건설업면허만 대여한 형식상 시공자인지 여부

[이유]

청구인은 1994.07.09부터 1998.08.18까지 주택을 신축하여 판매하는 건설업체인 청구외 A토건주식회사(이하 "청구외법인" 이라 한다)의 대표이사로 재직한 사실이 있다. 청구외법인은 1998년 3월부터 1998년 7월 사이에 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 소재 근린생활시설 및 주택 928.63㎡ 신축공사시(이하 "쟁점건축공사"라 한다) 실물거래없이 허위세금계산서 2매 188,255,100원(부가가치세 포함, 이하 "쟁점금액"이라 한다)을 수취하여 손금계상하였다.

□□세무서장은 쟁점금액을 1998.01.01-12.31 사업연도 청구외법인의 대표이사 재직기간별로 안분하여 125,503,400원(188,255,100×8월/12월)을 청구인에게 상여처분후 소득금액변동통지하였고, 이에 의하여 ○○세무서장은 2001.11.01 청구인에게 1998년 귀속 종합소득세 59,467,250원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2002.01.29 이 건 심사청구하였다.

쟁점건축공사는 청구외 최○○(이하 "청구외인" 이라 한다)이 청구외법인의 건설업면허를 빌려서 시공한 것이므로 그 공사와 관련하여 발생한 쟁점금액에 대하여 청구인에게 과세하는 것은 부당하고 실질과세원칙에 의거 실시공자인 청구외인에게 과세하여야 한다.

쟁점건축공사는 청구외법인이 시공하였음이 관련자들의 진술을 통하여 확인되므로 청구외인이 청구외법인의 명의를 빌려 쟁점건축공사를 시공한 것이라는 청구주장은 사실과 달라 쟁점금액을 청구인이 청구외법인의 대표이사로 재직한 기간에 안분하여 상여처분한 것은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점건축공사는 청구외인이 청구외법인의 건설업면허를 대여받아 시공한 것이라는 청구인의 주장이 타당한지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 (1) 국세기본법 제14조 (실질과세)에서「① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.」고 규정하고, (2) 법인세법 제3조 (실질과세)에서「① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그것이 실질상 귀속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 부과한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액이 계산에 관한 규정은 그 명칭여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다.」고 규정하고 있다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구외법인의 제세신고 내용을 보면, 청구외법인은 쟁점건축공사를 포함한 모든 공사를 청구외법인이 직영한 것으로 기장하여 작성된 결산서를 첨부하여 법인세 및 부가가치세 신고를 하였으며, 쟁점건축공사계약도 건축주와 청구외법인이 직접 체결한 사실이 이 건에 대한 건축공사표준계약서에 의하여 알 수 있다.

(2) 청구인이 제시하하는 거증자료는 다음과 같다. 증1. 합의각서의 내용은 아래와 같다. (공증인가 서울합동법률사무소 등부 1998년 제1560호, 1998.07.28) 청구외법인은 쟁점건축공사와 관련하여 행정에 관한 모든 것을 책임질 것이며, 청구외인은 자금·시공·하자 등을 책임졌으므로 쟁점건축공사로 인하여 발생한 하도급자 인건비, 자재대금, 기타등등 대금일체를 책임지고 완불할 것이며, 만약 청구외법인이 지불치 못할시는 청구외인의 배우자가 지불할 것을 각서하며, 이를 확인하기 위하여 공증한다. 증2. 각 서의 내용은 아래와 같다. 청구외인이 청구외법인에 지급해야 할 대여비 및 부가세 대금을 1998.10.22까지 반드시 지급할 것이며 만약 이를 위반시 민형사상의 모든 책임을 진다. 증3. 지불각서의 내용은 아래와 같다. 일금 이천만원(\20,000,000)을 1차 1998년 11월 21일까지 삼백만원, 2차 1998년 11월 30일까지 오백만원, 3차 1998년 12월 15일까지 일천이백만원을 지불할 것을 약속한다.

(3) 청구외법인이, 쟁점건축공사의 현장소장이었다는 김○○과 청구외인에게 급여를 지급했는지에 대한 조사내용은 아래와 같다. 청구외법인의 1998사업연도 월별 봉급지급명세에 의하면 현장소장 김○○에게는 쟁점건축공사가 완료된(쟁점 건축공사는 1998.03에 착공하여 1998.08.04 사용승인을 받았음) 뒤인 1998.9월부터 매월 급여 150만원에서 소득세, 주민세, 의료보험료, 국민연금을 공제후 지급한 것으로 기장되어 있는 반면, 청구외인은 위 김○○과 함께 쟁점건축공사현장에 출근하여 하청업체 등을 소개도 시켜주고 공사일도 하면서 부장으로 근무하였다고 진술하나, 청구외법인의 장부에는 청구외인에게 급여를 지급한 내용은 없는데도, 청구외인이 소개한 하청업체가 공사대금 결재를 요구하면, 건축주 김□□이 교부해준 어음 등을 받아 청구외인 자신이 배서하여 하청업체에 준 적이 있다고 진술한 사실이 □□세무서의 조사관련서류에 의하여 알 수 있다.

(4) □□세무서의 조사내용(2001.12.26) 청구외인이 청구외법인의 건설업면허를 대여받아 공사한 것이어서 청구인에게 상여처분함은 부당하므로 이에 대한 재조사를 요청하는 진성서를 제출하여 조사한 결과, "쟁점건축공사의 건축주 김□□과 실시공자로 지목된 청구외인을 상대로 조사한 바, 청구외인은 건축주인 김□□과 청구외법인의 전무이사 김○○을 소개한 자이고, 쟁점건축공사와 관련된 계약체결, 현장감독, 자료수수, 인력관리 및 자재수불 등 일련의 공사행위가 청구외법인의 전무이사인 김○○과 건축주 김□□이 하였으며, 면허대여에 대한 거증서류로 청구인이 제시한 합의각서 및 지불각서는 건축주 김□□이 청구외법인에 미결제한 대금에 대한 보증서류로서 면허대여에 따른 증빙이 아닌 것으로 확인되므로 청구인의 요구를 수용할 수 없다"는 내용으로 종결후 회신하였다.

(5) 쟁점건축공사는 청구외인이 청구외법인의 건설업면허를 대여받아 시공한 것이라는 청구인의 주장이 타당한지 여부에 대하여 판단한다. 청구인은 청구외인이 청구외법인으로부터 건설업면허를 대여받아 쟁점건축공사를 시공하였다고 주장하나, 청구외법인이 쟁점건축공사의 시공자 자격으로 건축주와 체결한 건축공사표준계약서를 소관 관청에 제출하여 착공 및 준공검사를 필하였고, 법인세 등 제세 신고도 청구외법인이 쟁점건축공사를 직영한 것으로 하여 이행한 사실로 보아 청구인의 주장은 모순점이 있어 전적으로 신뢰하기는 어려운 것으로 보인다. 다만, □□세무서장은 당초 이건에 대한 진정서처리시 공사대금의 수수내역, 자재대금, 인건비 등 공사비 지급시의 자금흐름에 관한 조사 없이 피진정인인 청구외 최○○을 상대로 작성한 문답서와 건축주의 확인서에 의거 조사를 종결하여, 청구외법인·청구외인·건축주 간의 공사대금수수와 관련된 자금흐름에 대한 조사가 미흡하므로 더 확인할 필요가 있고, 청구외인이 작성 서명한 각서, 지불각서 등을 보면 "대여비"를 지급한다는 문구가 있으며, 청구인이 이 건과 관련하여 청구외인에게 보낸 통고서에 대한 청구외인의 답변서에 의하면 "쟁점건축공사를 하려면 종합면허가 필요하여 면허대여비용을 주기로 하고..."라는 내용이 있는 점, 공증인의 공증을 필한 합의각서를 보면 "청구외법인은 행정에 관한 모든 것을 책임지고, 청구외인은 자금·시공·하자 등을 책임졌으므로 쟁점건축공사로 인하여 발생한 하도급자 인건비, 자재대금, 기타등등 대금 일체를 책임지고 완불할 것이며, 만약 청구외인이 이를 지불치 못할시는 청구외인의 배우자인 정○○가 지불할 것을 각서한다."고 되어 있는점, 청구외인은 청구외법인의 부장으로 활동하면서 쟁점건축공사현장에 현장소장 김○○과 함께 출근하여 하청업체 등을 소개시켜 주고 공사일을 하면서 자기가 소개한 하청업체가 공사대금 결재를 요구하면 건축주가 교부해준 어음 등을 받아 자신이 배서하여 하청업체 등에게 준 적이 있다고 진술하는데도 청구외법인이 청구외인에게 급여를 지급한 적이 없는 점, 쟁점건축공사와 관련하여 청구외인에게 어떤 형태로든 소득이 발생하였다는 사실이 확인되지 않는데도, 청구외인은 쟁점건축공사를 단순히 소개만 하여 준 역말한 하였다면서, 쟁점건축공사로 인하여 발생한 하도급자 인건비, 자재대금, 기타 대금일체를 지불한다는 합의각서에 현직 공무원인 배우자가 보증하도록 하고 긍증인의 공증까지 한 점 등으로 보아 청구외인의 진술을 전적으로 신뢰하기 어려운 모순점이 있으므로, 쟁점건축공사 대금수수에 대한 자금흐름 등을 더 확인하여 청구외인이 청구외법인으로부터 건설업면허를 대여받아 쟁점건축공사를 시공하였는지 여부를 재조사 결정함이 타당하다고 판단된다.

따라서, 이 건 심사청구는 청구주장 이유있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. [관련법령] 국세기본법 제14조 / 법인세법 제3조 /