여관(모텔)을 2개 신축하여 판매한 경우에 부동산매매업에 해당되는지 여부

이 건 청구심사는 청구주장을 받아들일 수 없어 기각합니다.

청구인은 2001. 7. 5. ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대 504.1㎡(이하 “쟁점토지”라고 한다)를 청구 외 정○○(이하 “정○○”이라고 한다)과 공유로 취득하였고, 정○○은 단독으로 동 대지 위에 ○○모텔(이하 “관련①여관”이라 한다)을 신축하여 청구 외 강○○에게 양도하면서 건물은 2002.12. 5. 소유권 이전 하고 쟁점토지는 2002.12.20. 소유권이전하였을 뿐만 아니라 2002. 7.25. ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대 830.4㎡를 취득하고 동 대지 위에 ○○모텔(이하 “관련②여관”이라 한다)을 신축하여 2003. 6. 4. 청구 외 오○○에게 대지와 건물을 일괄 양도하고 2003. 1.20. 기준시가에 의하여 양도소득세를 신고하였다. 처분청은 정○○이 부동산매매업을 목적으로 관련여관을 신축하여 매매한 것으로 보아 쟁점토지의 양도가액 중 청구인의 지분(1/2)에 해당하는 금액 509,644,783원을 총 수입금액으로 하여 2005. 8.19. 청구인에게 2002년 귀속 종합소득세 17, 855,840원을 경정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2005.11.15. 이 건 심사청구를 하였다.

1. 청구인과 쟁점토지를 공동으로 취득한 정○○은 15년 이상 여관업을 운영하였으며, 대지를 매입하여 여관건물을 신축하다가 관련①여관은 신축공사 시 자금난으로 어려움을 겪어 신축 중에 양도하고, 건축허가가 된 관련②여관의 대지를 취득하여 신축하고 직영하려고 하는 중에 공사기간의 지연과 집단민원 제기, 대지 전소유자의 가압류 및 자금난에 봉착하여 관련②여관을 부득이 양도한 것일 뿐이므로 부동산매매업으로 볼 수 없다. 또한, 정○○은 2002년 제2기분부터 2003년 제1기분까지 부동산 거래는 2건 뿐으로 부가가치세법상 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 부동산매매업으로 본다는 규정에도 해당하지 아니하며, 소득세법시행령 제34조 의 매매업의 정의인 건물 건설업 및 부동산 중개업에도 해당하지 않을 뿐만 아니라 소득세법 기본통칙 19-7의 업종구분인 부동산매매업의 범위에도 해당하지 않고, 부동산 매매 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 매매하지도 않았으므로 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 사업소득으로 종합소득세를 부과한 처분은 부당하다.

2. 예비적 청구로서, 부동산매매업의 사업소득으로 볼 경우라도 관련①여관의 대지 취득가액은 9억원인데도 처분청은 계약금으로 전달된 1억원을 인정하지 아니하고 8억원만을 취득가액으로 판단하여 과세함은 부당하다

1. 정○○은 관련여관 2개를 신축 완공하여 실제 운영한 사실없이 신축 중에 완공 후 매각하는 조건으로 단기 양도하였으며, 관련①여관의 준공 전에 관련②여관의 대지를 취득하여 신축공사를 시작하는 등 계속적인 모텔 신축판매업을 하는 거래형태, 사업의 규모 등으로 보아 부동산매매의 사업목적이 있으므로 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 청구인에게도 부동산매매업으로 과세한 처분은 정당하다.

2. 예비적 청구인 관련①여관 대지 취득가액에 대하여 청구인은 9억원이라고 주장하나 매도자인 이○○이 확인한 매매거래대금 8억원으로 취득금액을 필요경비로 인정한 것은 정당하다.

• 가. 쟁점

1. 관련여관의 양도에 대하여 청구인 등이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부

2. 예비적 청구로, 부동산매매업으로 본다 하더라도 쟁점토지의 취득가액이 적정한지 여부를 가리는 데 있다.

• 나. 관련법령

○ 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

○ 소득세법 시행령 제34조 【부동산매매업의 범위】 법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국산업분류표상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

○ 소득세법 제69조 【부동산매매업자의 토지 등 매매차익예정신고와 자진납부】

① 부동산매매업을 영위하는 거주자(이하 “부동산매매업자”라 한다)는 토지 또는 건물(이하 “토지 등”이라 한다)의 매매차익과 그 세액을 매매일이 속하는 달의 말일부터 2월이 되는 날까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 한다. 토지 등의 매매차익이 없거나 매매차손이 발생한 때에도 이와 같다.

② 제1항의 규정에 의한 신고를 “토지 등 매매차익예정신고”라 한다.

③ 부동산매매업자의 토지 등 매매차익에 대한 산출세액은 그 매매가액에서 제97조의 규정을 준용하여 계산한 필요경비를 공제한 금액에 제104조 제1항 각호에 규정하는 세율을 곱하여 계산한 금액으로 한다.

○ 소득세법 시행령 제128조 【토지 등 매매차익의 계산】

① 법 제69조 제3항의 규정에 의한 토지 등 매매차익은 그 매매가액에서 다음 각호의 금액을 공제한 것으로 한다.

1. 제163조 제1항 내지 제5항의 규정에 의하여 계산한 양도자산의 필요경비에 상당하는 금액

2. 제75조의 규정에 의하여 계산한 당해 토지 등의 건설자금에 충당한 금액의 이자

3. 토지 등의 매도로 인하여 법률에 의하여 지급하는 공과금

4. 법 제95조 제2항의 규정에 의한 장기보유특별공제액

○ 소득세법 시행령 제129조 【토지 등 매매차익과 세액의 결정․경정 및 통지】

① 법 제69조의 규정에 의한 토지 등 매매차익은 다음 각호에 의하여 계산한다.

1. 부동산매매업자가 토지 등 매매차익예정신고시에 제출한 증빙서류 또는 비치․기장한 장부와 증빙서류에 의하여 계산한다.

2. 제143조 제1항 각호의 1에 해당하는 경우에 있어서는 매매가액에 동조 제3항의 규정을 적용하여 계산한 금액으로 한다.

② 제1항 제2호의 규정을 적용함에 있어서 매도한 토지 등의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에는 실지거래가액을 매매가액으로 하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 법 제99조의 규정에 의한 기준시가를 매매가액으로 한다.

③ 납세지 관할세무서장은 법 제69조 제1항 및 제4항의 규정에 의하여 토지 등 매매차익예정신고 또는 토지 등 매매차익예정신고자진납부를 한 날부터 1월 내에, 매매차익예정신고를 하지 아니한 자에 대하여는 즉시 그 매매차익과 세액을 결정하고 제149조의 규정을 준용하여 당해 부동산매매업자에게 이를 통지하여야 한다.

○ 부가가치세법 시행령 제2조 【용역의 범위】

② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업 중 재정경제부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다.

○ 부가가치세법 시행규칙 제1조 【사업의 범위】

② 영 제2조 제2항에서 “재정경제부령이 정하는 사업”이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주자용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양․판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

○ 소득세법 기본통칙 19-7 【부동산매매업 등의 업종구분】

① 영 제34조의 규정에 의한 부동산매매업 범위는 다음과 같다.

1. 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우

2. 자기의 토지 위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축 중인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우

3. 토지를 개발하여 주택지․공업단지․상가․묘지 등으로 분할판매하는 경우(공유수면매립법 제14조 의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 분할하여 양도하는 경우 포함)

• 다. 사실관계 및 판단

1. 청구인과 함께 쟁점토지를 공유로 취득한 정○○은 2001. 7. 5. 대지를 취득하고 관련①여관을 신축함과 동시에 청구 외 강○○에게 양도하면서 건물은 2002. 12. 5. 소유권이전 등기를 하고 대지는 2002.12.20. 소유권이전 등기를 하였으며, 2002. 7.25. 대지를 취득하고 관련②여관을 신축함과 동시에 2003. 6. 4. 건물과 대지를 청구 외 오○○에게 양도하고 관련①여관 대지에 대하여는 1년 이상 보유로 기준시가에 의하여 양도소득세를 신고하였으며, 관련②여관 대지에 대하여는 1년 미만 보유로 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 신고한 사실이 확인된다.

2. 관련①여관의 실지양도가액은 41억 8천만원이고 관련②여관의 실지양도 가액이 66억원인 사실에 대하여는 다툼이 없는 바, 처분청은 정○○이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 실지거래가액으로 매매차액을 계산하면서 양도가액에서 기준시가에 의하여 안분한 건물가액에 대한 부가가치세를 제외한 가액을 수입금액으로 하고 관련①여관의 대지 취득가액 8억원(청구인의 지분은 4억원임), 관련②여관의 대지 취득가액 15억원 및 여관 건축비 2,543,636,364원을 필요경비 등으로 차감하여 이 건 종합소득세를 경정․고지하였음이 조사청의 조사보고서 등 심리자료에 의하여 확인된다.

3. 관련①여관의 취득․신축 및 양도의 진행사실은 다음과 같다.

• 가) 정○○은 여관을 신축하기 위하여 2001. 7. 5. 청구 외 이○○으로부터 쟁점토지를 청구인과 공동으로 취득하였다.
• 나) 2001. 8.24. 정○○ 단독으로 ○○시장으로부터 건축허가를 받음과 동시에 (주)○○건설와 도급금액 20억 35백만원에 준공예정일을 2002. 4.30.으로 한 도급계약을 체결하여 건축공사를 착공하였으며, 2001. 8.30. 정○○은 같은 날 개업일자(업종: 숙박업)로 사업자등록증(000-00-00000)을 교부받았다.
• 다) 정○○은 2002. 2. 1. ○○구 ○○동에 주소를 둔 최○○(실매수인 강○○의 동업자)을 매수인으로 하여 준공후 등기이전하는 조건으로 매매대금 41억 8천만원으로 매매계약을 체결하였으나 공사진행의 지연으로 계약의 당사자인 최○○은 도중 포기하고 2002. 4. 1. 중도금 지급 시부터 강○○ 단독으로 계약을 이행하였다.
• 라) 이후 민원발생 등의 사유로 공사가 지연되어 약정 당시 준공일이 경과되자 2002. 5.10. 청구인과 실매수인 강○○, 시공사는 건물신축과 관련하여 정산합의를 하고 같은 날 청구 외 강○○은 숙박업으로 사업자등록을 신청하여 ○○세무서장으로부터 사업자등록증(000-00-00000)을 교부받았으며, 2002. 5.11. 건축주 명의인이 ○○시장에 의하여 정○○에서 매수인 강○○으로 변경되었다.
• 마) 실매수인 강○○은 2002.11.21. 건축물에 대한 사용승인을 받고 2002.12. 5. 건축물에 대하여 소유권보존등기를 하였으며, 정○○은 2002.12.20. 잔금을 수령하고 대지를 매수인 강○○에게 소유권이전 등기를 하였다.
• 바) 정○○은 2003. 1.10. 폐업신고하고 대지분에 대하여 기준시가에 의하여 양도가액 213,234천원, 취득가액 209,957천원, 기타필요경비 6,298천원, 양도차손 2,022천원으로 하여 청구인과 정○○은 각각 양도소득세 예정신고를 하였으며, 2003. 1.25. 건물분에 대하여 공급가액 946,727천원으로 부가가치세 확정신고․납부를 하였다.

5. 먼저, 청구인은 쟁점여관의 양도가 매매차익을 목적으로 양도한 것이 아니며 자금악화 등 부득이한 사정으로 양도한 것이므로 청구인을 부동산매매업자로 보아 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다고 주장하므로 이에 대하여 본다. 가) 소득세법 제19조 제1항 제12호 에서 부동산매매업을 사업소득으로 과세한다고 규정하고 있고, 부가가치세법 시행규칙 제1조 제2항 에서 부동산의 매매(주거용 또는 비거주자용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양․판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있다.

• 나) 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득에 속하는지 혹은 양도소득에 속하는지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는 여부 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이다(국심2004중2533, 2004.11.30. 같은 뜻임).
• 다) 정○○은 관련①여관 및 관련②여관 두 곳 모두 여관업으로 사업자등록을 하였지만 건물의 완공 전에 양도계약을 체결하고 준공과 동시에 소유권 이전등기를 하여 여관업을 영위하지 아니하였으며, 관련①여관의 완공 이전에 관련②여관 대지를 매입한 사실 및 준공 전에 양도계약을 체결하게 된 불가피한 사정이 객관적으로 인정되지 아니한 점 등을 감안할 때, 정○○이 사업목적으로 부동산을 거래하였다고 인정되므로 처분청이 관련①여관 및 관련②여관의 양도를 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
• 라) 또한, 청구인은 관련여관의 양도에 대하여 사업목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하지 아니하여 부동산매매업의 범위를 정한 법규정에 해당하지 아니한다고 주장하나, 부가가치세법 시행규칙 제1조 제2항 은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적 하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 경우라면 동 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다고 하더라도 그 과세기간 중에 있는 거래의 사업성이 부정되는 것이 아니므로 부동산매매업에 해당하는 것(국심2004전3192, 2005. 6.20. 같은 뜻임)으로 보고 있는 것이므로, 법규정에 부합되지 않는다는 청구주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.

6. 쟁점여관의 취득가액 등 필요경비를 얼마로 볼 것인지 대한 예비적 청구에 대하여 본다.

• 가) 청구인은 관련①여관의 대지 취득가액이 처분청에서 필요경비로 인정한 8억원이 아닌 9억원(청구인의 지분에 의한 금액은 4.5억원임)이라고 주장하고 있으나, 조사청의 세무조사 당시 정○○은 동 부동산의 취득가액을 8억원이라고 시인하였다가 이 건 심사청구서에서는 다른 주장을 한 사실 및 ○○시청에 제출한 부동산매매검인계약서에는 총 매매대금이 5억원으로 기재되어 있는 사실로 미루어 보아 청구주장을 신뢰하기 어렵다 할 것이며, 조사청에서 매매대금으로 지출하였다고 인정한 8억원 이외 1억원을 지급하였다는 추가증빙을 제시하지 못하고 있으므로 청구주장을 받아들이기 어렵다 할 것이다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.