실제 공사를 하지 않아 대표자 상여처분하여 과세한 처분을 취소하여야 하는지 여부

○○세무서장이 2001.10.10. 청구인에게 결정고지한 1997년 과세연도 종합소득세 21,582,032원은 재조사하여 그에 의하여 과세표준과 세액을 경정합니다.

○○세무서장은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 소재 청구외 ○○홈쇼핑(주)의 1998년 제1기에 대한 부가가치세 조사시, 청구외 ○○홈쇼핑(주)가 사업자등록 신청시 시설 공사를 하였다며 제출한 지출내역서를 근거로 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 소재 청구외 ○○건설(주)(000-00-00000)(이하 “청구외법인”이라 함)가 1997.12월에 철거 및 도장공사 54,700,000원의 공사용역(이하“쟁점공사”라 함)을 제공하고 매출 누락한 것으로 자료통보 하였고, 이에 ○○세무서장은 2000.10.01. 청구외법인에 대하여 매출누락으로 대표이사인 청구인에게 상여 처분하여 법인세 및 부가가치세를 과세하고, 이 상여처분을 근거로 2001.10.10. 청구인에게 1997년 과세연도 종합소득세 21,582,032원을 과세하였다. 청구인은 이에 불복하여 2001.12.24. 심사청구하였다.

청구외법인은 1997.01.01.~12.31. 사업연도에 건설경기 부진으로 수입금액이 저조하며 청구외 ○○홈쇼핑(주)에 제공하였다는 쟁점공사 내용은 청구외법인의 업종과 일치하지 아니하여 거래한 사실도 없기에 당초 과세한 법인세와 부가가치세 및 청구인의 소득세를 취소하여야 한다.

쟁점공사는 청구외 ○○홈쇼핑(주)에서 청구외법인이 철거.도장.목공사 등을 하였다고 확인한 내용이므로 청구외법인에 매출누락으로 대표이사에게 상여처분하여 법인세 및 부가가치세 과세하고 청구인에게 종합소득세 과세한 것은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구외법인이 쟁점공사를 실지 하였는지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 구 법인세법(1998.12.28 법률 제5581호로 개정되기 전의 것, 이하같다)제9조 【각사업연도의 소득】 제1항은 『내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다.』 같은조 제2항은 『제1항에서 “익금”이라 함은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말한다.』라고 규정하고, 같은법 제32조 【결정과 경정】 제1항은 『납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인이 제26조의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 때에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한다.』, 같은조 제2항은 『납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제26조의 규정에 의한 신고를 한 내국법인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때

2. 제63조의 규정에 의한 지급조서, 제66조의 규정에 의한 매출ㆍ매입처별계산서 합계표 또는 매출ㆍ매입처별 세금계산서 합계표의 전부 또는 일부를 제출하지 아니한 때』라고 규정하였으며, 같은조 제5항은 『제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 처분한다.』 규정하고 있다. 같은법시행령 제94조의 2 【소득처분】 제1항은 『법 제32조 제5항이 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여ㆍ배당ㆍ기타 소득ㆍ기타 사외유출로 한다. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(출자자인 임원과 그와 제46조의 2 제3항의 특수관계에 있는 주주가 소유하는 주식 또는 출자지분을 합하여 당해 법인의 총발행주식 또는 총 출자지분의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세감면규제법 제36조 제5항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 출자자인 이사중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다. (1998. 02. 24 개정전)(2호이하 생략)』라고 규정하고 있다. 소득세법 제80조 【결정과 경정】 제2항은 『납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 한 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해연도의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 때 (이하생략)』 규정되어 있다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구외 ○○홈쇼핑(주)가 1997.12.15. 사업자등록 신청시 제출한 제출내역서를 보면, 청구외법인외 8개업체가 간판.전기.진열장.목공사 및 홍보물인쇄와 광고 등을 1997.11.02~12.20.까지 하고 이와 관련된 대금도 1997.12.05.~12.15.까지 모두 지급한 것으로 표시되어 있으며 작성일자는 1997.12.15. 작성자는 청구외 ○○홈쇼핑(주) 대표이사 김○○로 되어있고 도장은 개인의 도장을 날인하였다.

(2) 청구외 ○○홈쇼핑(주)를 조사한 ○○세무서장의 과세자료 통보내용을 보면 매출누락자료에 대하여 도급계약서 등 거래사실을 확인 후 과세 활동하도록 하고 있고 당시 조사자의 설명에 의하면 서류가 없어 조사를 하지 못하고 사업자등록시 제출된 명세를 과세자료로 통보한 것이라 하였으며, 처분청은 쟁점공사의 사실확인을 위하여 2000.07.20. 청구외법인에 소명안내 하였으나 답변이 없어 동년 10월에 법인세와 부가가치세를 과세한 것으로 과세자료처리 복명서에 의하여 확인되고 있다.

(3) 본건 심리와 관련하여 청구외 ○○홈쇼핑(주)가 제출한 지출내역서상의 당시 시공자들에게 유선 확인한 바에 의하면, 청구외 청구기업은 간판공사를 하였지만 금액은 많지 않았다고 하고, 청구외 ○○인쇄는 홍보물을 인쇄한 일이 없다고 부인하고 있고, 청구외 ○○철강은 진열장 공사를 하였으나 대금도 받지 못하여 손실을 보았다 하였으며, 청구외 ○○냉동은 고액의 공사를 한 기억이 없다고 하고 있다. 청구인은 청구외법인의 업종이 주택건설업으로 처분청이 제시하고 있는 지출내역서상의 도장 및 목공사 등의 일을 한 사실이 없다고 한 점에 대하여 살펴보면, 청구외 ○○쇼핑(주)가 사업자등록시 제출한 지출내역서에는 작성시점인 1997.12.15.이전에 이미 쟁점공사가 완료되어 대금도 12.05. 지급된 것으로 되어 있으나, 청구외법인외 다른 시공사들 중 일부는 시공내역을 시인하고 일부는 시공내역을 부인하고 있고 당초 조사처인 ○○세무서장도 과세자료 통보시 매출 누락여부를 확인하여 과세토록 하고 있기에 처분청은 청구외법인이 쟁점공사를 시공하였는지 관련 공사도급계약서나 대금수령여부 등을 확인하여야 함에도 이러한 확인없이 과세한 당초처분은 조사가 미진하였다고 보아야하기에 처분청은 이를 재확인하여 결정하여야 할 것으로 판단된다. 따라서, 이건 심사청구는 청구주장 일부 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.