되, 이면계약으로 차후 발주청에서 재하도급업체로 입금되면 그 차액 상당액을 청구인을 통하여 돌려받기로 약정한 사실,……
○ 최00에 대하여는 일괄하도급 내지 재하도급을 달라는 청구인이나 피고인 이00이 부정한 청탁의 대가고 수수된 재물 또는 재산상의 이익에 해당한다고 할 수 없으므로……(중략)
○ 청구인의 건설산업기본법과 관련된 위반행위에 대하여 “원심 이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 청구인이 건설업의 등록을 하지 않은 채 사실상 건설업을 영위한 사실이 인정된다.”라고 기재하고 있음
○ 청구인의 뇌물공여와 관련된 진술내용에 대하여 “청구인은 위 일괄 하도급으로 인하여 피고인(판결문상 청구인의 뇌물공여 상대방)에 게 제공한 4천만원을 제외하고도 5천만원의 이익을 남겼다고 진술하고 있 는 점”으로 기재하고 있다. 11) **지방법원(2006고합115, 선고일: 2006.8.3.) 판결문의 주요 내용은 다음과 같다.
- 가) 청구인은 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반으로 유죄판결
- 나) 청구인은 관련공사의 총공사대금 63억원 에 대하여 일괄하도급을 받아 공사하기로 최00에게 부탁하였는 바, 최00은 일괄하도급을 주는 경우 정상적인 하도급액(통상 공사대금의 88%)보다 낮은 금액으로 공사를 맡기는 건설업계의 관행에 의하여 공사대금의 81%를 실질하도급액 으로 제시하였고, 청구인은 이에 응하여 정상하도급액과 실질하도급액의 차액인 7%(322,500천원)를 최00에게 교부하기로 약정한 사실이 있다. 다) 또한, 청구인은 총공사대금에서 부가가치세 등을 제외한 56억 원 의 81%인 45억원보다 적은 약 38억원에 관련공사를 마쳐 그 차액 상당 의 이익을 얻은 것으로 판단하고 있다. 12) 대법원 판결문(2007도 2257, 2007.6.14.)의 주요 내용은 다음과 같다. 대법판결의 판결내용 중 청구인과 관련된 부분은 “피고인(최00)이 하수급인 김00(청구인)로부터 차액 상당액인 322,500천원을 교부받았다고 하더라도 피고인(최00)을 배임수재죄로 처벌할 수는 없 다고 할 것이다”라고 기재하고 있으나 청구인에 대하여는 배임수재죄로 처벌한 사실이 없다.
- 라. 판단
1. 청구인은 쟁점공사를 영위하면서 청구인의 책임․관리하에 계속적․ 반복적으로 한 행위가 아니며, **건설(주)의 건설현장 소장인 사용인에 해당하므로 사업소득이 아니라 근로소득으로 과세하여야 한다고 주장하나,
2. 건설(주)의 대표이사인 최00로부터 쟁점공사를 하도급 받은 청구인은 건설업의 등록을 하지 않은 채 사실상 건설업을 영위한 사실이 인정된다는 지방법원(2006고합115, 선고일: 2006.8.3.)의 판결이 있으며,
3. 특히, 청구인은 쟁점공사의 총공사대금 63억원 에 일괄하도급을 받은 후에 정상적인 하도급액 보다 낮은 금액으로 공사를 맡기는 건설업계의 관행에 의하여 최00로부터 공사대금의 81%를 실질하 도급액(4,515백만원) 으로 제시받았고, 이에대한 대가로 정상하도급액과 실질하도급액의 차액인 7%를 최00에게 지급한 사실이 확인되고 있으며,
4. 더구나 청구인은 당초부터 건설(주)에 근무한 적이 없었음에도 불구하고 쟁점공사를 위하여 현장 소장 명목으로 근무한 배경은 쟁점공사 발주처의 감 독기관 공무원의 요청으로 근무하게 된 것이며, 또한 건설(주) 하도급업체 중 6개의 하도급업체를 하도급업자의 지위에서 청구인이 직접 선정하였으며, 그리고 공동 도급자인 (주)토건으로부터 일부 급여를 수령한 사실 등을 볼 때, 청구인은 건설(주)의 사용인이라고 보기 어려우며,
5. 따라서 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 국세기본법 제14조 의 규정에 의하여 청구인을 납세의무자로 하여 세법을 적용한 후, 총수입금액(4,515백만원)에 대응되는 필요경비(4,216백만원)를 차감한 금액을 사업소득으로 보아 경정․결정한 처분은 타당하다고 판단된다.
이건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.